Мотиви към Решение № 167 от 14.10.2021 г. на Софийски градски съд по дело № 3493/2021 г.

Производството е по чл. 44 ЗЕЕЗА. Образувано е по повод искане на СГП да бъде допуснато изпълнение на европейска заповед за арест от 17.06.2021г., издадена от прокуратурата на Република Италия в гр. Флоренция за изпълнение на наказание „лишаване от свобода“ за срок от две години и глоба 200 евро, наложено на българския гражданин М. С.М., с ЕГН ••••••••••. В производството пред съда в открито съдебно заседание българският гражданин изразява несъгласие за незабавно предаване на съдебните власти на Република Италия. Не е налице отказ от принципа за особеността по чл.61 ЗЕЕЗА, като исканото лице изразява съгласие с последиците от неговото прилагане. Делото е разгледано по общия ред. Изискана е допълнителна информация от издаващата държава по чл.40а, ал.1 ЗЕЕЗА, както и гаранции по чл. 40, ал.2, т. 4 ЗЕЕЗА. В хода на съдебните прения прокурорът поддържа искането. Изразява становище, че престъпленията, описани в ЕЗА, отговарят на изискванията за двойна наказуемост, както и че ЕЗА отговаря по форма и съдържание на изискванията по чл.37, ал.1 ЗЕЕЗА. Предлага на съда да приеме за установено, че описаните в ЕЗА престъпления имат свой аналог и в българското законодателство, тъй като фактите сочат за извършено престъпление по чл. 249, ал.3 вр. с чл.26, ал.1 вр. с чл.20, ал.2 вр. с ал.1 НК. Защитникът излага алтернативни основания в подкрепа на искането съдът да не допуска изпълнение на ЕЗА. Първото се базира на отговор от издаващата държава във връзка с искането за предоставяне на гаранции по чл. 40, ал.2, т.4 ЗЕЕЗА, като се твърди, че такива гаранции по същество липсват. Защитата изразява становище, че липсват твърдения лицето въобще да е било призовавано във връзка с воденото срещу него наказателно производство. Второто изтъкнато от защитата основание се базира на предпоставките за отказ, изброени в разпоредбата на чл. 40, ал.1, т. 4 ЗЕЕЗА, като се твърди, че всяка една от тях е налице - исканото лице живее и е постоянно пребиваващо в Република България, а отделно от това е и български гражданин. В тази връзка защитата предлага, ако българският съд не приложи факултативното основание за отказ по чл. 40, ал.2, т.4. ЗЕЕЗА или друго основание за отказ от изпълнение на ЕЗА, да приеме да се приведе в изпълнение от прокурора наказанието лишаване от свобода или мярката, изискваща задържане на лицето, наложени от съда на издаващата държава членка. Исканото лице поддържа становището на своя защитник. В последната си дума заявява, че е трайно свързан с територията на Република България, където е създал семейство, за което се грижи. Моли, ако съдът счете, че не са налице основания за отказ във връзка с проведеното задочно производство срещу него, да приеме да се приведе на територията на РБ наложеното от орган на издаващата държава наказание „лишаване от свобода”. Съдът, след като обсъди доводите на страните, изразени в съдебно заседание и материалите по делото, намира за установено следното. С влязла в сила на 12.10.2017г. присъда № 2137/2013 – Reg. Gen. 3647/2012– R.G.N.R. № 18905/2011, издадена на 07.04.2013г. от първоинстанционния съд във Флоренция, потвърдена с присъда № 851/2017г. от 23.02.2017г. на Апелативния съд в гр. Флоренция. ЕЗА е издадена за общо три престъпления, извършени на 30.08.2011г. във Флоренция, Италия, които съгласно законодателството на издаващата държава осъществяват състав на престъпление, както следва: първото - по чл.110 НК, чл.81, ал.2, чл. 617 НК, чл. 617, № 1, чл. 61, № 2 от НК, второто – по чл.110 НК, чл. 56 НК, чл. 81, ал.2 НК, чл. 55, ал.9 от Законодателно постановление 231/2007; третото – по чл. 110 НК, чл.81, ал.2 НК, чл. 497 НК. Описаната в ЕЗА престъпна деятелност включва монтиране и използване на техническо средство със специалната цел деецът да придобие информация за съдържанието на платежен инструмент, както и приготовление за извършване на престъпление по чл. 243, ал.2, т. 3 НК, изразяващо се в инсталиране на две микрокамери за копиране на ПИН- кодовете, въвеждани от титуларите на съответни платежни инструменти. При така изложените в ЕЗА факти съдът приема за установено, че приготовлението е било свързано с изготвяне на неистински платежни инструменти или сдружаване с такава цел. С оглед изложеното съдът приема, че фактите, въз основа на които е осъден М.