Решение № 312 от 20.5.2024 г. на Апелативен съд - София по дело № 741/2023 г.

Производството е по чл. 258 от ГПК. Образувано е по въззивни жалби от „Файбър 1“ ООД, ЕИК 175329651 и „НЕТ 1“ ЕООД, ЕИК 175335782 срещу решение № 260 201/31.05.2023 г. по т. д. № 397/2020 г. по описа на СГС, ТО, 2 състав, в частта, в която по предявените от СНЦ „Българската асоциация на музикалните продуценти“ срещу „НЕТ1“ ЕООД и „Файбър 1“ ООД, искове с правно основание чл. 95б, ал. 1, т. 2, предл. първо ЗАПСП на основание чл. 95б, ал. 1, т. 2, предл. първо ЗАПСП, ответниците, в качеството им на посредници осигуряващи услуга – достъп до интернет свързаност на своите клиенти/абонати са осъдени в 6- месечен срок считано от влизане на решението в сила, да предприемат действия по преустановяване и блокиране достъпа на своите клиенти/абонати до уебстраниците, в които са достъпни онлайн платформите за споделяне на файлове „ThePirateBay“ и „Zamunda“, а именно до основните уебстраници – thepiratebay.org и zamunda.net, както и до техните огледални сайтове (proxy), които могат да им бъдат известни, в това число, но не единствено – thepiratebay.org, thepiratebay10.info, thepiratebay7.com, thepiratebay0.org, thepiratebay10 zamunda.net, zamundatv.com., като с това се преустанови възможността за извършване на нарушения от администраторите на онлайн платформите за споделяне на файлове „The Pirate Bay“ и „Zamunda“ спрямо членуващите при ищеца музикални продуценти „Вирджиния рекърдс“ ЕООД, „Ара мюзик“ ЕООД и „Диапазон рекърдс“ ООД, в качеството им на носители на сродни на авторските права на продуценти на звукозапис, които нарушения се изразяват в предоставянето на разположение и администрирането в интернет на платформа за споделяне, която чрез индексиране на метаданните относно закриляните произведения и с предлагането на търсачка позволява на потребителите на платформата да намират тези произведения и да ги споделят в рамките на мрежа с равноправен достъп (peer-to-peer). Въззивниците твърдят, че решението е недопустимо, поради липсата на активна процесуална легитимация за ищеца да предяви иска, респективно, поддържат, че решението е неправилно и молят да бъде отменено. Подробни съображения са изложени в жалбите. Въззиваемият „Българска асоциация на музикалните продуценти“ СНЦ оспорва жалбите и моли решението да бъде потвърдено. Въззиваемият „Трафик Броудбанд комюникейшанс“ ЕООД не изразява становище. Съдът констатира, че жалбите са подадени срещу подлежащ на инстанционен контрол съдебен акт, в срока по чл. 259 от ГПК и от легитимирани да обжалват лица в процеса, поради което са процесуално допустими и следва да бъдат разгледани по същество. Ищецът твърди, че е „особен ищец“ по смисъла на чл. 95б и § 2, т. 17 ЗАПСП – професионална защитна организация на носители на авторски и на сродни на тях права, а именно, на продуценти на звуко – и видеозаписи, съгласно приложения по делото списък на членовете на сдружението. Твърди, че сайтовете „The Pirate Bay“ и „Zamunda“ се използват за незаконно споделяне на защитено с авторски и сродни на авторските права съдържание. Така, въз основа на приходите от реклама /9 4. 4 % от звукозаписите били със защитени авторски права и сродни на авторското право/, процесните два сайта генерирали огромни печалби, за сметка на нарушаване на авторски и на сродните им права. Затова с предявения иск, ищецът иска да провокира ответниците да сътрудничат активно в борбата срещу нарушенията на авторското и сродните му права, извършвани посредством интернет, като същите бъдат задължени чрез DNS и IP блокиране, да направят невъзможно за абонатите им, като потребители на интернет, да имат достъп до определени уебсайтове, свързани с „The Pirate Bay“ и „Zamunda“. По отношение на приложимото право, твърди, че правната рамка във връзка с използването на произведения в цифрова среда в ЕС се урежда основно от Директива 2001/29/ЕО/относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество/ и от Директива 2004/ 48/ ЕО относно упражняването и защитата на правата върху интелектуалната собственост, като и двете били намерили отражение в българския ЗАПСП. С чл. 9 и чл. 11, Директива 2004/48/ ЕО изисквала от държавите членки на ЕС да предвидят