Решение № 363 от 24.6.2025 г. на Апелативен съд - София по дело № 975/2024 г.

Производството е въззивно и се движи по реда на чл. 258 и сл. ГПК.

Въззивното производство е образувано по въззивна жалба на ответника в първоинстанционното производство Арайз сълюшънс /Малта/ Лимитид, подадена чрез адвокат И. В. срещу Решение № 1456 /25.10.2024г. по гр.д. № 408/2023г. по описа на СГС, VI-21 състав, в частта, в която е признато за установено на основание чл.116, ал.1, т.1 ЗМГО, че Арайз Сълюшънс /Малта/ Лимитид, дружество с ограничена отговорност, регистрирано в Малта с рег. № C68028 е нарушило правата на „Евро Геймс Технолоджи“ ООД, ЕИК: 130947038 върху регистрираните национална търговска марка рег. № 00085862, „SHINING CROWN“, комбинирана, заявена на 15.06.2012. и регистрирана на 04.09.2013 г. за стоки и услуги в класове 9 и 28 в регистъра на Патентното ведомство и национална търговска марка рег. № 00101261 и „40 SHINING CROWN“, комбинирана, заявена на 30.05.2017 г. и регистрирана на 03.04.2018 г. за класове 28, 41 в регистъра на Патентното ведомство чрез произвеждането и използването на онлайн хазартни игри, означени със знаците „SHINING HOT 5“, „SHINING HOT 20“, „SHINING HOT 40“, „SHINING HOT 100“. Осъдено е на основание чл.116, ал.1, т.2 ЗМГО Арайз Сълюшънс /Малта/Лимитид, дружество с ограничена отговорност, регистрирано в Малта с рег. № C68028 да преустанови нарушението на правата „Евро Геймс Технолоджи“ ООД, ЕИК: 130947038 върху регистрираните национална търговска марка рег. № 00085862, „SHINING CROWN“, комбинирана, заявена на 15.06.2012. и регистрирана на 04.09.2013 г. за стоки и услуги в класове 9 и 28 в регистъра на Патентното ведомство и национална търговска марка рег. № 00101261, „ 40 SHINING CROWN“, комбинирана, заявена на 30.05.2017 г. и регистрирана на 03.04.2018 г. за класове 28, 41 в регистъра на Патентното ведомство чрез произвеждането и използването на онлайн хазартни игри, означени със знаците „SHINING HOT 5“, „SHINING HOT 20“, „SHINING HOT 40“, „SHINING HOT 100“.

Осъдено е на основание чл.116, ал.1 ЗМГО Арайз Сълюшънс /Малта/Лимитид да заплати на „Евро Геймс Технолоджи“ ООД, ЕИК: 130947038, обезщетение в размер на по 500 лв. за нарушенията на правата му върху всяка от двете регистрирани марки: национална търговска марка рег. № 00085862, „SHINING CROWN“, комбинирана, заявена на 15.06.2012. и регистрирана на 04.09.2013 г. за стоки и услуги в класове 9 и 28 в регистъра на Патентното ведомство и национална търговска марка рег. № 00101261, „ 40 SHINING CROWN“, комбинирана, заявена на 30.05.2017 г. и регистрирана на 03.04.2018 г. за класове 28, 41 в регистъра на Патентното ведомство, извършени чрез произвеждането и използването на онлайн хазартни игри, означени със знаците „SHINING HOT 5“, „SHINING HOT 20“, „SHINING HOT 40“, „SHINING HOT 100“.

В отхвърлителната част решението е влязло в сила, като необжалвано.

Твърди се във въззивната жалба, че решението е неправилно и незаконосъобразно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Изложени са следните съображения за неправилност на решението:

Неправилно в решението било прието, че „Евро Геймс Технолоджи“ ООД (ЕГТ) е доказало реално ползване на процесиите марки. Представените от ЕГТ документи показвали само номинално (символично) ползване на марките, а не активно търговско използване. Марките на ЕГТ били използвани за означаване на игри, които са включени в софтуерни пакети към игрални съоръжения, наред с десетки други игри, които игрални съоръжения на свой ред са били предмет на продажба/наем, без ясно доказателство, че тези игри действително са достигнали потребителите. Самите софтуерни пакети носели отделно наименование, което идентифицирало съответния пакет като продукт, напр. Orange Collection, Red Collection, Purple Collection и пр. В тези случаи, отделните игри вътре в пакета не изпълнявали самостоятелна разграничителна функция.

