Решение № 76 от 7.2.2025 г. на Апелативен съд - София по дело № 63/2024 г.

Производството е по реда на чл.258 от ГПК. С въззивна жалба ищецът „Кинтекс“ АД оспорва решение № 638 от 16.05.23 г., постановено т. д. № 1 799/21 г. по описа на Софийски градски съд, Търговско отделение, 13 състав в частта, в която съдът е отхвърлил предявения иск от „Кинтекс" АД срещу „Корпоративна търговска банка“ АД (в несъстоятелност) да бъде признато за установено, че за „Корпоративна търговска банка“ АД (в несъстоятелност) не съществува право на вземане за сумата 724 761 евро - комисионни за периода от 27.02.2015 г. - 27.11.2017 г. поради изтекла погасителна давност и е осъдил на основание чл. 78 ал. 3 ГПК „Кинтекс“ АД да заплати на „Корпоративна търговска банка“ АД (в несъстоятелност) сумата от 178.20 лв. В жалбата се твърди, че решението е неправилно поради противоречие с материалния закон. Твърди, че самото „естество на иска освобождава ищеца от задължението да посочи в исковата молба „обстоятелствата на които се основава искът, тъй като с този иск се отрича съществуването на спорното право“. Твърди, че съдът отхвърля иска, защото приема, че вземането на банката за комисиони в размер на 724 761 евро било погасено чрез извършено от КТБ прихващане, което е извършено с изявление на КТБ от 27.01.2021 г., което конкретизирало активното вземане на КТБ от предходно изявление за прихващане на КТБ, получено от ищеца на 02.10.2019 г., както и че пасивното вземане на Кинтекс произтичало от първата сметка за разпределение и било в размер на 1 502 481, 96 лева. Твърди, че съдът правилно приема в решението си (страница 13, абзац 4), че изявлението за прихващане, получено от ищеца на 02.10.2019 г. не поражда действие поради липсата на конкретизация, но неправилно приема, че с последващо изявление от 27.01.2021 г. е уточнено едностранното изявление от 01.10.2019 г., тъй като същото е било конкретизирано, поради което с него можело да се извърши прихващане. Твърди, че с изявлението от 27.01.2021 г. не се конкретизира предходното изявление. Неяснотата не е отстранена. В изявлението от 27.01.2021 г. се твърди, че с изявлението от 01.10.2019 г. било извършено прихващане, тъй като конкретизация би могло да се извърши само с последващо изявление за прихващане, в което се посочат ясно и еднозначно кои са активните вземания на банката, а последващите пояснения на страната, отправила уведомлението за прихващане, каква според нея е била волята й, са ирелевантни. Оспорва изводът на съда, че чрез корективно тълкуване на чл. 103, ал. 2 от ЗЗД може да се направи извод, че несъстоятелната банка може да прихваща с погасени по давност вземания, независимо че прихващането не е могло да се извърши преди изтичането на давността, като неправилен. Твърди, че възможността да се извършва прихващане с погасено по давност вземане се обосновава с положението, че лицето, което има право да извърши прихващане, често смята, че вече е освободено от насрещното си задължение поради наличието на право да извърши прихващане, и не прихваща, докато не бъде предявен срещу него иск за изпълнение на задължението му. Ако обаче условията за прихващане не са били налице преди изтичане на давността, право на прихващане не възниква, защото в развитието на двете насрещни вземания не е настъпил момент, в който те да са съществували едновременно, годни за компенсиране. Оспорва като неправилни аргументите на съда, че неговото корективно тълкуване избягвало облагодетелстването на длъжника - кредитор на банката, за когото давността спирала (но не и за банката), поради което се осуетявало справедливото удовлетворяване на кредиторите, още повече че в производството по несъстоятелност на банка моментът на изявлението зависел от обстоятелства извън контрола на банката. В тази връзка твърди, че ЗБН урежда изрично правило, съгласно което от датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност всички давностни и преклузивни срокове относно права на банката спират да текат за шест месеца - чл. 17, ал. 3 от ЗБН, както и че корективното тълкуване на съда не отговаря на закона. Оспорва извода на съда, че е законосъобразно извършване на прихващане на вземания във валута срещу вземания в лева, тъй като подобно нормативно правило не е уредено, а превалутиране по право е възможно само при изрична законова норма - например чл. 17, ал. 2 от ЗБН (но то не се прилага в случай на прихващане), както и ако е налице валоризационна клауза. В тази връзка твърди, че чуждестранните банкноти и монети по нашето право са особен вид стока, а не пари, нямат функциите на парите на законно платежно средство, а кредиторът не може да бъде принуден да получи плащане в чужда валута, освен ако даде съгласие за това, поради което уговорката за плащане с чуждестранни пари е datio in solutum, а не плащане. Твърди, че подробни съображения в тази насока са изложени в Тълкувателно решение № 4 от 29.04.2015 г. по тълкувателно дело № 4 по описа за 2014 г. на Общото събрание на Гражданска и Търговска колеги, в което ВКС изрично приема, че съдът не може да присъди левовата равностойност на сума, уговорена в чуждестранна валута, освен в изрично предвидените от закона случаи, а обявеният в чл. 29 ЗБНБ фиксиран курс на еврото към лева се отнася и намира приложение само в отношенията между БНБ, в качеството и на централна банка, от една страна, и физическите и юридическите лица, от друга страна. Твърди, че съдът правилно е посочил, че и след откриване на производството по несъстоятелност договорът за финансово обезпечение не е изгубил действието си, но неправилно приема, че предписаният от чл. 11, ал. 6 от Закона за договорите за финансово обезпечение (ЗДФО) погасителен ефект не произтичал пряко от тази норма, а изисквал наличие на „определеното по основание и размер пасивно вземане“. В тази връзка твърди, че пасивно вземане на Кинтекс е налице и то е вземането за връщане на предоставените в полза на КТБ по договора за финансово обезпечение средства в размер на 1 558 000 евро. Твърди, че на 10 септември 2015 г., когато от Commerzbank е постъпило уведомление за плащане на сумата от 2 757 530.50 евро и Commerzbank е платила на ICIC Bank Limited тази сума, по силата на закона и договора за финансово обезпечение вземането на КТБ към Кинтекс се е погасило по право със сумата в размер на 1 558 000 евро (тъй като КТБ е „собственик“ на сума в същия размер), поради което КТБ следва да се е удовлетворила за дължимите комисионни по издадените банкови гаранции за периода до 27.11.2017 г. от предоставените й за тази цел и придобити от нея средства. Твърди, че съществува и логическо несъответствие между мотивите на решението и диспозитива в отхвърлителната му част относно вземане на КТБ за комисионни в размер на 724 761 евро, тъй като от една страна съдът, приема, че това вземане на Банката е погасено чрез извършено от последната прихващане (макар последното да не въведено като предмет на делото), а от друга - вземането продължава да съществува в полза на Банката, поради което твърди, че неправилен е изводът на съда, че КТБ не е усвоила средствата по предоставеното обезпечение във връзка е дължимите комисионни поради „липса на допустими правни средства“. Моли съда да постанови решение, с което да отмени атакуваното в тази част и вместо него постанови ново, с което да уважи предявеният отрицателен установителен иск, като претендира и разноски за двете инстанции. Ответникът по тази жалба „Корпоративна търговска банка“ АД (н) оспорва същата. Твърди, че атакуваното решение в тази част е правилно и законосъобразно. Твърди, че с отправяне още на първото изявленията за прихващане до ищцовото дружество е прекъсната давността по отношение на активното вземане, което е възникнало едва на 10.09.2015 г., като производството по несъстоятелност на банката вече е открито с решение от 22.04.2015 г. на Софийски градски съд. Развива доводи относно обявяването на кредитна институция в несъстоятелност, като твърди, че при погашение чрез прихващане, когато изпълнението не е достатъчно да покрие лихвите, разноските и главницата, погасяват се най- напред разноските, след това лихвите и най-после главницата, тоест поредността по чл. 76, ал. 2 ЗЗД, запазва своето действие, поради което в конкретния случай с изявление за прихващане с изх. № 2 909/01.10.2019 г. са визирани вземания за комисиони в размер на 724 761 евро, тъй като размерът на вземането на ищцовото дружество по първа частична сметка е стигнал единствено на комисиона, както и че