Решение № 493 от 25.7.2024 г. на Апелативен съд - София по дело № 837/2023 г.

Производството е по чл. 258 от ГПК. Образувано е по въззивна жалба от Командване на военновъздушните сили /КВВС/, чрез адв. Б., ЕИК 129010189 против решение № 873/07.07.2023 г. по т. д. № 2108/2021 г. по описа на СГС, ТО, 6 състав, с което са отхвърлени предявените от въззивника срещу „Бул – ер интернешънъл“ ЕООД, ЕИК 121713399 искове с правно основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД, чл. 92 ЗЗД и чл. 86, ал. 1 ЗЗД, за осъждане на ответника да заплати на ищеца сумата от 120 000 лв. – в размер на незаплатената стойност по банковата гаранция, дължима по допълнително споразумение от 06.10.2016 г. към Договор рег. № 3- 2395/20.08.2014 г. с предмет „Услуги по разработването и внедряването на неуправляеми авиационни ракети /НАР/ С-8 КОМБЕ в съответствие с военен стандарт ВС 2.03: 2007, сумата от 3 600 лв. – неустойка в размер на 3% от дължимата сума от 120 000 лв., съгласно чл. 4, ал. 2 от допълнителното споразумение от 20.12.2017 г. към Договор рег. № 3-2395/20.08.2014 г. с предмет „Услуги по разработването и внедряването на неуправляеми авиационни ракети /НАР/ С-8 КОМБЕ в съответствие с военен стандарт ВС 2.03: 2007, както и сумите за законна лихва за забава върху всяка от главниците, начислени за периода от 06.08.2021 г. до 29.10.2021г., съответно в размер на 2833.33 лв. върху главницата от 120 000 лв. и в размер на 85 лв. върху главницата от 3600 лв. Въззивникът твърди, че решението е неправилно и необосновано. Моли да бъде отменено и предявените искове да бъдат уважени. Подробни съображения са изложени в жалбата. Въззиваемата страна „Бул – ер интернешънъл“ ЕООД, чрез адв. И. оспорва жалбата и моли решението да бъде потвърдено. Подробни съображения са изложени в отговора по чл. 263 ГПК. Съдът констатира, че жалбата е подадена срещу подлежащ на инстанционен контрол съдебен акт, в срока по чл. 259 от ГПК и от легитимирано да обжалва лице, поради което е допустима и следва да бъде разгледана по същество. Съдът, като обсъди възраженията на страните и доказателствата по делото, намира за установено от фактическа страна, следното: На 20.08.2014 г. между „Бул – ер интернешънъл“ ЕООД, като възложител и Институт по отбраната „Проф. Цветан Лазаров“, като изпълнител е сключен договор за предоставянето на услуги по разработването и внедряването на неуправляеми авиационни ракети /НАР/ С – 8 КОМБЕ в съответствие с военен стандарт ВС 2.03: 2007 „Разработване и внедряване в производството на отбранителни продукти“, детайлно конкретизирани в Таблица № 1, обективирана в договора, срещу цена от 12 000 лв. с ДДС, като е предвидено поетапното й изплащане при завършване на отделни етапи от възложеното – т. 2 и т. 3 от договора. В т. 10.2 е предвидено задължението на изпълнителя да изготви и съгласува с командира на Военновъздушните сили и подпише с възложителя допълнително споразумение за извършване на летателни изпитвания. С допълнително споразумение от 06.10.2016 г., като страна - изпълнител по договора, освен Института по отбраната „Проф. Цветан Лазаров“ са включени и Военновъздушните сили. Предмет на споразумението е извършване по възлагане от „Бул – ер интернешънъл“ ЕООД на войскови летателни изпитания на неуправляеми авиационни ракети /НАР/ С-8 КОМБЕ в количества, по ред и методи съгласно приложенията към споразумението. Срокът за извършване на услугата от изпълнителя е определен в периода от 18.10.2016 г. до края на годината, но не по – рано от датата на осигуряване на материалните средства и консумативи необходими за изпитанията, посочени в т. 9.3. Договорено е и съобразно т. 5.3, че при изразено писмено съгласие между страните, услугата може да бъде изпълнена преди осигуряване от възложителя на материалните активи по т. 9.3, като доставките следва да се извършат в срок не – голям от 6 месеца след приключване на летателните изпитвания. Задължението на възложителя по т. 9.3 е да достави следните свързани с извършване на изпитанията материални активи: 1. Гориво за самолетите Jet – А1 /керосин РТ/ - 2500 л.; 2. Турбохладилник тип 6483 – 1 брой; 3. Авиационни акумулаторни батерии SAF /VHP 260KH3 / и л и VARTA 20FP25H1C-R/ - 4 броя.; 4. Четки за генератор за самолет Су-25К/УБК с номер № 8Е5.593.595 с размери 8х20х31мм - 96 броя. С т. 10.5 възложителят се е задължил да представи банкова гаранция