Твърди, че от представените пред първата инстанция писмени доказателства събрани от трети лица става ясно, че те са сключвали договори за ползване на процесните игри не с ищеца, а с други юридическо лица, различни от него. Реално използване по смисъла на чл. 21 от ЗМГО било налице или когато използването на марката е предоставено пряко от маркопритежателя или когато е предоставено от трето лице, но със съгласието на маркопритежателя. В случая „Евро Геймс Технолоджи“ ООД не било предоставило доказателства и не е направило твърдения да е отстъпило на друго лице изключително или неизключително право да разработва софтуер, съдържащ процесиите търговски марки и да предоставя използването на процесиите марки или игри на трети лица.

Твърди, че между марките на ищеца и знаците, използвани за означаване на игрите, произведени и разпространявани от ответника липсвало сходство, както е било констатирано и в заключението на вещото лице по съдебно- марковата експертиза, назначена в първоинстанционното производство. В заключението си вещото лице било посочило, че използваният знак „SHINING HOT“ е под средна степен сходен на регистрираните в полза на „Евро Геймс Технолоджи“ ООД марки „SHINING CROWN“ и „40 SHINING CROWN“. Твърди, че съдът е игнорирал този извод и е направил самостоятелен анализ на знаците, като е посочил, че сходството е от средна степен. За да достигне до този извод, обаче, съдът не е направил анализ на смисловото сходство между сравняваните знаци, нито е обсъдил изложените в експертизата обстоятелства и изводи относно семантичното сходство. Това, от една страна, противоречало на разпоредбата на чл. 13, ал. 1 от ЗМГО, според която сходството на марките се установява посредством анализ на визуално, фонетично и смислово сходство между сравняваните знаци. Липсата на един от критериите за определяне на сходството водела до съществен порок в обжалваното решение. От друга страна, ако съдът е направил такъв анализ, щял да установи, че липсва каквото и да е смислово сходство между сравняваните знаци.

Съдът не бил приел констатациите в съдебно-марковата експертиза, според която съществува под средната степен на вероятност от объркване и свързване на стоките, обозначени със знака SHINING HOT по отношение на марките „SHINING CROWN“ и „40 SHINING CROWN“ и погрешно бил приел, че вероятността от объркване е поне от средна степен. Потребители на стоките, за които са регистрирани и използвани марките на ищеца, както и игрите на ответника били лицензираните организатори на хазартни игри, както и участниците в тези и игри. По отношение на лицензираните организатори на хазартни игри не била налице вероятност от объркване, както правилно е приел съдът. По отношение на другата категория потребители - участници в игрите, доколкото хазартните игри са свързани с финансов резултат - печалба или загуба, било разбираемо вниманието на крайните потребители да е значително завишено, а с оглед крайната цел на всяка хазартна игра - да има печалба, играчът внимателно разучавал всяка игра и в зависимост от собствените си качества и възможности (бързина, съобразителност, логика, знания), развива предпочитания към една или друга. Често тези предпочитания били пряко свързани и със сумата на залога, която играчът е готов да направи по отношение на различните игри. В този смисъл, а и при наличие на множество представени пред първоинстанционния съд доказателства за съществуването на хазартни игри, в чието заглавие се съдържа словният елемент “shining”, правилно и обосновано било да се приеме, че нивото на внимание на релевантния потребител е над средното, за да бъде той в състояние да отличи всяка една от игрите съдържащи “shining” в името си, съгласно своите предпочитания. От изложеното следвало, че вероятността от объркване на знаците е в ниска степен. Друг значим фактор при общата преценка за наличие на вероятност за объркване на потребителите, бил смисловата идентичност или сходство между сравняваните знаци. Поради това вероятността за объркване на крайните потребители- участници в игрите липсвала или била изключително малка.

Неправилно съдът бил приел, че е налице сходство между стоките по отношение на марката SHINING CROWN, респ. по отношение на 40 SHINING CROWN - идентичност за стоките от клас 9, както за сходство във висока степен по отношение на стоките от класове 28 и 41. В хода на първоинстанционното производство било установено, че ЕГТ оперира на пазара на наземен хазарт с регистрираните марки, докато ответникът използвал процесиите знаци единствено за софтуер за онлайн залагания. Двата пазара били коренно различни: при наземния хазарт услугите се предоставяли във физически игрални зали и казина, докато онлайн хазартът се осъществявал чрез интернет, като потребителите могат да играят по всяко време и от всяко място. Не съществувала взаимозаменяемост между стоките, тъй като посетителите на наземни игрални зали не биха се преориентирали лесно към онлайн хазарт и обратно.