активното вземане срещу ищцовото дружество подлежи на прихващане, тъй като не е засегнато от ограниченията по чл. 105 ЗЗД. Намира за подвеждащо твърдението, че не може да се прихваща в различни валути, тъй като в процесния случай както договор за гаранционна сделка за поръчка за издаване на банкова контрагаранция от 22.11.2013 г., въз основа на който е възникнал дългът на дружеството, така и обезпеченията - особен залог учреден с договор за особен залог на вземания от 22.11.2013 г. върху вземанията на „Кинтекс“ ЕАД, произтичащи от договори за разплащателни и депозитни сметки в КТБ АД (н.), така и обезпечението по Закона за договорите за финансово обезпечение, учредено по договор за финансово обезпечение от 29.10.2014 г., сключени между страните, са в евро и това е видно от събраните и не оспорени от страните доказателства, като твърди, че дългът на дружеството, учредените обезпечения, които са същевременно и вземанията на ищцовото дружество по сметки в банката са в евро, но чл. 17, ал. 2 ЗБН задължава банката да превалутира вземанията на кредиторите на банка в чужда валута в левове по курса на Българската народна банка, към датата на решението за откриване на производството по несъстоятелност. Инвокира доводи, че твърдението, че банката е следвало да се удовлетвори към 10.09.2015 г., след откриване на производството по несъстоятелност от заложените вземания на дружеството в несъстоятелната банка по реда ЗДФО от обезпечението, учредено с договор за финансово обезпечение от 29.10.2014 г. има за цел да накърни интересите на другите кредитори. Твърди, че банката, в качеството на обезпечено лице по смисъла на ЗДФО по аргумент от член 4, параграфи 1 и 5 от Директива 2002/47, изменена с Директива 2009/44, е удовлетворила вземането си, възникнало от неизпълнението на релевантните финансови задължения по сключения между страните гаранционен договор от вземането на дружеството от несъстоятелността, представляващо същевременно и заложено вземане, само че е съобразена обезценката на заложения финансов актив в производството по несъстоятелност, т. е. стойността на финансовия актив е приравнен на размера на вземането от частичните сметки, съобразявайки целта на производството по несъстоятелност за справедливо удовлетворяване на вложителите и другите кредитори на банката. Моли съда да постанови решение, с което да потвърди атакуваното в тази част като правилно и законосъобразно и претендира разноски. С въззивна жалба ответникът „Корпоративна търговска банка“ АД (н) оспорва решение № 638 от 16.05.23 г., постановено т. д. № 1 799/21 г. по описа на Софийски градски съд, Търговско отделение, 13 състав в частта, в която съдът е признал за установено по предявения от „Кинтекс“ АД иск, че за „Корпоративна търговска банка“ АД (в несъстоятелност) не съществува право на принудително изпълнение за сумата 2 757 530 евро - усвоена на 10.09.2015 г. сума по договор за гаранционна сделка за поръчка за издаване на банкова контрагаранция от 22.11.2013 г. поради изтекла погасителна давност и е признал за установено по предявения от „Кинтекс“ АД, че за „Корпоративна търговска банка“ АД (в несъстоятелност) не съществува право на вземане в размер от 1471142 евро - неустойка по чл. 5, ал. 6, вр. ал. 1 от договор за гаранционна сделка за поръчка за издаване на банкова контрагаранция от 22.11.2013 г. Твърди, че в тази си част решението е неправилно и незаконосъобразно. В тази връзка твърди, че съдът правилно е приел, че договорът от 22.11.2013 г. е обвързал страните в очертания с него период на действие - 31.12.2017 г., както и че няма спор между страните, че в рамките на откритото производство по несъстоятелност на КТБ АД (н.), открито с решение от 22.04.2015 г. на Софийски градски съд, и след определената за начална дата на неплатежоспособност на банката датата - 20.06.2014 г. са настъпили договорените условия за усвояване на безусловната гаранцията. Твърди, че е постъпил иск за плащане на 10.09.2015 г. който обективен факт от своя страна, поражда и задължението на „Кинтекс“ ЕАД към КТБ АД (н.), включително и по отношение на главницата в размер на 2 757 530 евро. Споделя извода на съда, че нормата на чл. 23, ал. 1 ЗБН регламентира момента на изискуемост на кредиторовото вземане спрямо банката, което е към дата на откриване на производството по несъстоятелност на КТБ АД (н.), поради което смята, че условията за усвояване на гаранцията не са възникнали и „Кинтекс“ ЕАД е включен в списъка с приетите вземания, както и разбирането, по аргумент от чл. 20 а, ал. 1 ЗЗД, че договорът е закон между страните и смята за безспорно, че вземанията на КТБ АД (н.) по договор за гаранционна сделка за поръчка за издаване на банкова контрагаранция от 22.11.2013 г. са обезпечени по силата на договор за особен залог на вземания от 22.11.2013 г. върху вземанията на „Кинтекс“ ЕАД, произтичащи от договори за разплащателни и депозитни сметки в КТБ АД (н)., както и че на 29.10.2014 г. (преди отнемането на лиценза) е сключен договор за финансово обезпечение по реда на ЗДФО. Оспорва извода на съда, „че не положената дължима грижа от страна на КТБ АД (н.) и то по отношение на собствената й дейност я ангажира да понесе и имуществена тежест от явилото се затруднение за събиране на обезпечени вземания“, като смята този извод за неправилен и увреждащ интересите на множеството кредитори на масата на несъстоятелността. Твърди, че обявяването на неплатежоспособността на една кредитна институция, при условията на отнет банков лиценз поради отрицателна стойност на капитала на банката, очевидно ще доведе до практическа невъзможност за удовлетворяване на всички кредитори и вложители в пълен размер, като след откриване на производството по несъстоятелност, заложеното вземане на вложителя от вземания по банкови сметки се трансформира в заложени вземания от масата на несъстоятелността и очевидно няма да бъдат в номинала, в който са били депозирани по сметки, преди откриване на несъстоятелността и обявяване на неплатежоспособността. Твърди, че пристъпване към удовлетворяване по ЗОЗ, ЗДФО няма практически да се реализира, преди изплащането на частичните сметки за разпределение на наличните суми между кредиторите. Твърди, че пристъпване към изпълнение по ЗОЗ, ЗДФО или погашение чрез прихващане, преди изготвяне на частичните сметки, би означавало да се погаси съществуващ дълг, с вземане което дружеството не би получило в пълен размер в производството по несъстоятелност, като в хипотезата при която КТБ АД (н) се удовлетвори извън несъстоятелността и извън изплащанията по ЧСР ще постави Кинтекс в привилегировано положение, спрямо другите кредитори-вложители, които получават плащания от частичните сметки за разпределение и очевидно не са изцяло удовлетворени. Оспорва извода на съда, според който „няма пречка и банката, вместо да се разпореди в погашение на определено със сметката за разпределение вземане с налична сума, да го прихване срещу свое вземане“. Развива доводи относно института на прихващането, наличието на предпоставките за извършено прехващане с дължимите суми по частичните сметки, вкл. и по отношение на вземанията, за които е извършено прихващане. В тази връзка твърди, че ищецът не е оспорил извършените прихващания. Оспорва изводите на съда относно неяснотата на изявлението за прихващане (първото) като твърди, че редът за погасяване е предвиден в чл. 76 от ЗЗД. Ето защо моли съда да постанови решение, с което да отмени атакуваното в тази част и вместо него постанови ново, с което да отхвърли предявеният отрицателен установителен иск и претендира разноски. Ответникът по тази въззивна жалба „Кинтекс“ ЕАД оспорва същата. Твърди, че жалбата е нередовна, тъй като жалбоподателят не е платил държавна такса, а Законът за банковата несъстоятелност (ЗБН) изчерпателно изброява случаите, в които синдикът не дължи предварително държавна такса. Относно правилността на решението смята, че съдът не е приел в решението си, че КТБ е трябвало да събере извънсъдебно или съдебно вземанията си по договор за гаранционна сделка за поръчка за издаване на банкова контрагаранция от 22.11.2013 г. (договор за гаранция) в качеството си на обезпечен кредитор, от предоставените му обезпечения. Твърди, че съдът е обсъдил извършените от банката изявления за прихващания и е приел, че с едно от изявленията за прихващане КТБ е погасила вземането си за комисиони в размер на 724 761 евро, поради което намира, че това изявление за прихващане не е породило погасителен ефект, тъй като не са