М. от съда на издаващата ЕЗА държава, съответстват на престъпление по чл. 249, ал.3 НК на РБ и по чл. 246, ал.1 НК на РБ. Налице са предвидените в закона предпоставки, за да се приеме, че съдът е сезиран с валидно издадена ЕЗА. Същата съдържа минималния изискуем обем от данни по чл. 36, ал.1 ЗЕЕЗА. В нея е посочено, че на българския гражданин е наложено наказание „лишаване от свобода” за срок от две години. Този срок надвишава долната граница по чл. 36, ал.1 НК на изискуемия минимален срок на наложеното наказание „лишаване от свобода”, което следва да е не по-малко от четири месеца. Посоченият от издаващата срок от две години попада и в изискуемия минимум на срока на наложеното наказание „лишаване от свобода” по чл. 2, т.1 от Рамково решение 2002/584/ПВР на Съвета от 13 юни 2002 година относно европейската заповед за арест и процедурите за предаване между държавите-членки ( Рамковото решение). Изпълнено е и изискването за двойна наказуемост. На следващо място съдът намира, че издадената ЕЗА съдържа описание на фактите, които са включени в предмета на доказване в образуваното в издаващата държава наказателно производство, която представлява съгласно правото на издаващата държава „копиране на данни за платежни инструменти”. Издаващата държава е посочила подробни данни за характера и правна квалификация на престъплението, както и за обстоятелства, при които е извършено престъплението, включително време, място и степен на участие на исканото лице. Издаващата държава е посочила данни за приложимия материален закон, като е квалифицирала деянията, предмет на наказателно преследване, като копиране на данни за платежни инструменти и съобразно своята суверенна преценка не е отбелязала конкретно престъпление сред изброените в чл.2, т.2 от Рамковото решение, за които двойна наказуемост не се изследва. По изложените съображения е безпредметно съдът да изследва обстоятелствата по чл. 36, ал.3 ЗЕЕЗА. Такъв анализ не е необходим и с оглед наличието на самостоятелно основание за прилагане по чл. 36, ал.1 ЗЕЕЗА. Съдът намира, че са изпълнени и предпоставките, предвидени в чл. 37, ал.1 и ал.3 ЗЕЕЗА. Представената за изпълнение европейска заповед за арест е издадена в писмена форма от компетентен орган на Република Италия. Установена е самоличността на исканото лице. ЕЗА е придружена с превод на български език. Не са налице абсолютни основания за отказ, предвидени в чл. 39 ЗЕЕЗА, доколкото е установено, че престъплението, за което е издадена заповедта, не попада в юрисдикцията на Република България. Не се твърди от страните исканото лице да е осъдено за същото престъпление, за което е издадена заповедта, с влязла в сила присъда на българския съд или на съда на трета държава членка и да изтърпява или да е изтърпяло наказанието. Исканото лице е наказателно отговорно съгласно българското законодателство. Решаващият съд счита, че не са налице факултативните основания за отказ, визирани в чл. 40, ал.1, т. 1 - т.3, т.5 ЗЕЕЗА. Това е така, доколкото в ЕЗА липсват фактически твърдения за престъпление, извършено на територията на изпълняващата държава, нито давностният срок за наказателно преследване е изтекъл съгласно законодателството на Република България. Началото на същия следва да се преценява, считано от датата на влизане в сила на присъдата, като е от значение видът и размерът на наказанието. Така по арг. от чл. 82, ал.1, т.4 НК съдът счита, че не е изтекъл срокът на т.нар. изпълнителска давност от пет години, считано от 12.10.2017г., респективно – и срокът по чл. 82, ал.4 НК. Отделно от това, въпросът за давностния срок за изпълнение на наказанието е релевантен, ако престъплението е подсъдно на българския съд, какъвто не е настоящият случай. Категорично е установено, че престъплението е извършено изцяло на територията на издаващата ЕЗА държава. Не е налице основанието за отказ и по чл. 40, ал.2, т.4 ЗЕЕЗА. Вярно е, че липсват твърдения в ЕЗА, както и в допълнително изпратената от Република Италия информация на българския гражданин да е връчен лично крайният съдебен акт, с който е осъден. Вярно е също така, че отговорът на издаващата държава не съдържа гаранции, че решението, което не е било връчено лично, ще бъде извършено незабавно след предаването на лицето, като то ще бъде изрично уведомено за правото на обжалване или ново разглеждане с негово лично участие, при което делото може да бъде преразгледано по същество с представяне на нови доказателства и възможност за отмяна на първоначалния акт, както и гаранции за срока, в който лицето може да поиска обжалване или ново разглеждане. От друга страна в отговора на издаващата държава се съдържа информация, че процесуалните права на българския гражданин са били обезпечени от участието на защитник, като препис от решението е било връчено на защитника. Вярно е, че в ЕЗА не са отбелязани хипотезите на чл.40, ал.2, т.1 –т.3 ЗЕЕЗА лицето да е било призовано лично и по този начин да е било своевременно уведомено за определената дата и място на съдебния процес или да е било официално информирано за това по друг начин, безспорно доказващ уведомяването за насрочения съдебен процес, както и за възможността за постановяване на решение, ако не се яви. Не е отбелязано лицето да е било уведомено за насрочения съдебен процес и лично да е упълномощило защитник. В ЕЗА не е отбелязано и решението да е било връчено лично и лицето да е било изрично уведомено за правото на обжалване или ново разглеждане на делото с негово лично участие, при което делото може да бъде преразгледано по същество с представяне на нови доказателства и възможност за отмяна на първоначалния акт. От друга страна, обаче, от