Предвид изложените съображения моли да бъде отменено решението в обжалвана му част, като бъдат отхвърлени предявените искове. Моли решението да бъде отменено и в частта за разноските, като му бъдат присъдени разноски за двете инстанции.

В срок е депозиран писмен отговор, в който се оспорва въззивната жалба. По отношение на оплакването, че не е доказано реалното ползване, въззиваемата страна твърди, че реалното ползване е доказано от заключението на съдебно-счетоводнта експертиза. Оспорва посоченото в жалбата за липса на сходство между игрите на ответника и тези, за които е регистрирал комбинираните марки, като излага подробни съображения.

Оспорва твърдението в жалбата, че в отговорите на третите лица е посочено, че те са предоставени за ползване на казината от трети лица, а не от ищцовото дружество, като посочва, че тези трети лица са свързани с него лица, поради което наличието на дадено съгласие от страна на маркопритежателя, те да ползват правата му, би следвало да се презюмира. Цитира съдебна практика в тази връзка.

Моли да бъде потвърдено решението на първата инстанция в обжалваната част.

Софийският апелативен съд, в изпълнение правомощията си по чл. 269 ГПК, намира решението за валидно и допустимо.

По отношение на наведените с въззивната жалба основание за неговата неправилност намира следното:

От събраните по делото доказателства се установява следното от фактическа страна в обжалваната част:

Не е спорно между страните в производството обстоятелството, че ищецът е притежател на права върху посочените в исковата молба два броя регистрирани марки:

1. марка национална търговска марка с рег. № 00085862 „SHINING CROWN“-комбинирана, заявена на 15.12.2012 г. и регистрирана на 09.04.2013 година, за стоки и услуги в класове 9 и 28, както следва: Клас 9- апарати за записване, предаване или възпроизвеждане на звук или образ, компютърен софтуер /записан/, монитори /компютърен хардуер/; Клас 28- игри, които не са включени в други класове, игрални автомати, действащи с монети, игрални автомати /за „хазартни игри“/, пригодени за използване с външен екран или монитор.;

1. Национална търговска марка с рег. № 00101261 40 SHINING CROWN-комбинирана, заявена на 30.05.2017 г. и регистрирана на 03.04.2018 година, за стоки и услуги в класове 9, 28 и 41 както следва: Клас 9. Софтуер; софтуер за игри; инсталационен софтуер; операционен софтуер; компютърен софтуер/записан/; софтуерни драйвери; софтуер за виртуална реалност; софтуер за компютърни игри; развлекателен софтуер за компютърни игри; компютърен софтуер за мрежово управление; операционен софтуер за главни мрежови компютри; монитори (компютърен хардуер); компютърен хардуер; апарати за записване на изображения; монитори (компютърни програми); компютърни програми за игри; компютърни програми за записани игри; апарати за записване, предаване или възпроизвеждане на звук или образ; комуникационни сървъри (компютърен хардуер); електронни компоненти за машини за хазартни игри; компютърен приложен софтуер с игри и хазарт; компютърен софтуер за управление на онлайн игри и хазарт; компютърен хардуер за игри и хазарт; хардуер и софтуер за хазартни игри, хазартни игрални автомати, за хазартни игри в интернет и чрез телекомуникационна мрежа; Клас 28. Игрални машини за хазартни игри; чипове за хазартни игри; маджонг (китайска хазартна игра) игрални автомати (аркадни игри); игрални автомати, действащи с монети, банкноти и карти; игри; електронни игри; салонни игри; игрални чипове; игрални маси; игрални машини; LCD игрални машини; слот машини и игрални устройства; игрални машини задвижвани с монети; чипове за рулетка; чипове за покер; чипове и зарове (игрално оборудване); игрално оборудване за казина; маси за рулетка; игрални колела за рулетка; игри за казино; автомати и машини за хазартни игри; игрални монетни автомати и/или електронни монетни автомати с или без възможност за печалба; кутии за игрални монетни автомати, игрални автомати и игрални машини; електронни или електротехнически игрални уреди, автомати и машини, игрални монетни автомати; корпуси за игрални монетни машини, игрално оборудване, автомати за хазарт, машини за хазарт; електропневматични и електрическиротативки (игрални автомати) и Клас 41. хазартни игри; услуги свързани е хазарт; хазартни услуги за развлекателни цели; услуги на казина, услуги за провеждане на игри и хазартни услуги; обучение в разработването на софтуерни системи; осигуряване на оборудване за зали за хазартни игри; осигуряване на оборудване за казина (хазарт); услуги за развлечение с машини за хазарт; осигуряване на съоръжения за казино (хазарт); зали с игрални автомати; услуги на зали с игрални автомати; отдаване под наем на игрални автомати; отдаване под наем на игрални машини; осигуряване на услуги в зали с игрални автомати; отдаване под наем на игрални автомати с изображения на плодове; редактиране или записване на звук и образ; развлекателни услуги посредством апарати за записване и видео апарати; отдаване под наем на апарати за възпроизвеждане на звук; предоставяне на игрални съоръжения за казина; осигуряване на оборудване за хазарт; онлайн хазартни услуги; услуги по управление на казина; експлоатация на игрални заведения, на игрални зали, на интернет казина, на сайтове за онлайн залагания /развлечения/.