били налице условията за това, с оглед изложените аргументи в подадената ни въззивна жалба. Твърди, че в решението на първоинстанционния съд (стр. 7, последен абзац) достатъчно аргументирано е изложено становището, че списъкът на приетите вземания няма правопроменящ ефект, при което „договорно придаденото предназначение на тези вземания е запазено и в рамките на производството по несъстоятелност“, както и че обезпечителните мерки не са пречка банката да събира вземанията, по които е кредитор и да упражнява обезпечителните си права. В тази връзка твърди, че дори да се приеме, че КТБ не е могла да се удовлетвори от представените като обезпечение средства, то не е имало никаква пречка да търси изпълнение по общия ред от други имущества на ищеца, но КТБ не е предприела действие в тази насока, поради което и вземанията й, за които са предявени исковете по настоящото дело, са погасени по давност. Твърди, че неоснователно е оплакването относно натрупването на допълнителни разноски при извънсъдебното или съдебното упражняване на заложните права, тъй като удовлетворяването на КТБ от вземанията на Кинтекс по договора за финансово обезпечение настъпва по право, при което КТБ не понася никакви разноски. От друга страна, бездействието на КТБ да се удовлетвори от предоставените й обезпечения не облекчава, а напротив - утежнява положението на Кинтекс, тъй като се ползва за основание за допълнителни претенции от страна КТБ за мораторни неустойки, които претенции по размер вече са съизмерими със стойността на главното вземане. Твърди, че изводът на съда, че в полза на ищеца не е възникнало вземане за неустойка, е правилен и законосъобразен, защото неизпълнението на задълженията на Кинтекс за връщане на сумата по платената от КТБ контрагаранция, се дължи на причини, за която Кинтекс не отговаря (чл. 81, ал.2 ЗЗД) - неплатежоспособността на КТБ, която е последица от не полагането от страна на КТБ на дължимата грижа при осъществяване на банковата дейност. Твърди, че след като при сключването на договора Кинтекс е могъл да разчита, че наличните по сметките му в КТБ средства ще бъдат усвоени за погасяване на задълженията му по договора за гаранция, и банката поради изпадането си в неплатежоспособност, което се дължи единствено на нейното поведение, е нарушила задължението си по чл. 6 от договора за гаранция и чл. 164, ал. 2 ЗЗД и е причинила невъзможност за Кинтекс да погаси задълженията си чрез предоставените обезпечения, тя не може да търси обезщетение за неизпълнение задълженията на Кинтекс. В тази връзка твърди, че изводът на съда трябва да бъде подкрепен и защото е в съответствие с принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания, които в качеството си на общи принципи на правото на Европейския съюз (ЕС), установени в практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС), са част от първичното право на ЕС и имат предимство пред противоречащите му национални норми (аргумент от чл. 6, §. 3 от Договора за Европейския съюз (ДЕС) и Решение от 15.07.1964 г., Costa / E.N.E.L., 6/64). Тези принципи се прилагат от националния съд при осъществяване на правораздавателната му дейност и нарушаването им е основание за касационно обжалване - чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК (вж. също решенията на СЕС по делата С-487/01 и С-7/02, С-376/02, С-181/04 - С-183/04, С- 414/08, С-183/14). С оглед на това Кинтекс е очаквал, че КТБ ще се удовлетвори от предоставените обезпечения, доколкото към момента на учредяването им (а и впоследствие) това е било законосъобразно и възможно. Затова тези легитимни очаквания трябва да бъдат зачетени от съда. В отговора на въззивната жалба инвокира довод, че противно на оплакването на жалбоподателя материално правните изявления за прихващане не прекъсват давността, тъй като подобна последица законът не урежда, а разпоредбите чл. 116 ЗЗД не могат да се тълкуват разширително или да се прилагат по аналогия. Ако са налице предпоставките на чл. 103, ал. 1 ЗЗД, изявленията за прихващане погасяват насрещните вземания до размера на по- малкото от тях. Ако тези предпоставки не са налице, те нямат никакво правно действие. Твърди, че съдът правилно приема в решението си (страница 13, абзац 4), че изявлението за прихващане, получено от ищеца на 02.10.2019 г., посочва няколко самостоятелни от твърдени от КТБ вземания - главница в размер на 5 515 061 евро, акцесорно на нея вземане за неустойка, 774 712. 61 евро комисиони и 8 883. 10 щатски долари комисиони, като не посочва с кое именно свое вземане желае да извърши прихващане, поради което изявлението не отговаря на критериите на чл. 103, ал. 1 от ЗЗД и няма погасителен ефект. От друга страна релевира твърдения, че в изявлението от 27.01.2021 г. нито се конкретизира предходното изявление, нито се съдържа ново изявление с точно конкретизиране на вземанията, с които КТБ прихваща. В него по същия неопределен начин само се посочва, че КТБ прихваща вземането си „на стойност 5 515 061 евро главница, ведно с лихви и неустойки по оформен кредит по Договор за гаранционна сделка за поръчка за издаване на банкова контрагаранция от 22.11.2013 г.“, а текстът на третото изявление за прихващане с дата 19.05.2021 г. също не конкретизира вземанията, с които се извършва прихващане, доколкото той е идентичен по съдържание на текста на изявлението от 27.01.2021 г. В този връзка посочва, че в никое от процесиите изявления за прихващане не е направена индивидуализация на претендираните от КТБ акцесорни вземания за лихви и неустойки. Те не са посочени нито по размер, нито по период, за който се отнасят. Посочен е размерът на претендирана главница, но и той не е конкретизиран, защото дори от твърденията на КТБ в процесиите изявления за прихващане и от становищата на КТБ по делото е видно, че всъщност не е налице една главница за сума от 5 515 061 евро. Твърди, че противно на оплакването на жалбоподателя, чл. 76, ал. 2 ЗЗД се прилага за изпълнение на лихвоносно задължение, но той не намира приложение за изявленията за прихващане, тъй като подобна норма законът не урежда. Позоваването от страна на жалбоподателя на Тълкувателно решение № 3/2017 г. на ОСГТК на ВКС е некоректно, защото то няма за предмет прихващането. С него се приема, че по смисъла на закона „когато извършеното плащане не е достатъчно, погасителният ефект за законната лихва за забава при неизпълнение на парично задължение настъпва при условията и в поредността по чл. 76, ал. 2 от ЗЗД“, а не че чл. 76, ал. 2 ЗЗД се прилага в случай на прихващане. От друга страна твърди, че вземанията на КТБ по служебно оформения кредит срещу Кинтекс не са ликвидни нито по времето, когато КТБ е извършила изявленията за прихващане, нито към настоящия момент. Те не са установени е влязло в сила решение или заповед за изпълнение и са оспорени нееднократно от Кинтекс, както и че вземането може да бъде оспорено и извънсъдебно, за да е налице оспорване не е необходимо, както твърди ответната банка, да е налице висящ съдебен спор (подобно правило нито се съдържа в закона, нито се поддържа от съдебната практика или теорията). Смята това твърдение за абсурдно, защото то означава, че при извънпроцесното прихващане активното вземане е винаги ликвидно. Моли съда да постанови решение, с което да потвърди атакуваното в тази част като правилно и законосъобразно. С частна жалба „Кинтекс“ ЕАД оспорва определение от 30.11.23 г., постановено по същото дело, с което съдът е изменил на основание чл. 248 ГПК решение № 638/16.05.2023 г. в частта за присъдените в полза на „Кинтекс“ ЕАД разноски като е осъдил на основание чл. 78 ал. 1 ГПК „Корпоративна търговска банка“ АД (в несъстоятелност) да заплати на „Кинтекс“ АД сумата от 363 226.74 лв. - разноски в производството пред Софийски градски съд. В тази връзка, видно от обстоятелствената част на частната жалба се обжалва не самото постановено определение, с която молбата за изменение на решението в частта за разноските е уважена, а се обжалва същото, в частта, в която съдът не е приел за основателна молбата в пълния размер на предявените разноски. В частната жалба се твърди, че съдът не се е съобразил, че определената държавна такса е внесена в пълен размер, поради което незаконосъобразно е правил изчисления относно уважената част от предявените искове. По отношение на втората част от определението, с което съдът не е уважил в пълен размер претенцията за разноски за процесуална защита твърди, че независимо от броя на участващите адвокати в хода на