в размер на 120 000 лв., която ще обезпечава точното и своевременно изпълнение на доставките по споразумението. Посочено е, че ВВС освобождава гаранцията в срок до 30 календарни дни след приключване на изпълнението на договора, като има право да приспадне от гаранцията дължимите неустойки за забавено изпълнение на договора. С т. 15 е отбелязано, че при разваляне на споразумението поради неизпълнение на задължението по т. 9.3, възложителят дължи на ВВС като изпълнител стойността на банковата гаранция, намалена със стойността на доставените /ако има такива/ материални активи по т. 9.3. На 13.10.2016 г. „Първа инвестиционна банка“ АД – клон Карлово е издала в полза на Военновъздушните сили, като изпълнител по договор № 3- 2395/20.08.2014 г., банкова гаранция № 008LG-S-00033/13.10.2016 г. с която банката се задължава да заплати до сумата от 120 000 лв. на ВВС, по нареждане на ВВС, въз основа на подписано и подпечатано искане за плащане, деклариращо, че „Бул – ер интернешънъл“ ЕООД не е изпълнило частично или изцяло задълженията си по договора. Банковата гаранция е валидна до 06.05.2017 г. Видно от представения по делото протокол с рег. № 2679 полетните изпитвания са проведени на 01.11.2016 г., чрез изстрелване от един самолет – Су-25 УБК на ВВС, на изделия „С-8 КОМБЕ“. С допълнително споразумение от 20.12.2017 г., „Бул-ер интернешънъл“ ЕООД, Институт по отбраната „Проф. Цветан Лазаров“ и Военновъздушните сили са изключили от обхвата на дължимите от възложителя материални активи по т. 9.3 от предходното допълнително споразумение, задължението за доставка на гориво. Така възложителя остава отговорен за доставката на турбохладилник тип 6483 – 1 брой, авиационни акумулаторни батерии – 4 бр. и четки за генератор за самолет – 96 бр. С чл.1, ал. 5 е определено, че общата стойност на договорените материални активи е в размер на 120 000лв., като този по т. 1 е на стойност 72 000 лв., по т. 2 – 12 000 лв. и по т. 3 – 36 000 лв. Определен е срок за доставка от 7 месеца от подписване на споразумението, като при забава, възложителят дължи неустойка в размер на 0.5 % от стойността на забавената част за всеки просочен ден, но не повече от 3 % от общата й стойност /чл. 4, ал. 2/. Договорено е обезщетение за неизпълнение, в размер на 10 % от неизпълнената част от споразумението /чл. 4, ал. 3/. От приложената по делото кореспонденция и протоколи от проведени работни срещу между страните е видно, че първоначално, забавата в изпълнение задължението на ответника за доставка на договорените активи е резултат от късно получената оферта от „Рособоронекспорт“ АД поради което и ответникът моли срокът за изпълнение на договора да бъде удължен, както и изразява готовност да продължи предоставената по т. 10.5 от допълнителното споразумение банкова гаранция, но това не е направено. Впоследствие „Бул– ер интернешънъл“ ЕООД информира ищеца, че на 30.08.2017 г. е сключил договор с „Рособоронекспорт“ АД за доставка на авиационно техническо имущество и е заплатил аванс в размер на 44 381, 38 евро /50 % от цената/, което е видно и от представеното по делото платежното нареждане за извършено чрез ПИБ АД плащане на 30.11.2017 г. Затова моли да отпадне условието за представяне на банкова гаранция и да се удължи срокът за доставката, за да проведе процедурата за получаване на разрешение за внос на договореното авиационно техническо оборудване. С писмо от 09.10.2018 г. ответникът насочва вниманието на ищеца към факта, че с писмо получено на 04.05.2018 г. руското дружество заявява, че има готовност да достави стоките, за което купувачът трябва да заплати останалите 50 %, но поради наложените на Русия санкции от Европейския съюз, нито една кореспондентска банка не разрешавала извършването на плащане към продавача. С писмо от 28.06.2021 г. КВВС е отправило покана до ответника, че ако в срок до 23.07.2021 г. не изпълни задължението си за доставка на процесните ДМА, да счита поканата, като изявление за разваляне на допълнителното споразумение от 28.12.2017 г. и на допълнителното споразумение от 06.10.2016 г., поради виновно неизпълнение на задълженията на „Бул–ер интернешънъл“ ЕООД. Моли дружеството да изпълни в 14 дневен срок от крайната дата за доброволно изпълнение, задължението си по т. 15 от допълнителното споразумение от 06.10.2016 г., съгласно което, дължи стойността на банковата гаранция в размер на 120 000 