По отношение на реалното ползване на изброените национални търговски марки в петгодишния период преди завеждането на иска и към момента са представени от ищеца (който носи докзателствената тежест за това) каталози на продукти за годините 2018 – 2023, включително, се установяват предлаганите от ищеца софтуерни продукти, групирани в съответни „колекции“, т.е. група, серия от игри, като относими към спорните марки, т.е. съдържащи игри, които ги използват са колекциите „Gold Collection Green Collection, Red Collection, Orange collection, Fruits premier, Premier Union -1, Multi -5 Premier, Red Collection VLT, Orange VLT, Blue Game VLT, Re General, Purple Collection, Union Collection, Green HD Power, Fruits HD Power, Green HD Power, Red HD General, Gold Collection HD, Red Collection GS, Green Collection GS, Orange Collection Saloon, Purple HD Power, Red HD General по отношение на играта Shining Сrown, и колекциите Fruits collection -2, Fruits HD General, AWP Fruits Collection, Green HD Power, Green HD General, които включват и двете игри Shining Сrown и 40 Shining Сrown. В каталозите на страницата, в която са описани включените игри в съответната „колекция“ в долния десен ъгъл на съответната страница има и изображения, които и в минималистичния си образ позволяват да се види, че съответните игри Shining Сrown и/или 40 Shining Сrown са изобразени визуално с регистрираните от ищеца комбинирани марки, включващи съответен шрифт и цвят. От представените протоколи за изпитване на модификации на оборудване - игрални автомати, също се установява съдържанието на съответния машинен софтуерен пакет, включващ серия от игри, включително игрите Shininig Сrown и 40 Shininig Сrown.

Представени са пред първата инстанция договори за наем на оборудване съдържащо машинен софтуер за колекцията Fruits collection -2, която включва и двете игри, обозначени с процесните две марки на ищеца Shining Сrown и 40 Shining Сrown. Това са договори за наем от 2018 г. – от 19.02.2018 г. със Симпли Пърфект ООД /л.903/, 02.03.2018 г. с ЕТ К. А. Н. – КАН /л.906/, от 22.03.2018 г. с Тотал Къмпани ООД /л.903/, 07.08.2018 г. с Казино Салон ЕООД / л.913/, 29.08.2018г. с Пегно ЕООД л.925, от 18.10.2018 г. с Експрес Мъглиж ООД от 10.10.2018 г. с Глобал линк ООД л.929, от 23.10.2018 г. с Блиц Трейд Къмпани ЕООД л. 933, от 14.11.2018 г- с Ринг гейминг ЕООД л.937 20.12.2018 г. с Беладжио Гейминг ООД л.917 и т.н., за 2019 г. – от 10.01.2019 г. с Дженго ЕООД л. 953, от 19.01.2019 г. с Кора ООД л.949, от 15.02.2019 г. с Е.Г. -София ВМ ООД, 989, от 15.04.2019 г. с Фаворит ЕООД л.957, от 13.06.2019 г. с Тотал Къмпани ЕООД л.993, от 26.07.2019 г. с ЕТ Д. – И. Д. л. 995, от 07.08.2019 г. с Ей Ар 777 ЕООД л.996, , от 29.11.2019 г. с Уин Ер Бет Бдин АД л. 965, от 05.12.2019 г. с Бет гейм ООД л.969 и др., от 2020 г. – от 29.01.2020 г. с Казино Бет ЕООД л.997, от 05.02.2020 г. с Аристократ Геймс 2000 ЕООД л.1005, от 20.02.2020 г. Империал 55 ООД л.1029, от 05.08.2020 г. с ФСО ООД л.1037, договори за лизинг за 2021 г. до датата на исковата молба – от 01.06.2021 г. с Казино Бет Корпорейшън ЕООД л.1044, от 03.11.2021 г. с Дикс Гейминг ЕООД л.1041, от 06.07.2021 г. с Ню Вижън ЕООД л.1052, от 24.09.2021г. с Бет гейм ООД л. 1064, от 01.10.2021 г. с Беладжио гейминг ЕООД л.1070, от 06.01.2022 г. с Мак Ау ООД л.1096, от 28.03.2022 г. с Кора ЕООД л.1107, от 07.04.2022 г., 24.06.2022 и 14.11.2022 г. с Казино Ескейп гр. Исперих ООД, л.1112, л.1120, л.1124 от 16.05.2022 г. с Екобелла 10 ООД л.1118, от 12.12.2022 г. с Голд 777 ЕООДл.1128. През 2023 г. следва да се посочат договорите във връзка със сериите Fruits HD General, AWP Fruits Collection, Green HD Power, Green HDGeneral от 04.01.2023 г. с Филаделфия ООД л.1145, от 13.01.2023 г. с Меджик кан ЕООД л.1150, от 23.01.2023 г. със Симпли Пърфект ООД л.1159.