конкретиката на фактите, изложени в ЕЗА, не може да се приеме за установено, че исканото лице не е знаело за воденото срещу него наказателно производство, в какъвто смисъл са наведени доводи от защитата. Съдът приема, че това е така с оглед твърдението на стр.3 от ЕЗА, че не се стигнало до осъществяване на престъпните намерения на осъденото лице по независещи от него причини, свързани с намесата на мобилен полицейски екип. Отделно от това, от съдържанието на постановения съдебен акт е видно, че при преследването на българския гражданин от полицейския екип, същият е успял да се укрие, а последвалото претърсване и изземване в хотелската му стая е довело до откриване и изземване на личния му паспорт, както и на 2 броя USB с видеозаписи на клиенти, които ползват АТМ устройство. Описаните действия, довели до разкриване на престъплението, за което е осъден българският гражданин, показва, че престъпната му дейност е била прекратена именно заради ясно обективирани действия на правоохранителните органи, които пряко са засегнали неговата личност, вкл. и действия, довели до изземване на официални документи с личните му данни. На тази база от фактите, изложени в мотивите на съдебния акт на издаващата държава, процесуалното поведение на осъденото лице е било квалифицирано като укриване от правосъдието. Отделно от това, от съдържанието на ЕЗА и допълнително постъпилата информация е видно, че по време на производството на исканото лице е била назначена защита и такава защита действително е била оказана. С оглед така наведените твърдения в ЕЗА и допълнителната информация съдът приема, че съгласно правото на издаващата държава са били изпълнени всички законоустановени изисквания, охраняващи процесуалните права, с които е разполагало исканото лице. В заключение съдът намира, че ЕЗА съдържа достатъчно информация за исканото лице и престъпленията, за които е осъден българският гражданин. Същата отговаря на изискванията на чл.36 и чл.37 ЗЕЕЗА и не са налице основанията за отказ по чл.39 и чл.40, ал.1, т. 1-т.3, т.5, както и основанията за отказ по чл. 40, ал.2 ЗЕЕЗА. Налице е самостоятелно основание за отказ по чл. 40, ал.1, т.4 ЗЕЕЗА, като същото не е обвързано с реквизитите на ЕЗА, а се отнася до личността на исканото лице. В настоящия случай то е български гражданин, отделно от това е с постоянно пребиваване и с настоящ адрес на територията на РБ. От събраните доказателства е видно, че лицето е създало семейство, с което живее на територията на изпълняващата държава, като полага грижи за него. В тази връзка съдът приема, че хуманното отношение към исканото лице изисква наказанието да се изтърпи по начин, по който да не доведе до прекъсване на връзката между него и неговото семейство. Съхраняването в периода на изпълнение на наказанието „лишаване от свобода” на семейните отношения, които исканото лице е създало в личния си живот, е не само в негов интерес, но и в интерес на обществото с оглед тяхното значение за бъдеща ресоциализация в периода след изпълнение на наказанието. В производството пред съда исканото лице и неговият защитник са направили изрично искане за приложението но чл. 40, ал.1, т.4 ЗЕЕЗА с аргумента, че не съществува трайно установена връзка на исканото лице с територията на издаващата държава нито с оглед данните за неговия личен живот, нито с оглед данните за трудовата му ангажираност. Отделно от това, постигането на целите на наказанието би било затруднено на територията на издаващата държава и с оглед езиковата бариера между исканото лице и обичайната среда в съответното пенитенциарно заведение. При така установените обективни данни съдът намира, че следва да откаже предаването на българския гражданин за изпълнение на наказание лишаване от свобода на територията на издаващата държава, като на основание чл.44, ал.8 ЗЕЕЗА приема да се приведе в изпълнение наложеното наказание лишаване от свобода за срок от две години в затвор на територията на изпълняващата държава. Съдът намира, че именно в този случай намесата на държавата в правото на личен и семеен живот е пропорционално на целите на наказанието „лишаване от свобода”, тъй като се създават допълнителни гаранции за това, че няма да не бъде допуснато нарушение на чл. 8 от ЕКПЧОС. В настоящия случай е ирелевантно препращането в чл.40, ал.1, т.4 ЗЕЕЗА към разпоредбата на чл. 29, ал. 2 от Закона за признаване, изпълнение и изпращане на съдебни актове за налагане на наказание лишаване от свобода или на мерки, включващи лишаване от свобода. Това е така, тъй като същата се отнася до хипотезата, в която исканото лице вече е било предадено на друга държава членка на основание на Европейска заповед за арест за провеждане на наказателно производство след предоставени гаранции за връщането му на територията на РБ. В настоящия случай нито е допуснато предаване на българския гражданин, нито случаят се отнася до неприключило наказателно производство. Така мотивиран съдът постанови решението. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.