лв. При така установеното от фактическа страна, съдът достигна до следните правни изводи: С въззивната жалба, ответникът твърди, че сключения между страните договор, ведно с допълнителните споразумения към него е нищожен. Твърди, че ръководството на военно – въздушните сили се явява публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 13 от ЗОП. Твърди, че процесното оборудване се доставя в хипотезите на чл. 148, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП и за доставката не са относими изключенията уредени в чл. 149, ал. 1 ЗОП. Поддържа, че дори оборудването да не попадат в обхвата на стоките по посочените две алинеи, на общо основание, съгласно ал. 2 на чл. 148 ЗОП, възложителят е бил длъжен да обяви обществена поръчка. Ищецът оспорва възражението за нищожност на договора и твърди, че той не е сключен за доставка на оборудване, а за извършване на услуги. Това били консумативи за самолетите с които се извършени изпитанията – „възстановяване в натура“ на изразходван ресурс. По тази причина, не се предвиждало изобщо плащане на цена, а престация свързана с индивидуалната услуга. Твърди още, че стойността на процесните активи е под прага, над който се прилага ЗОП посочен в чл. 20, ал. 1, т. 2, б. „б“ и б. „в“. За конкретния случай, намира че е приложимо правилото на чл. 20, ал. 6 ЗОП /в ред. към ДВ, бр. 34 от 03.05.2016г./ според което, обществени поръчки по чл. 20, ал. 1, т. 4 ЗОП с прогнозна стойност под съответния праг, могат да се възлагат директно, но възложителите са длъжни да сключат писмен договор, а такъв бил налице. Твърди, че съобразно нормата на чл. 293, ал. 3 ТЗ ответникът не може за първи път в хода на исковото производство, да се позовава на нищожност. Допълнителното споразумение от 06.10.2016 г. с което ВВС стават страна по договора от 20.08.2014 г. има за предмет летателни изпитания на разработените от Института по отбраната, в изпълнение на основния договор, неуправляеми авиационни ракети. С т. 2.2 от споразумението дължимата за изпитанията цена на ВВС е определена, чрез изплащане на възнаграждения на летателния и техническия състав участващи в полетните изпитания и е в размер на 2 170 лв. за всяко едно самолетоизлитане. В т. 9.3 е посочено, че процесните материални активи - турбохладилник, авиационни акумулаторни батерии и четки за генератор на самолет са свързани с извършване на изпитанията, но страните не спорят, че на 01.11.2016 г. изпитанията са проведени без тези активи да са доставени от ответника. Ищецът поддържа, че това са консумативи за самолетите, с които са извършени изпитанията и чрез тази клауза се възстановявал изразходван ресурс, но по делото не са ангажирани никакви доказателства в подкрепа на това твърдение, а и видно от количеството на някой от тях /96 бр. четки за генератор на самолет/ нереално е да се предполага, че те са изразходвани в рамките на извършения за изпитанията, полет. Но дори и в обратната хипотеза, мястото на разходите за консумативи е в уговорката за цената на полетните изпитанията. По смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 13 ЗОП, командирът на Военновъздушните сили е публичен възложител на обществени поръчки. Доставката на материални активи е отделно и самостоятелно облигационно правоотношение и с оглед факта, че се изразходват публични средства, законът задължава да бъдат придобити, чрез обществена поръчка. Всички други начини за придобиване, като сочения от ищеца, чрез “възстановяване в натура“ са недопустими и представляват заобикаляне на закона. При извършената справка, съдът не установи процесните активи да попадат в списъка на продуктите по чл. 148, ал. 1 ЗОП, поради което и съобразно чл. 148, ал. 2 ЗОП за неуредените въпроси се прилагат правилата за публичните възложители. Според чл. 20, ал. 2, т. 2 ЗОП /в ред. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г./ възложителите прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 или т. 13 когато обществените поръчки имат прогнозна стойност при доставки от 70 000 лв. до съответния праг по ал. 1. В случая, цената на доставката е 120 000 лв., поради което и командирът на военновъздушните сили е бил длъжен да проведе процедура за обществена поръчка, чрез публично състезание или пряко договаряне /последното е приложимо само при изрично посочените в чл. 182 ЗОП, основания/. Ето защо, договарянето на доставка извън очертания в закона ред, каквото е договарянето по т. 9.3 от допълнителното споразумение от 06.10.2016 г. и чл. 1, ал. 1 от допълнителното споразумение от 20.12.2017 г. представлява нарушение на императивно законово правило и на основание чл. 26, ал. 1, предл. 