Във връзка с твърденията на ищеца за реалното ползване на марките са събрани доказателства по реда на чл.123 ЗМГО от трети лица, от които се установява, че игрите на ищеца Shining Сrown и 40 Shining Сrown се предлагат и онлайн считано от 28.04.2022 г. на сайта inbet.com, от 20.10.2022 г. на игралния сайт winbet.bg, а от по-късни дати и на други интернет платформи, лицензирани за хазартни залози.

Получен е отговор от „Телематик интерактив България“ АД, в който се посочва, че има сключен договор не с ищеца, а с дружеството „ЕГТ Джитиал“ ЕООД, с който му е предоставено правото да предлага процесните игри.

От предоставената от трети лица информация по реда на чл.123 ЗМГО се установява, че игрите означени като „SHINING HOT 5“, „ SHINING HOT 20“, „ SHINING HOT 40“, „ SHINING HOT 100“ се предлагат на уебсайта www.sesame.bg от 16.01.2023 г. и на уебсайта 8888.bg от 13.01.2023 г., като от представените от самия ответник доказателства относно генерирани приходи от същите игри чрез залози, направени от България, игрите са били достъпни онлайн още от месец юли 2022 г. По делото е било и изслушано заключение на съдебно-счетоводна експертиза, от което се установява, че приходите реализирани от ищеца за периода от 01.01.2019 г. до 28.02.2023 г. от наземни игрални автомати за Shining Crown и 40 Shming Crown- са в размер 7 257 431.77 лева - приходи реализирани от ищеца от използване на марката Shining Crown от наземни автомати за периода от 01.01.2019 г. до 28.02.2023 г. и 1952113.52 лева - приходи реализирани от ищеца от използване на марката 40 Shining Crown СУГ наземни автомати за периода от 01.01.2019 г. до 28.02.2023 г. По отношение на приходите реализирани от онлайн игри използващи наименованията Shining Crown и 40 Shinmg Crown се установи, че същите се предлагат от 2022 г. и приходите за 2022 г. и 2023 г. общо са, както следва: 493 457 929.92 лева - приходи реализирани онлайн за Shining Crown за периода 2022 г. - 2023 г.; 234 418 478.19 лева - приходи реализирани онлайн за 40 Shining Crown за периода 2022 г. - 2023 г. От разпита на вещото лице в с.з. пред СГС се установява, че посочените суми са приходите реализирани от игралните автомати и онлайн игри, а не представляват дължимото лицензионно възнаграждение на ищеца. Те включват направените залози и печалби. Страните не са оспорили в срок заключението и не са поискали поставяне на допълнителна задача.

По делото е изслушана и съдебно-маркова експертиза, изготвена от вещото лице М. М.. На поставените от страните въпроси вещото лице е отговорило, че използвания от ответника знак „SHINING HOT “ за означаване на предлаганите от него игри по отношение на регистрираната комбинирана марка на ищеца „SHINING CROWN“ има визуално сходство над средна степен; фонетично сходство под средна степен; семантично сходство под средна степен и е направило извод, че сходството е под средна степен.

По отношение на регистрираната комбинирана марка на ищеца „40 SHINING CROWN“ има визуално сходство над средна степен; фонетично сходство под средна степен; семантично сходство под средна степен и е направило извод, че сходството е под средна степен.