мерки, включително възможността за искане на временно или постоянно предотвратяване на нарушение или забрана на продължаването на предполагаемо нарушение /привременни и постоянни разпореждания/. Разпоредбата на чл. 8, пар. 3 от Директива 2001/ 29/ ЕО давала възможност на носителите на права, да могат да отправят искания за съдебна защита срещу посредници, чиито услуги се използват от трета стана за нарушаване на авторското право или на сродните му права, без да изискват посредникът да бъде пряко отговорен за нарушението. С визираните разпоредби на директивите, ищецът обосновава правната допустимост на предявения иск за постоянно блокиране на уебсайтове на основание разпоредбата на чл. 95б, ал. 1, т. 2, предл. 1 от ЗАПСП, който позволявал да се предяви иск за преустановяване на неправомерно използване. Ответниците оспорват иска и твърдят, че защитата която дава специалния иск по чл. 95, б. „б“, т. 2 ЗАПСП предполага ангажирането на деликтната отговорност на юридическите лица, които съгласно чл. 95г ЗАПСП отговарят за нарушаването на права по този закон, извършени виновно от лицата които ги представляват, съответно от техни служители или от лица наети от тях. Считат, че обхватът на тази специфична отговорност не може да бъде разширяван, поради императивния характер на нормата и ответниците не могат да носят отговорност за действия на други лица, с които се нарушава ЗАПСП, извън очертаните с чл. 95“г“ ЗАПСП. Поддържат, че след като ЗАПСП не дава възможност на иск срещу интернет доставчиците за преустановяване на достъпа на техни клиенти до интернет сайтове, то такъв иск е недопустим. Излагат разбирането, че директивите, както и решенията на съда на ЕС не могат да се тълкуват „contra legem“ – против закона, т. е. против нормите на вътрешното право. С настоящите разпоредби законът позволявал посредниците /лицата, които не са извършили престъпление/ да приложат допусната от съда временна обезпечителна мярка, но не и провеждането на осъдително исково производство срещу тях. Настояват, че в сочената от ищеца хипотеза, иска следва да се предяви срещу всички доставчици на интернет в България, а не само срещу двама от тях, каквито са ответниците, тъй като задължението само за тях, да ограничат достъпа до процесните сайтове, нарушава правото на равнопоставено третиране на всички стопански субекти и правото на честна конкуренция. Намират, че дори и в обратния случай, ако е налице основание за ангажиране отговорността на ответниците, то пледираната и наложена от първоинстанционния съд мярка е нито ефективна, нито пропорционална. Видно от приетата по делото СТЕ, един от начините, абонати на ответниците да се свържат с процесните сайтове бил, чрез инструменти от типа TeamViewer и VPN връзка с друг компютър, който ползва интернет услуги на друг оператор /не забранил достъпа до процесните домейни/. Мярката не била и пропорционална поради факта, че ще доведе до финансови загуби за ответниците, изразяващи се в отлив от клиенти. Освен това, за да се филтрира трафика към платформите, трябвало да се слуша целия трафик на всички абонати с хардуер application firewall, а такова филтриране било изключително скъпо и при увеличаване на трафика изисквало обновяване. Обръщат внимание, че съгласно регламент /ЕС/ 2022/2065 на Европейския парламент и на съвета от 19.10.2022 г. относно единния пазар на цифрови услуги и за изменение на Директива 2000/31/ЕО/ /“Акт за цифрови услуги“/доставчиците на посреднически услуги са освободени от отговорност във връзка с незаконно съдържание при осъществяването на „обикновен пренос“, когато посредникът не е ангажиран по никакъв начин с пренесената информация или информацията, до която е имал достъп. Съдът като обсъди възраженията на страните и доказателствата по делото, намира за установено следното: С предявения иск ищецът настоява ответниците, в качеството им на посредници – доставчици на интернет, да преустановят неправомерното използване от страна на своите абонати на уебсайтовете, управлявани от The Pirate Bay и Zamunda, чрез DNS и IP блокиране на достъпа до тях, както и до домейни, под домейни, огледални сайтове, проксита или други сайтове, към които пренасочват сайтовете The Pirate Bay.org и