производството, представените от ищеца разноски за процесуална защита са в минималния размер, определен от Наредбата за минимални адвокатски възнаграждения за един адвокат, като ищецът е заплатил именно този размер на адвокатското възнаграждение. Твърди, че разпределението на платеното от ищеца възнаграждението за един адвокат между участващите в производството повече адвокати е въпрос на техните вътрешни взаимоотношения, не е основание за намаляване на разноските за процесуална защита само на това основание, като по такъв начин неоснователно и незаконосъобразно е лишен ищецът от възможността да възстанови направените разходи в съответствие с действащите нормативни актове. В конкретния случай, на практика, без каквито и да било основания, съдът е присъдил размер на разходите за процесуална защита под определения от Наредбата за минималните адвокатски възнаграждения. След като са представени доказателства за заплащане на разходи за процесуална защита за един адвокат, начинът на това заплащане (по една или по две сметки) не накърнява правото на ищеца да получи съответната част от разноските съобразно уважената част от исковите претенции. Ето защо моли съда да постанови определение, с което да отмени атакуваното в частта, в която не е уважена претенцията за разноски и вместо него постанови ново, с което да се уважи същата в пълен размер. Ответникът по частната жалба „Корпоративна търговска банка“ АД (н) оспорва същата. Твърди, че внесената държавна такса в размер на 56 700.37 лева, в изпълнение на съдебното решение от ищцовото дружество, няма никакво отношение към неоснователните му претенции за осъждането на КТБ АД (н.) за разноски в по-висок размер отколкото е осъдена, тъй като допълнително внесената такса е съобразена с размера на отхвърления от съда иск. По отношение на размера на адвокатското възнаграждение съдът също е съобразил разпоредбата на чл. 78, ал.1 ГПК, с оглед установеното, че ищцовото дружество бе представлявано в процеса от трима адвокати. В тази връзка поддържа мотивите на съда, че страната може да получи възстановяване единствено на сумата, обезпечаваща участието на един адвокат, какъвто е и смисъла на чл. 78, ал.1 ГПК, както и смята, че казусът не е с фактическа и правна сложност, тъй като касае единственото настъпването на давността по отношение на вземания на банката, като съдът е зачел по-високото възнаграждение, което е установено да е изплатено на адвокатското дружество. Моли съда да потвърди атакуваното определение като правилно и законосъобразно. От фактическа страна: Не се спори, а се установява и от доказателствата по делото, че с атакуваното решение № 638 от 16.05.23 г., постановено т. д. № 1 799/21 г. по описа на Софийски градски съд, Търговско отделение, 13 състав, че съдът е признал за установено по предявения от „Кинтекс“ АД иск, че за „Корпоративна търговска банка“ АД (в несъстоятелност) не съществува право на принудително изпълнение за сумата 2 757 530 евро - усвоена на 10.09.2015 г. сума по договор за гаранционна сделка за поръчка за издаване на банкова контрагаранция от 22.11.2013 г. поради изтекла погасителна давност и е признал за установено по предявения от „Кинтекс“ АД, че за „Корпоративна търговска банка“ АД (в несъстоятелност) не съществува право на вземане в размер от 1 471 142 евро - неустойка по чл. 5, ал. 6, вр. ал. 1 от договор за гаранционна сделка за поръчка за издаване на банкова контрагаранция от 22.11.2013 г., отхвърлил е предявения иск от „Кинтекс" АД срещу „Корпоративна търговска банка“ АД (в несъстоятелност) да бъде признато за установено, че за „Корпоративна търговска банка“ АД (в несъстоятелност) не съществува право на вземане за сумата 724 761 евро - комисионни за периода от 27.02.2015 г. - 27.11.2017 г. поради изтекла погасителна давност и е осъдил на основание чл. 78 ал. 3 ГПК „Кинтекс“ АД да заплати на „Корпоративна търговска банка“ АД (в несъстоятелност) сумата от 178.20 лв. Не се спори, а се установява и от доказателствата по делото, че с определение от 30.11.23 г., постановено по т. д. № 1 799/21 г. по описа на Софийски градски съд, Търговско отделение, 13 състав, съдът е изменил на основание чл. 248 ГПК решение № 638/16.05.2023 г. в частта за присъдените в полза на „КИНТЕКС“ ЕАД разноски като е осъдил на основание чл. 78, ал. 1 ГПК „Корпоративна търговска банка“ АД (в несъстоятелност) да заплати на „Кинтекс“ АД сумата от 363 226.74 лв. - разноски в производството пред Софийски градски съд. Не се спори, а се установява и от доказателствата по делото, че д договор за гаранционна сделка за поръчка за издаване на банкова контрагаранция от 22.11.2013 г., сключен между страните е договорено, че КТБ се задължава по нареждане на Кинтекс да издаде покрита банкова контрагаранция за сума в размер на 5 515 061 евро пред Commerzbank AG, Франкфурт на Майн, Германия, която от своя страна да издаде втора банкова гаранция пред банка ICICI BANK LIMITED Мумбай, Индия, с цел последната да издаде от своя страна банкова гаранция пред The President of India (Бенефициент) в обезпечение доброто изпълнение на сключен между Кинтекс и бенефициента договор № А/181229/23: : /OS-6B/MGO/PPO-5/D (O-I) от 01.11.2013 г. Видно от сключеният договор страните са постигнали съгласие КТБ да предостави в Commerzbank AG парични средства в посочения размер за покритие на банковата контрагаранция, като контрагаранцията влиза в сила считано от датата на издаване на гаранцията в полза на бенефициента. Не се спори, а се установява и от договора, че страните са постигнали съгласие ответникът да заплаща 8 % върху размера на контра ганцията, платима авансово на тримесечие или на част от тримесечие, считано от датата на издаването й; такси за текст, SWIFT, съобщения и други, съгласно тарифата на КТБ, платими в деня на извършването им; комисиона за издаване на втората банкова контрагаранция от Commerzbank AG, и банковата гаранция от ICICI BANK общо в размер на 1.425 % годишно върху размера й, платима авансово на тримесечие или на част от тримесечие, считано от издаване на втората контрагаранция. Постигнали са съгласие в 2-дневен срок от съобщението ищецът да заплати всички такси и разходи, свързани с издаването на втората банкова контрагаранция, които Commerzbank AG поиска да бъдат платени от КТБ и всички следващи такси за регистрация, марки, уведомления, данъци и такси - сегашни и бъдещи, адвокатски хонорари, които биха могли да възникнат за банката; всички комисиони, такси и разноски, свързани с издаването на банковата гаранция, които ICICI BANK поиска пряко или чрез Commerzbank AG да бъдат платени от КТБ. Не се спори, а се установява и от разпоредбата на чл. 1/9/, че ищецът е дал писмено съгласие КТБ служебно да използва наличните средства по сметките му при нея за заплащане на задълженията му към КТБ при прилагане на централния курс на БНБ и/или референтните курсове, които Европейската централна банка обявява за съответните валути, когато задълженията са в различна валута от наличните по сметките суми. Видно от разпоредбата на чл. 1/11/ страните са постигнали съгласие, в случай на плащане по банковата контрагаранция КТБ служебно оформя на Кинтекс отделен целеви кредит в евро като главницата по заемната сметка е в размер на платената към бенефициента сума с краен срок на погасяване на кредита 3 дни, считано от датата на плащането по контрагаранцията, като от момента на оформяне на кредита Кинтекс придобива качеството на кредитополучател. Не се спори между страните, а се установява и от доказателствата по делото, че като обезпечение на така поетото задължение на 22.11.2013 г. е договорен особен залог върху вземания на Кинтекс, към КТБ по водените от банката сметки в това число и по договор за срочен депозит при първоначален размер от 2 200 000 евро при поето задължение от страна на ищеца всяко плащане по обезпечения договор да внася допълнителни суми до постигане на обща сума от 5 515 061 евро. За разликата над наличните по сметките в банката суми е договорен особен залог и върху вземанията, произтичащи от договор, чието добро изпълнение е предмет на контрагаранцията. Не се спори между страните, а е и служебно известно, че с Решение № 73 от 20.06.2014 г. на Управителния съвет на БНБ, изм. и доп. с Решение № 74 от 22.06.2014 г. КТБ е поставена под специален надзор поради опасност от неплатежоспособност за срок от три месеца, като са назначени квестори, спряно е изпълнението на всички задължения на банката, ограничена е дейността на банката, като й е забранено да извършва