Стоките/услугите, за които са регистрирани марките на ищеца са идентични и сходни в средна и висока степен с тези на ответника.

Вещото лице е извело заключение, че с оглед на сходството на знаците под средната степен за двете марки и идентичността, респ. сходството на стоките, в обхвата на закрила на регистрираните марки на ищеца и предвид липсата на отличителност на по-ранните марки и степента на внимание, което средния потребител проявява при използването на софтуер за онлайн хазартни игри, съществува под средната степен на вероятност от объркване и свързване на стоките, обозначени със знака на ищеца в производството по отношение на двете марки.

От разпита на вещото лице в с.з. се установява, че същото не правило пазарно проучване за разпространението и използването на марките на ищеца, а е базирало своите изводи относно отличителността им при справка в регистъра.

На базата на приетото за установено от фактическа страна, съдът направи следните правни изводи в обжалваната част:

При условията на обективно, кумулативно съединяване са предявени искове с правно основание чл. 116 ал.1 т.1 от ЗМГО за установяване на нарушение извършено от ответника върху регистрираните национална търговска марка рег. № 00085862, „SHINING CROWN“, комбинирана, заявена на 15.06.2012. и регистрирана на 04.09.2013 г. за стоки и услуги в класове 9 и 28 в регистъра на Патентното ведомство и национална търговска марка рег. № 00101261, „40 SHINING CROWN“, комбинирана, заявена на 30.05.2017 г. и регистрирана на 03.04.2018 г. за класове 28, 41 в регистъра на Патентното ведомство чрез произвеждането и използването на онлайн хазартни игри, означени със знаците „SHINING HOT 5“, „SHINING HOT 20“, „SHINING HOT 40“, „SHINING HOT 100“; иск за преустановяване на нарушението с правно основание чл. 116 ал.1 т.2 от ЗМГО и иск за обезщетение с правно основание чл. 116 ал.1 т.3 от ЗМГО. Доколкото решението по последния иск в неговата отхвърлителна част е влязло в сила, предмет на разглеждане е иска по чл. 116 ал.1 т.3 от ЗМГО с цена по 500лв. за всяко от твърдените нарушения.

Ищецът е процесуално легитимиран да предяви исковете с посоченото правно основание, доколкото твърди да е притежател на регистрираните национални комбиниран търговски марки.

Установява се от събраните доказателства, че същият е и материално легитимиран да предяви исковете, тъй като е установен факта на извършена регистрация от негова страна в ПВ на посочените марки, като същите са с действащ времеви обхват.

Използването на марка в търговската дейност без съгласието на притежателя й, съставлява нарушение – чл. 113, ал. 1 ЗМГО. В ал.2 на чл. 113 са описани конкретни хипотези на използването на марката в търговската дейност на лицето, което нарушава правата на маркопритежателя. В конкретния случай не се спори от ответната страна, че същата произвежда и използва онлайн хазартни игри със знаците „SHINING HOT 5“, „SHINING HOT 20“, „SHINING HOT 40“, „SHINING HOT 100“.

Настоящата инстанция споделя изцяло правните изводи на първоинстанционния съд относно основателността на исковете в обжалваната част, поради което и препраща на основание чл. 272 от ГПК към тях.

Първото основно възражение във въззивната жалба се състои в това, че ищецът не е доказал реалното ползване на регистрираните комбинирани марки.

На основание чл. 117 от ЗМГО, ако ответникът направи в срока за отговор възражение, че към момента на предявяване на иска марката не е реално използвана по смисъла на чл. 21 от ЗМГО, при условие че от датата на регистрация на марката до датата на предявяване на иска са изминали не по- малко от 5 години. При наличие на такова възражение, тежестта на доказване, съобразно ал.2 се носи от ищеца.

Първоинстанционният съд е приел, че са налице доказателства за токова ползване. Настоящата инстанция намира този извод за правилен.

От изисканите отговори от трети лица по реда на чл. 123 от ЗМГО, е видно че същите, в качеството си на лица които предоставят ползването на хазартни игри, са предоставяли за описаните в отговорите времеви периоди игри, носещи защитената марка. Каква е честотата на ползването на тези игри, както и какви обороти, съответно печалби са били реализирани от тях е без значение за извода, че защитените марки са били ползвани реално. Самият факт, че те са използвани за обозначаване на хазартни игри, какъвто и класът на регистрация, води до извода за реално ползване на марките.