Zamunda, net, като по такъв начин направят невъзможно за своите абонати да получат достъп до горепосочените сайтове на територията на Р България. По правилото на чл. 95б, т. 2 ЗАПСП когато произведения, обекти по чл. 72 се използват в нарушение на разпоредбите на този закон, носителят на правото или лицето на което той е отстъпил изключително право за използване, може да иска по съдебен ред преустановяване на неправомерното използване или забрана за извършване на дейността, която съставлява неправомерно използване. Първият въпрос е относно процесуалната легитимация на ищеца. Разпоредбата на чл. 95в, ал. 2 ЗАППС дава тази възможност процесния иск за преустановяване на неправомерно използване да бъде предявен от т.нар. „особен ищец“, а именно, от професионална защитна организация на правоносителите. От значение е ищецът да установи още, че претендираните права са му поверени за управление, съответно за защита. Дефиниция за „професионална защитна организация на правоносители“ е дадена с §2, т. 17 от ДР на ЗАППС и това е неправителствена организация, чиято членска маса се състои изцяло или предимно от носители на авторски или сродни на тях права и които съгласно устава си са оправомощени от своите членове да защитават техните права срещу нарушаването им, както и юридическите лица, които представляват в страната международна организация с такъв характер. По отношение исковете имащи за предмет осигуряване на защита на сродните на авторските права, каквито са правата на продуценти на звукозаписи, чиито носители са чуждестранните музикални продуценти „Сони мюзик Ентъртейнмънт“, „Сони Мюзик Ентъртейнмънт ЮК“, Лимитид, „Ю Ем Джи Рикордингс“ инк. и „Уорнър рекърдс“ инк. производството по делото е прекратено, в тази част решението не е обжалвано и е влязло в сила. Затова проверката за процесуалната легитимация на ищеца е ограничена до правата на членуващите при ищеца музикални продуценти „Вирджиния Рекърдс“ ЕООД, „Ара мюдик“ ЕООД и „Диапазон рекърдс“ ООД. Съобразно представения по делото устав, сдружение „Българска асоциация на музикалните продуценти“ представлява и защитава интересите на своите членове от незаконно използване на продуктите, върху които членовете на сдружението имат авторски или сродни права, като за постигане на тези цели, съобразно чл. 8 “о“ представлява своите членове по всички допустими съгласно действащото законодателство начини, като действа в качеството си на представителна организация на продуцентите на звукозаписи. Твърдението на ищеца, че музикалните продуценти „Вирджиния Рекърдс“ ЕООД, „Ара мюдик“ ЕООД и „Диапазон рекърдс“ ООД са членове на сдружението, се установява от вписаните по партидата на същото обстоятелства в Търговския регистър свързани с решения на общото събрание на сдружението и управителните му органи. Вписванията в Търговския регистър се извършват след проверка, дали обстоятелствата, чието вписване се иска са се осъществили валидно. Така чрез проверката се обезпечава истинността на вписванията и се осъществява контрол върху законосъобразността на актовете, чието вписване се иска, поради което и вписванията имат формална доказателствена сила спрямо всички и до доказване на обратното, вписаното обстоятелство се счита за настъпило. В допълнение, членството на процесните три дружества в сдружението се потвърждава и от приетите по делото пълномощни от продуцентите, описани в приложения към исковата молба списък, между които и пълномощни от „Вирджиния Рекърдс“ ЕООД, „Ара мюзик“ ЕООД и „Диапазон рекърдс“ ООД, в които изрично заявяват, че те са членове на сдружението. Вторият спорен въпрос е дали може да бъде ангажирана отговорността на ответниците, при условие, че не се твърди процесните нарушения на защитаваните от ищеца права, да са извършени от тях. Приложение на общия принцип да не се вреди никому в областта на авторското и сродните му права е разпоредбата на чл. 95 ЗАПСП. Тъй като е свързана с претендирано обезщетение, предпоставките за уважаване на иска по чл. 95 ЗАПСП са: нарушаване на авторското или на някое от сродните му права, вина у нарушителя, вреда, причинена от нарушението и причинна връзка между нарушението и вината. За иска по чл. 95б, т. 1 ЗАПСП, какъвто е този по делото, за да