всички дейности съгласно банковия й лиценз, отстранени са от длъжност членовете на Управителния и на Надзорния съвет и са лишени от право на глас акционерите, притежаващи пряко или косвено повече от 10 на сто от акциите с право на глас. Не се спори между страните, а се установява и от представеното копие от извлечение, че е заверена сметка на Кинтекс на 11.07.2014 г. със сумата 11 719 344.63 евро, от която сума са удържани такси. Не се спори между страните, а се установява и от представеният договор от 29.10.2014 г., че за обезпечаване на задължения по издадена от КТБ контрагаранция Кинтекс прехвърля всички права върху вземания в размер на 1 000 000 евро от депозитна сметка с IB AN: ••••••••, в размер на 558 000 евро от разплащателна сметка с IBAN: BG90KORP92201403039301. Постигнато е съгласие КТБ да има право да използва и да се разпорежда по всякакъв начин с тези вземания като при издължаване на всички суми по Договора от 22.11.2013 г., да върне предоставените суми, съответно неизползваната по договореното предназначение разлика от тези суми. Не се спори между страните, а и общоизвестно е, че с Решение № 138 от протокол № 27 на УС на БНБ от 06.11.2014 г. е отнет лицензът на КТБ. Не се спори, а се установява и от доказателствата по делото, че с писмо от 12.11.2014 г. назначените квестори на КТБ потвърждават, че в изпълнение на договор за особен залог на вземания от 22.11.2013 г. по депозитна сметка IBAN •••••••• е налична сума в размер на 2 200 000 евро, а по разплащателна сметка •••••••• е налична сума в размер на 3 315 061 евро. Не се спори между страните, а се установява и от събраните по делото доказателства, че на 22.06.2015 г. ищецът е предявил срещу КТБ вземания с указание да са предмет на особен залог по процесния договор за контрагаранция от 22.11.2013 г. поради липса на претенции от бенефициера, не извършване на каквито и да било плащания, а и с оглед разпоредбите на ЗБН при откриване на производство по несъстоятелност са били налични суми, както следва: в размер на 1 558 000 евро с указание да съставлява налична сума по разплащателна сметка IBAN ••••••••, в размер на 3 315 061 евро с указание да съставлява налична сума по разплащателна сметка IB AN BG90KORP92201403039301 и в размер на 2 200 000 евро с указание да съставлява налична сума по разплащателна сметка IB AN BG90KORP92201403039301. Не се спори между страните, а се установява и от доказателствата по делото, че на 10.09.2015 г. в КТБ е постъпило искане от Commerzbank за плащане на сумата 2 757 530.50 евро. Не се спори, а се установява и от публично огласения списък на приетите вземания в производството по несъстоятелност на КТБ, че са вписани вземания на COMMERZBANK AG, Франкфурт на Майн с ред на удовлетворяване по т. 1 от чл. 94 ЗБН с указание да са обезпечени със залог на парични средства по сметка в тази банка съгласно договор за залог от 21.11.2013 г. в това число под № 1 за сумата 10 786 521.76 лв. при отправяне на претенции от ICICI в срок до 31.12.2017 г., както и че под № 3 675 Кинтекс е посочен като титуляр на вземане в размер от 13 594 026.28 лв. с указано качество вложител и посочен ред за удовлетворяване на вземането по чл. 94 т. 4. Не се спори между страните, а се установява и от доказателствата по делото, че от Commerzbank AG е поискано усвояване на сумите съответно 2 757 530.30 евро на 11.09.2015 г. и 2 757 530.50 евро на 27.11.2017 г. Страните не спорят, че с първа частична сметка за разпределение на осребреното имущество на КТБ, обявена в търговския регистър на 02.03.2017 г. и утвърдена от съда с решение № 8 738/19.12.2019 г. е предвидено на ищеца да бъде изплатена сума в размер на 1 536 292.14 лв. Не се спори, а се установява и от доказателствата по делото, че с писмено изявление, получено от ищеца на 02.10.2019 г., ответникът, позовавайки се на сключените между страните множество договори и индивидуализирани множество вземания, в това число и главница в размер от 5 515 061 евро и 744 712.61 евро - комисионни и такси по процесния договор, е отправил изявление за прихващане на задължението си по първата частична сметка за разпределение с вземанията си. Не се спори, а се установява и от доказателствата по делото, че с второ изявление за прихващане, ищецът признава да е получил на 29.01.2021 г., както и че с първото изявление за прихващане са погасени вземания в общ размер от 724 662.47 евро (1 417 316.69 лв.) и на неустойка в размер на 63 858 лв. Видно от изявлението, КТБ прихваща задължението си по втора частична сметка в размер на 1 177 282.12 лв. със свое вземане в размер от 5 515 061 евро - главница и неидентифицирани по размер вземания за неустойки по процесния договор. Не се спори, а се установява и от доказателствата по делото, че с изявление, ищецът признава да е получил на 20.05.2021 г. изявлението за прихващане получено от ищеца на 29.01.2021 г., с което да се погасят 43.45 евро (84.98 лв.) - комисиони и такси и за неустойка по кредита в размер на 601 891.34 евро (1 177 197.14 лв.). Видно от изявлението за прихващане ответникът е посочил, че с вземания за главница в размер на 5 515 061 евро, ведно с лихви и неустойки по процесния договор ответникът прихваща с вземането на ищеца, произтичащо от четвърта сметка за разпределение в размер на 694 270.08 лв., равностойни на 354 974.66 евро. От заключението на назначената ССчЕ се установява, че осчетоводеното към 10.09. 2015 г. вземане на „КТБ“ АД (несъстоятелност) от „Кинтекс“ ЕАД е в размер от 2 757 530.50 евро, като за периода от 10.09.2015 до 14.09.2015 г. (3 дни) е начислена договорената лихва по договор за гаранционна сделка за поръчка за издаване на банкова контрагаранция в размер от 2 451.14 лева и просрочена лихва след този период до 31.08.2018 г. в размер от 1 469 763.79 лева. Вещото лице твърди, че е налице разлика в размера на комисионните за издаване на банкова контрагаранция, като за периода от 27.02.2015 г. до 11.09.2015 г. констатира комисионна от 237 525.37 евро, а за периода от 11.09.2015 г. до 27.11.2017 г. е отчело комисионна от 487 138.54 евро, или общо за двата изследвани периода комисионните са в размер на 724 663.91 евро. От правна страна: При така установената фактическа обстановка, съдът направи следните правни изводи: С атакуваното решение № 638 от 16.05.23 г., постановено т. д. № 1 799/21 г. по описа на Софийски градски съд, Търговско отделение, 13 състав, че съдът е признал за установено по предявения от „Кинтекс“ АД иск, че за „Корпоративна търговска банка“ АД (в несъстоятелност) не съществува право на принудително изпълнение за сумата 2 757 530 евро - усвоена на 10.09.2015 г. сума по договор за гаранционна сделка за поръчка за издаване на банкова контрагаранция от 22.11.2013 г. поради изтекла погасителна давност и е признал за установено по предявения от „Кинтекс“ АД, че за „Корпоративна търговска банка“ АД (в несъстоятелност) не съществува право на вземане в размер от 1 471 142 евро - неустойка по чл. 5, ал. 6, вр. ал. 1 от договор за гаранционна сделка за поръчка за издаване на банкова контрагаранция от 22.11.2013 г., отхвърлил е предявения иск от „Кинтекс" АД срещу „Корпоративна търговска банка“ АД (в несъстоятелност) да бъде признато за установено, че за „Корпоративна търговска банка“ АД (в несъстоятелност) не съществува право на вземане за сумата 724 761 евро - комисионни за периода от 27.02.2015 г. - 27.11.2017 г. поради изтекла погасителна давност и е осъдил на основание чл. 78 ал. 3 ГПК „Кинтекс“ АД да заплати на „Корпоративна търговска банка“ АД (в несъстоятелност) сумата от 178.20 лв. По допустимостта и основателността на подадената въззивна жалба от ответника „Корпоративна търговска банка“ АД (н) и подадената въззивна жалба от ищеца „Кинтекс“ ЕАД: По отношение на допустимостта на подадените въззивни жалби съдът намира, че същите са подадени в установените от закона срокове, от упълномощени лица, поради което са процесуално допустими. По отношение на въведеното от ответника възражение за недопустимост на предявените искове, настоящият състав съобрази задължителните указания относно допустимостта на предявяването на отрицателни установителни искове в производството по несъстоятелност срещу несъстоятелна банка, дадени в решение № 10.07.24 г., постановено по т. д. № 2648/22 г. по описа на Върховен касационен съд, Търговска колегия, Първо търговско отделение. В мотивите си ВКС приема, че съобразявайки се с дадените разяснения в мотивите към т. 1 на ТР № 8/2013 г. по тълк. д. № 8/2012 г. на ОСГТК на ВКС и