В тази връзка, пред въззивната инстанция е направено възражение, че част от запитаните търговци по реда на чл. 123 от ЗМГО са отговорили, че имат сключен договор за ползването на хазартни игри с „ЕГТ Джитиал“ ЕООД, като в същото време ищецът не е твърдял да е предоставил лицензия на посоченото дружество за ползване на марките. От това, според въззивника следвал извод, че не е налице реално ползване от марките от ищеца. Възражението е неоснователно. Видно от служебно извършена от съда справка в ТР, ищецът и „ЕГТ Джитиал“ ЕООД са свързани юридически лица по смисъла на §1 ал.1 от ДР на ТР, поради което ползването на марките със съгласието на техния притежател се презюмира. Отговор този смисъл е постъпило от едно запитаните юридически лица, като дори и да се изключи неговия отговор от доказателствата, установяващи реалното полазване, това не би променило общия извод.

Въззивникът твърди, че между марките на ищеца и знаците, използвани за означаване на игрите, произведени и разпространявани от ответника липсвало сходство, както е било констатирано и в заключението на вещото лице по съдебно-марковата експертиза, назначена в първоинстанционното производство.

На първо място, в заключението на експертизата по отношение на двете процесни марки на ищеца и използваните от ответника е констатирано, че е налице под средна степен на сходство. СГС не е кредитирал заключението на експертизата, като е изложил мотиви, защо намира, че е налице различна степен на сходство от тази посочена в експертизата.

При сравнение на марките в цялост от значение е степента на сходство между тях е дали могат да бъдат разграничени една от друга, като винаги следва да се отчита влиянието на доминиращите и отличителните елементи в състава им. Оценката на присъщия отличителен характер на компонентите се извършва само по отношение на идентични или сходни стоки или услуги или отличителния характер се анализира винаги във връзка със стоките и услугите, за които е регистрирана марката и са сходни или идентични на стоките, за които се ползва или се иска регистрация на по-късния знак.

И регистрираните марки и знаците на ответника притежават общ словен елемент, думата „shining“, която в превод от английски на български означава „блестящ“, „искрящ“, играе ролята на прилагателно и има описателен, поясняващ характер спрямо другата дума в изразите, включени в сравняваните знаци. Според заключението на вещото лице, е обичайно озаглавяването на такъв софтуер да включва изрази с подобно описателно значение с внушение за бляскаво, горещо, златно, искрящо, горящо, вълнуващо и прочие внушение за емоцията от хазартното преживяване и спечелването на играта.

Втората дума в словните изрази от сравняваните знаци – Crown и в марките на ищеца и Hot в знаците на ответника, макар и да имат различно значение в превод от английски, също са със степен на отличителност под нормалната, тъй като са характерни за озаглавяването на хазартни игри.

Според заключението на вещото лице включените в сравняваните марки, числа нямат никакъв отличителен характер независимо от мястото им в знаците, тъй като представляват общоприет знак за брой, ред, количество, стойност и прочие числово измерими характеристики.

При сравняването на знаците визуално, фонетично и концептуално в цялост се констатира следното:

Сравняваните знаци имат общ словен елемент („shining“), който във всички тях е поставен на първо място в словния израз, визуално заема по- голямата част от знака, като всички знаци са изпълнени в удебелен шрифт, с жълт цвят, завършени със светлосенки, като общото впечатление, което е по – силно при марката 40 SHINING CROWN заради наличието на числа, както и в знаците на ответника, е че се касае за разновидности на една и съща серия, поредица.

Фонетичното сходство на словните елементи в сравняваните знаци, е в по-ниска степен от средната, до какъвто извод е достигнало и вещото лице, тъй като останалите елементи са различни и като брой, и като съдържание на буквите и звуците.

По отношение на наличието на концептуално сходство, следва да се вземе предвид общото внушение, което се създава от сравняваните знаци. Налице е общ елемент, жълтият цвят в сходен нюанс, който асоциира със злато и слънце, използваните светлосенки във всички знаци, както и допълнителните елементи в марката 40 SHINING CROWN, които създават визуално усещане за блясък, съответно подскачащите букви и хоризонталната червено –оранжева линия в знаците на ответника, внушават обща идея за блясък, свързан със злато, богатство, както и за топлина и горещи емоции.

Неоснователно е възражението във въззивната жалба, че първата инстанция не е обсъдила смисловото сходство на сравняваните знаци. Видно от изложеното по-горе такова обсъждане е налице, тъй като е обсъдено концептуалното сходство, което по същество е и смислово.