бъде основателна предявената претенция, ищецът следва да установи само наличието на обект на авторското право, чийто титуляр е той и извършени от ответника неправомерни действия по използването му в нарушение на разпоредбите на ЗАПСП. Следователно, предпоставка за предявяване на иска е използване на произведението от ответника, в нарушение на ЗАПСП. В случая, няма спор по делото, че процесното неправомерно използване на авторски и сродните му права, не е извършвано от ответниците. Собствениците на сайтовете, предоставят възможност на потребителите да се свързват помежду си и нарушението е следствие на обмен на информация между потребителите. Обменът на файлове, според приетата по делото СТЕ се извършва чрез програмите „торент“ и представлява обмен базиран на Р2Р система. Приблизителен превод би бил двойка по двойка и се отнася за два или повече компютъра, свързани помежду си, за да споделят ресурси, без нужда от намеса на централен сървър. С други думи, той се различава от използвания модел клиент – сървър, например при директни изтегляния, при които комуникацията се инициира от клиента и сървърът може да изпрати само един отговор. В този модел всеки компютър се счита за възел в мрежата и има способността да изпраща и да получава файлове, директно от други възли, без да минава през междинен сървър. Как става обменът на файлове: Мрежата BitTorrent се състои от група компютри, наречени „рояк“. Потребител, който иска да качи файл, създава малък описателен файл, наречен „торент“ и качва този файл с помощта на BitTorrent клиент /софтуер/. Функцията на BitTorrent клиента /софтуера/ е да се свържи с „тракер“, който е бил посочен в torrent файла в момента на неговото създаване. „Тракерът“ е специален сървър, който следи свързаните компютри, като се грижи за споделянето на техните IP адреси с други BitTorrent клиенти в рояка. Благодарение на това те могат да се свързван един с друг. Такива BitTorrent тракери са и The Pirate Bay и Zamunda. Като специални сървъри, те съхраняват всички торент файлове на цялата система и предназначението им е да получават, обработват и предават данните използвани от клиентите за осъществяване и отчитане на обмен между потребителите – например, кой е свалил даден торент, колко от съответното съдържание е свалено/качено, включен ли е към системата, ако да – какво сийдва /на кои файлове има всички сегменти/ Разпространеният файл се разделя на парчета /сегменти/. Когато даден пиър /клиент, който участва във файлообмена/ получи ново парче от файла, той става източник /на това парче/ за останалите пиъри, облекчавайки първоначалния сийдър /който има всички сегменти на разпространявания файл, т.е. той или е първоначалния му разпространител или вече е свалил цялото съдържание и го е оставил да се споделя/ от това да трябва да изпраща въпросното парче към всеки компютър. Парчетата обикновено се теглят непоследователно и се подреждат в правилния ред от BitTorrent клиента /софтуера/, който наглежда кои парчета са му нужни и кои парчета има и може да качва към другите пиъри. С повече пиъри в рояка, вероятността за напълно успешно изтегляне от всеки възел нараства. Годен аудиовизуален продукт има, когато всички файлове се съберат в едно. Когато даден пиър изтегли целия файл, той става допълнителен сийдър. От изложеното е видно, че торент програмите не са на интернет доставчиците. Ответниците предоставят единствено съответния технически способ - комуникационната мрежа, с която се осигурява достъп до интернет, чрез различни технологии. Функцията им се изчерпва със софтуерното и хардуерно обслужване на мрежата. Те не могат да контролират съдържанието, не могат да контролират обмена на информация между потребителите. Те нямат нито правото, нито задължението да контролират това съдържание и в този смисъл е разпоредбата на чл. 8 от Регламент /ЕС/ 2022/2065, според която на доставчиците на посреднически услуги не се налага общо задължение за наблюдение на информацията, която те пренасят или съхраняват, нито за активно търсене на факти или обстоятелства, указващи на незаконна дейност. Следователно, липсва елемент от хипотезиса на правната норма на чл. 95б, т. 2 ЗАПСП, а именно, наличието на неправомерно използване