предхождащата го казуална практика, съгласно която, всеки, който претендира да е носител на право, засегнато от правен спор, може, като упражни пръв правото си на иск, да стане ищец по делото, поставяйки другата страна по спора в ролята на ответник. Проява на диспозитивното начало в гражданския процес е възможността на ищеца, като участник в правен спор, да определи кога, доколко и какъв обем защита да търси. Правният интерес от повдигане на спор пред съда винаги произтича от конкретни обстоятелства, за които е заявено твърдение, че са от естество да засегнат правната сфера на ищеца. Защитата на засегнатата правна сфера при предявен отрицателен установителен иск се постига чрез отричане със сила на присъдено нещо на претендираното от ответника право. При тълкуване на поставения въпрос ОСГТК излага и допълнителен аргумент за допустимостта на отрицателния установителен иск и това е правопредпазващото действие на силата на присъдено нещо. Ако с решението бъде установено несъществуването на спорното право, защитната функция на процеса е по отношение на субективното право на ищеца, чието съществуване и реализация са били засегнати от отреченото със съдебното решение право. Всякога, когато ищецът има интерес да внесе яснота в отношенията си с дадено лице като установи с влязло в законна сила решение, че между тях съществува или не съществува определена правна връзка, предявеният установителен иск, в двата му варианта - положителен и отрицателен, е допустим. За наличие на неяснота, създаваща несигурност в правното положение на ищеца, отстранима със съдебното решение по установителния иск, е достатъчно той, като титуляр на материално право, да е направил „разумна субективна преценка“. С оглед на това настоящият състав намира, че предявените искове са допустими, а атакуваното решение е валидно и допустимо. Не на последно място следва да се посочи, че предявените в настоящето производство отрицателни установителни искове са предявени преди подаването на молбата за издаване на заповед за изпълнение. В жалбата на ответника са релевирани твърдения за незаконосъобразност на атакуваното решение са свързани с твърденията, че изпълнение по ЗОЗ и ЗДФО е невъзможно, предвид обявяването на банката в несъстоятелност, оспорва извода на съда, „че не положената дължима грижа от страна на КТБ АД (н.) и то по отношение на собствената й дейност я ангажира да понесе и имуществена тежест от явилото се затруднение за събиране на обезпечени вземания“, както и че удовлетворяването на вземането, което има към ищеца е невъзможно, с оглед обявяването на неплатежоспособността и очевидно ще доведе до практическо погасяване на съществуващ дълг и ще постави Кинтекс в привилегировано положение, спрямо другите кредитори- вложители. Оспорва изводите на съда относно неяснотата на изявлението за прихващане (първото) като твърди, че редът за погасяване е предвиден в чл. 76 от ЗЗД. Във въззивната жалба на ищеца са релевирани твърдения за незаконосъобразност на изводите на съда по отношение на погасяването на претендираното задължение за комисионни и разноски, поради извършено от ответника прихващане. В тази връзка се развиват доводи относно възможността да бъде извършено прихващане, както и по отношение на действителността на извършеното такова извънсъдебно прихващане, вкл. и по отношение на различните валути на вземанията, както и липсата на конкретизация на вземанията, с които се извършва прихващането. Съгласно задължителна практика на ВКС, обективирана в Тълкувателно решение № 1 от 9.12.2013 г. по тълк. д. № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС, както и постоянна практика на ВКС, намерила израз в постановени по реда на чл. 290 ГПК решения, служебно известни на състава решение № 388 от 17.10.2011 г., постановено по гр. д. № 1 975/10 г., по описа на ВКС, IV г. о., решение № 94 от 28.03.2014 г., постановено по гр. д. № 2 623/13 г., по описа на ВКС, IV г. о., решение № 55 от 03.04.2014 г., постановено по т. д. № 1 245/13 г., по описа на ВКС, I т. о., решение № 63 от 17.07.2015 г., постановено по т. д. № 674/14 г., по описа на ВКС, II т. о., решение № 111 от 03.11.2015 г., постановено по т. д. № 1 544/14 г., по описа на ВКС, II т. о. И др. непосредствената цел на въззивното производство е повторно разрешаване на материално правния спор, при което дейността на първата и въззивната инстанция е свързана с установяване истинността на фактическите твърдения на страните чрез събиране и преценка на доказателствата и субсумиране на установените факти под приложимата материално правна норма. Прието е, че въззивният съд е длъжен да мотивира решението си съответно на изискванията на чл. 235, ал. 2 ГПК и чл. 236, ал. 2 ГПК, като изложи самостоятелни фактически и правни изводи по съществото на спора и се произнесе по защитните доводи и възражения на страните в пределите, очертани с въззивната жалба и с отговора по чл. 263, ал. 1 ГПК. Преценката на всички правно релевантни факти, от които произтича спорното право, както и обсъждането на всички събрани по надлежния процесуален ред доказателства във връзка с тези факти, съдът следва да отрази в мотивите си. С оглед на релевираните възражения за незаконосъобразност на атакуваното решение съдът намира, че следва да извърши преценка не само на наведените твърдения във въззивните жалби и отговорите на въззивните жалби, но и на наведените в исковата молба доводи за основателност на предявеният иск и обсъди възраженията на ответника, релевирани в първоинстанционното производство. Съобразявайки се с тези задължения, настоящият състав намира следното: Видно от обстоятелствената част на исковата молба и направените от ищеца уточнения същият твърди, че в полза на ответника не съществуват вземания за главница, възнаградителна лихва и неустойка (наказателна надбавка), като в тази връзка твърди, че синдиците извеждат задължението на ищеца от разпоредбата на чл. 1, ал. 11 от договора за банкова контрагаранция. Твърди се, че това е незаконосъобразно, тъй като съобразно правилото на чл. 13, ал. 1 от ЗКИ за извършването на банкова дейност се изисква лиценз, който включва дейностите посочени в чл. 2, ал. 1 от ЗКИ, а към момента на оформянето на кредита на ищеца банката ответник не разполага с лиценз за извършване на банкова дейност. Твърди се, че правилото на чл. 31 от ЗБН не преодолява ограничението на чл. 13, ал. 1 от ЗКИ, нито това по чл. 3, ал. 2 от ЗБН, които изключват възможността банката след отнемането на лиценза и да влиза в нови кредитни отношения. С оглед на това се твърди, че липсва кредитно правоотношение, поради което за него не е възникнало задължение за заплащане на главница, възнаградителна лихва, наказателни надбавки, както и такси и комисионни. Евентуално се твърди, че ако съдът приеме, че е възникнало задължение по договора за банкова контрагаранция, то вземането на погасено по давност. В тази връзка са наведени твърдения относно началния момент на погасителната давност, периода на спиране на течението на давностните и преклузивните срокове, поради което прави извод, че към момента на подаването на настоящата искова молба тези срокове са изтекли. Евентуално твърди, че дори съдът да приеме, че не е налице нарушение относно служебното оформяне на задължението като кредит, то съобразно уговорките относно изискуемостта на същият давностния срок е изтекъл, а по отношение на претендираните лихви и неустойки е изтекла предвидената в закона три годишна давност. Релевирал е твърдения, че съобразно договора за банкова контра гарация е дал съгласието си и е заложил вземанията си по сметки, по които към момента на откриване на производството по несъстоятелност са съществували суми, които да удовлетворят в пълен размер претенциите на ответника. В тази връзка твърди, че ответникът е могъл служебно да събере вземането от тези сметки, както и че съобразно договора за финансово обезпечение ответникът е станал титуляр на средства, предоставени от ищеца в размер на 1 558 000 евро. Така наведените твърдения съдът намира за частично основателни по следните съображения: По отношение на наведеното твърдение за липсата на задължение за заплащане на главница, лихви и неустойки съдът намира, че такова е възникнало и съществува. Съгласно легалната дефиниция на банковата гаранция, дадена в разпоредбата на чл. 442 от ТЗ с банковата гаранция банката писмено се задължава да плати на посоченото в гаранцията лице определена сума пари съобразно условията, предвидени в нея. Страните не спорят, а се