Различаващите се елементи, чието значение на български език също широко известно, внушават също идея за блясък, богатство, горещи емоции. В този смисъл, правилно първоинстанционния съд не е кредитирал заключението на вещото лице за степента на концептуално сходство и е приел, че тя е над средната такава.

Настоящата инстанция също намира, че вещото лице е приело, че степента на сходство е под средната, тъй като е направено сравнение на знаците само като словни, а не като цяло, така както се използват от ищеца в дейността му, в резултат на визуално, фонетично и концептуално сходство.

По отношение на стоките и услугите, за които са регистрирани марките на ищеца и се ползват съответните знаци на ответника, включително и от заключението на вещото лице се установява, че е налице сходство във висока степен или идентичност. Не може да се приеме за вярно твърдението във въззивната жалба, че игрите на ищеца, които носят защитените марки се различават коренно от тези на ответника, тъй като и първите били за игрални автомати за хазартни игри, а вторите за онлайн хазартни игри и че били ползвани от различни групи потребители. Видно от заключението на вещото лице, както и от постъпилите отговори по чл. 123 от ЗМГО от търговците, разпространяващи слот игрите, означени с марките на ищеца се предлагат и онлайн.

По отношение на вероятността от объркване на потребителите следва да се приложи трайно установената практика, че понятието „вероятност за объркване на потребителите“ е правно, тъй като определянето на относимите фактори за установяване на вероятността от объркване, както и дали те са налице, е правен въпрос, тъй като следва да бъдат установени релевантните за това взаимосвързани фактори, като сходството на стоките и услугите, сходството на знаците, отличителните и доминиращите елементи на конфликтните знаци, отличителността на по-ранната марка, релевантният кръг потребители, както и да се определи тяхната значимост. В този смисъл, заключението на вещото лице, в частта, в която е приело, че е налице ниска степен на вероятност от объркване, правилно не е кредитирано от първата инстанция.

Сходствата между регистрираните марки на ищеца и знаците на ответника, респективно идентичността/сходствата в означаваните с тях стоки предполага да се изследва дали е налице вероятност от объркване на съответния кръг потребители по отношение на сравняваните знаци и произхода на означените с тях стоки.

При изследването на този въпрос следва да се вземе предвид сферата, в която се използват сравняваните знаци.

Във въззивната жалба се твърди, че потребителите на онлайн хазартни игри имали повишено внимание по отношение на използваните от тях такива, като можели лесно да отличат различните игри. Този довод не отчита основната цел на хазартните игри, а именно – реализирането на печалба, което води до по-ниска степен на внимание при техния избор. За същите е без значение произхода на играта, като вероятността от объркване е завишена, с оглед техния стремеж към бърза печалба, чрез използването на хазартната игра. В този смисъл визуалното, концептуално и смислово сходство на сравняваните знаци би довело до вероятност от объркване.

Горното обуславя извод, че ответната страна е извършила нарушение на правата на ищеца върху регистрираните комбинирани търговски марки, описани по-горе, поради което и следва да бъдат уважени исковете за признаване на установено на нарушението.

Основателността на този иск, води до извода за основателност на обусловения иск за преустановяване на нарушението, който е уважен частично от първата инстанция, като в отхвърлителната си част решението по този иск е влязло в сила.

По отношение на уважения иск за присъждане на обезщетение, във въззивната жалба не са изложени конкретни съображения за неправилност, поради което настоящата инстанция намира, че следва да го потвърди, като правилно и законосъобразно.

С оглед изложеното и тъй като правните изводи на настоящата инстанция съвпадат с тези на СГС следва да бъде потвърдено обжалваното решение.

Тъй като въззивната жалба е неоснователна не следва да се отменя решението в частта, с която са присъдени разноските за първата инстанция.

С оглед изхода на въззивното производство, на въззиваемата страна следва да бъдат присъдени разноски за въззивната инстанция по представения списък.

Въззивникът е направил възражение за прекомерност на определеното и заплатено адвокатско възнаграждение от ищеца за тази инстанция. Възражението е неоснователно, доколкото същото е уговорено за защита по въззивна жалба срещу два неоценяеми иска и един оценяем (спрямо материалния интерес по жалбата) минималното възнаграждение по Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за възнаграждения за адвокатска работа е в размер на общо 2 800лв. без ДДС или 3 360лв. с ДДС. Заплатеното възнаграждение в размер на 6 000лв. С ДДС, въпреки, че е над минималния размер е съответно на правната сложност на спора и не следва да бъде намалявано.

Ръководен от изложеното и на основание чл. 271 ал.1 от ГПК, съдът