от ответниците на авторските и сродните им права, представлявани от ищеца, за да бъдат приложена предвидената в разпоредбата санкция, а именно, да бъдат осъдени да преустановят това неправомерно използване. Доколкото отговорни за нарушаването на авторски и сродните му права са собствениците на процесните BitTorrent тракери, The Pirate Bay и Zamunda, ответниците не могат по своя инициатива да блокират тези сайтове. Съобразно принципа за мрежовата неутралност, който касае работата на интернет доставчиците, те нямат право да блокират сайтове и/ или услуги в киберпространството. Това, съобразно чл. 9 от Регламент /ЕС/ 2022/2065 е възможно само въз основа на заповед за предприемане на действия срещу един или повече конкретни елементи на незаконно съдържание, издадена от съответните национални съдебни или административни органи въз основа на приложимото право на Съюза или на националното право. В националното право, въпроса за отговорността на посредниците е уреден с разпоредбата на чл. 96а ЗАПСП, която регламентира ангажиране на отговорността им, но само по повод провеждането на допусната от съда привременна, обезпечителна мярка, т.е. не и чрез пряк осъдителен иск срещу тях за предприемане на действия за блокиране на сайтовете изцяло в тежест и за сметка на посредниците. В правото на Съюза, отговорността на интернет доставчиците като посредници не е предмет на регламент. С чл. 8, т. 3 от Директива 2001/29/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета от 22.05.2001 г. относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество е прието, че държавите – членки трябва да гарантират правото на притежателите на права, да могат да поискат издаването/ налагането на съдебна забрана срещу посредници, чиито услуги се използват от трети лица за нарушаване на авторското право или на сродно на него право. С идентично съдържание е и текста на чл. 11 от Директива 2004/ 48/ ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29.04.2004 г. относно упражняването на права върху интелектуална собственост. Съществува съдебна практика на Съда на ЕС, която разглежда доставчиците на достъп до Интернет като „посредници“ по смисъла на посочените по – горе директиви. Така с определение по дело С-557/97 г. от 19.02.2009 г. по повод запитване за установяване на задължение за предаване на лични данни за трафик на частноправни трети лица, за да могат те да предявят граждански искове срещу нарушители на авторското право е посочено, че за „посредник“ по смисъла на чл. 8, параграф 3 от Директива 2001/ 29 трябва да се счита и доставчик на достъп, който само доставя на потребителите достъп до Интернет, без да предлага други услуги, например услуги за електронна поща или за прехвърляне или обмен на файлове, нито упражнява правен или фактически контрол върху използваната от потребителя услуга. В решение С-314/12 от 27.03.2014 г. е изложено, че доставчик на достъп до интернет, който позволява на клиентите си достъп до закриляни обекти, предоставени от трето лице на публично разположение в интернет е посредник, чиито услуги се използват за нарушаване на авторски права. Директивата е акт, който обвързва държавите членки по отношение постигането на даден резултат до който е адресирана, но оставя на националните власти свободата при избора на формата и средствата за постигането на този резултат. Разпоредбите в директивите са два вида. Едните са императивни и задължително се пресъздават огледално в националното законодателство, като ако не бъдат транспонирани, по изключение /дело С-188/89/ те имат пряко действие. Вторият вид, дава възможност на националния законодател да избере вариант за прилагането им. Настоящият съдебен състав намира, че чл. 8, т. 3 от Директива 2001/29/ ЕО е от втория вид и допълнителен аргумент за тази теза е т. 23 от преамбюла на Директива 2004/48/ЕО, в която е казано, че условията и процедурите, свързани със съдебни разпореждания за налагане на забрана на посредник, чийто услуги се използват от трета страна за нарушаване на правото на притежателя върху интелектуална собственост, следва да се определят от националното законодателство на държавите членки. Приетото от българския законодател решение за транспониране на чл. 