установява и от договора от 22.11.2013 г., че ищецът е възложил, а ответникът е поел задължение от свое име, но за сметка на ищеца пред трето лице - Commerzbank, което от своя страна да се ангажира пред друга финансова институция - ICICI BANK LIMITED, Mumbai, India, ползваща се с доверието на гарантирания кредитор - The president of India, Ministry of Defence Government India, да предостави средства в размер на 5 515 061 евро за определен срок, като усвояването на заложените средства е обусловено от възникнала отговорност за ищеца към неговия съдоговорител. В изпълнение на така поетите задължения страните не спорят, че са отправени претенции в рамките на периода на действие на гаранцията (до 31.12.2017 г.), а задължението за възстановяване на тези средства е уговорено в разпоредбата на чл. 1, ал. 11 от договора, съобразно която ищецът е поел задължение от страна на ищеца да възстанови усвоения актив на банката, като уговорен и съгласуван начин за уреждане на възникналото задължение. Не се спори, а се установява и от доказателствата по делото, че с договор за финансово обезпечение с прехвърляне на всички права върху вземания по банкови сметки от 29.10.2014 г., страните са постигнали съгласие и са предоставили възможност на банката, при сбъдването на условието (изплащане на банковата гаранция), същата да усвои средства от сметките на ищеца, конкретно посочени и по които е налична сума в размер от 1 558 000 евро. По делото обаче нито се твърди, нито се установява квесторите да са усвоили такава сума, поради което към момента на откриване на производството по несъстоятелност вземания (наличните средства) по сметките на ищеца не са довели до погасяване на дълга му по процесния договор макар и да са били предназначени да обезпечат изпълнението. След отнемане на лиценза (06.11.2014 г.), съобразно нормата на чл. 3, ал. 2 от ЗБН банката е лишена от възможност да извършва разпоредителни сделки и действия с имуществото на банката, както и е налице забрана кредитори на банката да предприемат действия и сделки, насочени към събиране, предоговаряне или обезпечаване на вземания срещу банката, както и към изпълнение на нейни парични задължения, независимо от начина на изпълнение, поради което за ответника е налице обективна невъзможност да упражни правата си по договора за финансово обезпечение с прехвърляне на всички права върху вземания по банкови сметки от 29.10.2014 г. От друга страна страните не спорят, че сключеният договор с Commerzbank AG е изпълнен от ответника, поради което и въпреки откритото производство по несъстоятелност, настоящият състав споделя изводите на първоинстанционния съд, че страните са обвързани от договора от 22.11.2013 г. В този см. са разрешенията от задължителната практика на ВКС, съобразно която при сключване на мандатен договор за издаване на банкови гаранции (гаранционни сделки по см. на чл. 2, ал. 1, т. 7 ЗКИ) от лицензирана за това банка срещу заплащане на възнаграждение, отнемането на лиценза на банката след издаването на банковите гаранции не се отразява на тяхната валидност. Банковата гаранция е едностранна банкова сделка, като лиценз за извършването й е необходим към момента на издаването й. Последващото отнемане на лиценза на банката не рефлектира върху валидността на издадените от нея като обезпечения банкови гаранции и не я освобождава от задълженията й по тях. Аргумент за това е и наличието на специалните фактически състави на чл. 22, ал. 2, т. 3 и чл. 60, ал. 1, т. 7 ЗБН, при които дадени от банката обезпечения могат да бъдат обявени по исков ред за относително нищожни/недействителни спрямо кредиторите на банковата несъстоятелност, които разпоредби биха били безпредметни, ако отнемането на лиценза на банката, поради капиталова неадекватност, или обявяването й в несъстоятелност водят до прекратяване на дадените от нея обезпечения. Последиците от отнемането на лиценза на банката в хипотеза на чл. 36, ал. 2 ЗКИ (редакция ДВ бр. 27/25.03.2014 г. ) е принудителното прекратяване на дейността й и последващото й обявяване в несъстоятелност, без възможност за оздравително производство. Забраната по чл. 115 ЗКИ банката да извършва дейностите, включени в лиценза й, отнемането на лиценза и започналото производство по несъстоятелност спрямо банката нямат за последица прекратяването на сключените от нея преди това сделки, за които законът изисква притежаването на лиценз по ЗКИ. В подкрепа на изложеното е и разпоредбата на чл. 58 от Закона за банковата несъстоятелност, даваща правомощия на синдика да прекрати всеки двустранен договор, сключен преди датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност, по който банката е страна, ако той не е изпълнен изцяло или частично. Правилото сочи, че дори производството по несъстоятелност, а следователно и предхождащите ги процедури по налагане на мерки по чл. 115 ЗКИ и отнемане на лиценза на банката, нямат за последица прекратяване на сключените преди това договори. В предметния обхват на чл. 58 ЗБН попада и възмездният мандатен договор за издаване на банкови гаранции, в качеството му на заварен от производството по несъстоятелност двустранен договор, по който има частично неизпълнение. В този см. е задължителната практика на ВКС, обективирана в решение № 375 от 11.02.2019 г., постановено по т. д. № 527/18 г., по описа на Т. К., ІІ Т. О. на ВКС. След откриване на производството по несъстоятелност страните не спорят, че съществуващите налични средства по сметката на ищеца, предпоставят качеството на титуляр на тези вземания, поради което в развилото се производство по несъстоятелност същият е утвърден като кредитор на масата на несъстоятелността. Твърдението, изложено в исковата молба, че договореният механизъм за служебно усвояване на наличностите по сметките на ищеца е годен механизъм да осигури необходимите средства за посрещане на евентуални претенции, съответно да послужи за погасяване на задълженията на ищеца към банката е неоснователен. След обявяването на несъстоятелността на кредитната институция се формира маса на несъстоятелността, която съгласно чл. 3, ал. 1 ЗБН включва имуществените й права към датата на откриване на производството и придобитите след този момент. С оглед на така цитираната уредба настоящият състав намира, че към момента на откриване на производството предоставеният в залог актив в полза на Commerzbank принадлежи на банката, поради което и е елемент от масата на несъстоятелността. Дадените от банката обезпечения не се засягат от откритото производство по несъстоятелност (чл. 5 от ЗБН). С оглед на това учреденият от ответника залог обременява предоставения актив в полза на Commerzbank, като с частичните усвоявания от залогоприемателя, по силата на действащия договор между страните възниква вземане на ответника срещу ищеца. Наличните към момента на откриване на производството по несъстоятелност суми по банковите сметки на ищеца се включват в масата на несъстоятелността, с която синдиците на банката могат да се разпоредят само и единствено по предвидения в закона ред. Със тези суми вложителят (ищецът) се конституира като кредитор на несъстоятелната банка, като в конкретния случай е видно, че ищецът е включен със същите в одобрените списъци на кредиторите на ответника. Отнетият лиценз и откриването на производство по несъстоятелност лишават ответника от възможността да се удовлетвори непосредствено от предоставените залози на вземания и обезпечения. Подобно действие предпоставя осъществяване на платежна операция по смисъла на Закона за платежните услуги и платежните системи от 2009 г. (ЗПУПС), каквото качество банка в открито производство по несъстоятелност не притежава. Ето защо настоящият състав намира за неоснователен наведеният довод в исковата молба, че поради виновно поведение на ответника, осъществено бездействие същият не се е възползвал от предоставените с договора средства, обезпечаващи възникналото задължение. Неоснователно е наведеното твърдение, че липсва задължение по служебно оформения, съобразно правилата на договора между страните кредит, предвид ограничението за извършване на банкова дейност, след отнемането на лиценза на банката. Настоящият състав споделя изводите на първоинстанционния съд, че запазеното действие на процесния договор от 22.11.2013 г., в рамките на производството по несъстоятелност налага зачитане и на договорения между страните механизъм за посрещане на възникнали задължения за ищеца. Възникването на кредитното правоотношение по смисъла на чл. 1, ал. 11 от договора