1 от ЗЗД е нищожно. Доводите на ищеца за приложение на чл. 293, ал. 3 ТЗ са неоснователни, тъй като, в случая, договора е нищожен, поради нарушение на законови изисквания, а не поради неспазване на формата за действителност. По изложените съображения предявените искове са неоснователни и следва да бъдат отхвърлени. За пълнота, трябва да бъде отбелязано, че съобразно даденото с ТР № 7/ 2013 г. от 13.11.2014 г. на ОСГТК на ВКС, разрешение, при разваляне на договора поради виновно неизпълнение на длъжника, дължима е единствено неустойка за обезщетяване на вреди от неизпълнението поради разваляне – неустойка за разваляне, ако такава е била уговорена, но не и неустойка за забава по чл. 92, ал.1 ЗЗД, каквато е сумата в размер на 3600 лв., представляваща неустойка по чл. 4, ал. 2 от допълнителното споразумение от 20.12.2017 г., претендирана едновременно с обезщетението в размер на 120 000 лв. Но дори и в обратната хипотеза, ако процесните споразумения за доставки не бяха нищожни, то иска за заплащане на обезщетение за разваляне на договора в размер на 120 000 лв., отново е неоснователен. С т. 10.5 от сключеното на 06.10.2016 г. допълнително споразумение е казано, че възложителят трябва да представи на ВВС, към момента на подписване на договора, безусловна и неотменима банкова гаранция в размер на 120 000 лв., която служи за обезпечение на точното и своевременно изпълнение на доставките по допълнителното споразумение и е със срок на валидност не по – малко от седем месеца от датата на подписване на споразумението. Последните са изпълнени на 01.11.2016 г. и не се спори, че представената банкова гаранция издадена от ПИБ със срок на валидност до 06.05.2017 г. покрива уговорения срок за доставките по т. 5.4, а именно шест месеца след приключване на летателните изпитания. Функцията на банковата гаранция е да обезпечи /да гарантира/ надежноста и платежоспособността на наредителя, като страна по търговска сделка. Тя инкорпорира неотменимо задължение на банката да плати на бенефициера по гаранцията, ако той декларира, неизпълнение на договорените задължения. Ето защо, съдът намира, че именно във връзка с депозираната банкова гаранция е и т. 15 от същото споразумение, която регламентира правомощието на ищеца, при разваляне на договора поради неизпълнение, да усвои банковата гаранция до сумата, съответна на неизпълнението. По този начин, а не като компенсаторна неустойка, следва да бъде разчетен текста “възложителят дължи на ВВС, като изпълнител стойността на банковата гаранция“, като правомощие на бенефициера ВВС да изисква изпълнение на задължението на ПИБ по чл. 442 ТЗ. банкова гаранция. Да се приеме друго, че при валидна банкова гаранция, едновременно с правата по нея, ВВС има право да претендира сумата по гаранцията от 120 000 лв. и пряко от ответника е нелогично и правно неиздържано. Ако е поддържал интерес от доставката и след срока, ищецът е трябвало да изисква удължаване на банковата гаранция. Видно от представената по делото кореспонденция, този въпрос е поставян между страните, но банковата гаранция не е удължена, нито е представена нова. Нещо повече, в допълнителното споразумение от 20.12.2017 г. с което срока за доставката се удължава, при изтекъл срок на банковата гаранция към датата на сключването му, в чл. 4, ал. 3 ясно е подчертан размера на обезщетението за неизпълнение и то възлиза на 10 % от неизпълнената част от споразумението. Затова, при липсата на валидна банкова гаранция, съдът счита, че разпоредбата на т. 15 е неприложима и не може да бъде интерпретирана, като уговорка за заплащане на обезщетение при разваляне на договора. По изложените съображения, липсва договорно основание за претендираното обезщетение в размер на сумата от 120 000 лв. и иска следва да бъде отхвърлен. В обобщение, с оглед крайния резултат от спора, обжалваното решение, следва да бъде потвърдено. Разноските по делото: Въззивната жалба е неоснователна и въззивникът следва да заплати направените от въззиваемата страна разноски за производството пред САС в размер на 11 652, 88 лв. с ДДС за адвокатско възнаграждение. Водим от горното, Софийският апелативен съд,