8, т. 3 от Директива 2001/29/ЕО е чрез разпоредбата на чл. 96, ал. 8 ЗАПСП, която дава право за налагане на обезпечителна или привременна мярка по ал. 1, т. 1 на същата норма, да бъде наложена и по отношение на трети лица, за които има достатъчно данни, че способстват за извършването на дейността, за която се твърди, че съставлява или ще съставлява неправомерно използване. В този смисъл са и правилата на чл. 9 и чл. 11 от Директива 2004/48/ ЕО, които предвиждат мерки срещу посредници, чиито услуги се използват от трета страна за нарушаване правото на интелектуална собственост, но само като временни и обезпечителни мерки и като мерки, произтичащи от решение по съществото на делото срещу нарушителя, а не като пряк иск срещу третите лица „посредници“. Предимството на обезпечителните мерки е, че могат да бъдат наложени едновременно от всички /в случая, от всички доставчици на интернет/ и по този начин мерките да бъдат реално ефективни. Само така, мерките освен ефективни, няма да нарушават и икономическото равновесие на пазара, защото е ясно, че ограничаването на достъпа до процесните сайтове само от отделен оператор, неминуемо ще доведе до смяната от абонатите му с друг, който няма същото задължение. Именно налагането на обезпечителна мярка, а не исково производство е и предмета на спора между страните отправили преюдициално запитване до Съда по дело С-314/12, по което е отговорено на въпроси, дали доставчиците на интернет са „посредници“ по смисъла на Директивата и за правото на същите да изберат мерките, чрез които да проведат разпореждането на съда. Нещо повече, видно от приетото по делото заключение /т.4/ на СТЕ, стандартното ниво на блокиране, което не изисква инвестиции е лесно преодолимо от потребители с по – висока компютърна грамотност и с допълнителен софтуер, поради което и на практика е безсмислено. Автоматизираното блокиране, което е необходимо, за да се следят и блокират сайтове с техните проксита и огледални сайтове, както и когато има целенасочена динамична промяна на IP адреси, или се касае за блокиране на конкретни интернет услуги, изисква солидни инвестиции. Това задължение обаче, трябва да е съвместимо с изискването за разумност, с принципа за пропорционалност и да не налага ограничаване на свободното използване на ресурсите, с които предприятието разполага, като го задължава да предприеме мерки, които водят до значителни разходи за него и могат да окажат съществено въздействие върху организацията на дейността му /решение по дело С-314/12/. Ето защо, съдът намира, че ако националния законодател приеме прекия осъдителен иск срещу третите лица - посредници, като по ефективен способ от сега съществуващия съобразно чл. 96а ЗАПСП – чрез обезпечителните мерки, то това трябва да бъде уредено ясно, подробно и еднозначно с всички предпоставки за предявяването на иска, с правните последици от уважаването му и с предпазните механизми от злоупотреба с исковете. Това е законодателна дейност. Задължението на съдилищата е да прилагат закона, така както е приет, те не могат да го дописват. По изложените съображения, предявените искове са неоснователни и следва да бъдат отхвърлени, а решението в тази част, отменено. По направените по делото разноски: При този изход на спора, въззиваемата страна СНЦ „Българска асоциация на музикалните продуценти“ следва да заплати сторените от въззивниците разноски, както следва: Разноски претендирани от „Файбър 1“ ЕООД, съобразно представените списъци по чл. 80 ГПК общо за двете съдебни инстанции в размер на 7000 лв. за адвокатско възнаграждение. Разноските претендирани от „Нет 1“ ООД са само тези, сторени пред СГС. В откритото съдебно заседание пред САС, процесуалния представител на страната е заявил, че не претендира разноски за въззивната инстанция. Съобразно списъка по чл. 80 ГПК представен пред СГС, претендираните разноски са в размер на 24 700 лв., от които 24 000 лв. за адвокатско възнаграждение. Съдът намира, направеното от СНЦ „Българска асоциация на музикалните продуценти“ възражение за прекомерност на адвокатския хонорар за основателно, поради което и определя дължимите разноски в размер на 3700 лв., от които 3000 лв., адвокатско възнаграждение. Водим от горното, съдът,