не следва от постигнато съгласие след наложеното правно ограничение, а от сбъднато условие (бъдещо несигурно събитие) - плащане от страна на банката по издадената банкова гаранция при регламентирано съдържание на отношението с раздел V от договора. Отнетият лиценз лишава правния субект от възможността да привлича и управлява чужди средства, вкл. и да предоставя в заем средства, но не го освобождава от договорно утвърдени задължения, които възникват или стават изискуеми в рамките на откритото производство по несъстоятелност, нито пък е основание за погасяване на права, произтичащи от договор под условие. С оглед на това е неоснователно твърдението, че кредитното правоотношение, възникнало от „служебно оформяне“ на банков кредит, след отнемане на лиценза, е недопустимо и незаконосъобразно, предвид отнетия лиценз на банката. Задължението на ищеца към ответника е възникнало от валидно договорено и проявило се условие. За пълнота следва да се посочи, че оформянето и счетоводното отчитане на едно задължение като заем (кредит) не може да рефлектира върху съществуването на самото задължение. В конкретния случай не може да се обоснове друг законосъобразен извод, че такова задължение е възникнало по силата на сключеният договор от 22.11.2013 г. в резултат на сбъдването на условието за реализиране на банковата гаранция, като оформянето и счетоводното отразяване на това задължение като кредит, не предпоставят неговото несъществуване. В този смисъл и твърдяната от ищеца липса на валиден договор за кредит, от които се претендира възникването на задължение е неоснователно. Безспорно е, че съгласно разпоредбата на чл. 13 от ЗКИ за извършването на банкова дейност се изисква лиценз, както и че съобразно чл. 2, ал. 1 от ЗКИ в обхвата на разрешената банкова дейност са включени и предоставянето на кредити. В настоящият случай съдът споделя изводите, отразени в атакуваното решение, че задължението за главница, лихви и неустойка е възникнало не от служебно оформения кредит, а по силата на договора за банкова контрагаранция. Не на последно място следва да се посочи, че видно от обстоятелствената част и наведените противоречиви твърдения от самия ищец, същият не оспорва възникването на задължението по договора от 22.11.2013 г. след сбъдването на уговорените условия, а оспорва само и единствено неговото счетоводно отразяване (оформяне като кредит), изхождайки от вписаното, че същото задължение произтича от договор за кредит. Отнетият лиценз лишава юридическото лице-банка от възможността да привлича и управлява чужди средства, вкл. и да предоставя собствени средства под формата на кредит, но не го освобождава от договорно възникнали права и задължения, включително и когато възникват или стават изискуеми в рамките на откритото производство по несъстоятелност, нито пък е основание за погасяване на права, произтичащи от договор при условие. Съгласно постигнатото съвпадение на насрещните волеизявления на страните, отразени в чл. 6, възникналото задължение, оформено счетоводно като кредит, вкл. и лихвите по него, следва да се погася със средствата от сметките на ищеца и предоставените обезпечения, а безспорно съгласно чл. 7 от същия договор банката може служебно използва наличностите за погасяване на формирания дълг в размер на платената сума към Commerzbank, като уговореният срок за погасяване е 3 дни, считано от съответното плащане при лихва от 8 %, определена на годишна база. С оглед на това се налага извод от тълкуването на волята на страните, че погасяването на задължението следва да се извърши в този срок ведно с начислената възнаградителна лихва от осигурените наличности по сметките на ищеца към падежа на задълженията, покриващи целия дълг и удовлетворяват пряко произтичащия от договора интерес за банката да си възстанови усвоения актив без да се нуждае от изрично волеизявление от ищеца. Липсващото ефективно плащане в договорения срок на отложено изпълнение ангажира ищеца и с договорената възнаградителна лихва (чл. 5 ал. 1 за периода на договорено ползване на кредитния ресурс). Съществуващият договор обвързва ищеца и с договореното възнаграждение - комисионни за ангажимент в установения от вещото лице размер от 724 663.91 евро. Не на последно място следва да се посочи, че твърдението на ищеца, че същият е дал съгласие банката служебно да ползва наличните парични средства по сметките му за заплащане на задълженията по договора, да събира и извършва безкасови разплащания, вкл. и разноски и такси, поради което синдиците е следвало да действат в съответствие с предвиденото в него и да погасят задълженията, възникнали по силата на договора по уговорения ред е неоснователно. Безспорно към момента на откриване на производството по несъстоятелност по банковите сметки на ищеца е имало суми, които могат да покрият в пълен размер задълженията на ищеца, произтичащи от усвоената банкова гаранция. Този факт е ирелевантен към настоящият спор, тъй като задълженията на ищеца не са възникнали преди, а след откриването на производството по несъстоятелност на ответника, поради което за синдиците не съществува законова възможност да се разпоредят с тези средства, по реда предвиден между страните, без да извършат нарушение на императивните правила относно развитието на производството по несъстоятелност, както и на целите на самото производство – справедливо и съразмерно удовлетворяване на всички кредитори. Служебното събиране на средства от посочените банкови сметки е възможно само при действаща кредитна институция, за която не е открито производство по несъстоятелност, какъвто не е настоящият случай. Дори да се приемат за неоснователни наведените доводи, че съществуващият договор обвързващ ищеца и ответника в хипотезата, при което след сключването му е настъпила неплатежоспособността на банката, настоящият състав намира, че задължение на ищеца към банката съществува на основание чл. 74 от ЗЗД. Банковата гаранция е акцесорна сделка спрямо основното правоотношение, страна по което е ищецът, като задължението на банката - гарант е субсидиарно спрямо неизпълнението на задължението на главния длъжник (ищеца). Банковата гаранция е едностранна формална сделка, включена в обхвата на абсолютните търговски сделки по чл. 1, ал. 1, т. 7 ТЗ. Легална дефиниция на тази банкова сделка се съдържа в чл. 442 ТЗ, според която "с банковата гаранция банката писмено се задължава да плати на посоченото в гаранцията лице определена сума пари съобразно условията, предвидени в нея". Сключването на гаранционни сделки е предвидено като възможна дейност на банките и в чл. 2, ал. 2, т. 7 от Закона за кредитните институции. С оглед на характера на банковата гаранция, при извършено плащане по гаранцията от банката задължението на лицето наредител към бенефициера се погасява, като в този случай банката има регресно право срещу наредителя за платената сума и се суброгира в правата на кредитора. С оглед на това ответникът се е суброгирал в правата на кредитора на ищеца, което обосновава единствено законосъобразен извод, че за ответника съществува вземане по изплатената банкова гаранция срещу ищеца, съобразно правилата и в обема, в който страните са постигнали съгласие. По отношение на евентуално наведеното твърдение, че при съществуването на вземането на ответника спрямо ищеца, то същото е погасено по давност съдът в настоящия си състав намира, че същото е основателно. Погасителната давност е институт на гражданското материално право. Липсва спор в доктрината и константната съдебна практика, че по своята същност погасителната давност може да се определи като право на длъжника да погаси с волеизявление пред компетентен държавен орган за защита правото на иск или правото на принудително изпълнение поради това, че същото не е упражнено в определен от закона срок от време. В Законът за задълженията и договорите са установени правилата относно института на погасителната давност. Общата погасителна давност според разпоредбата на чл. 110 ЗЗД е петгодишна. Тя е приложима във всички случаи, при които законът не е определил друг специален давностен срок. В разпоредбата на чл. 111 от Закона за задълженията и договорите законът е определил по-къс срок по отношение на посочените в нормата вземания. Погасителната давност е установена в обществен интерес. Целта е да стимулира своевременното упражняване на субективните граждански права. В правната наука погасителната давност се разглежда като правен институт, юридически факт и субективно право. Правните норми, които я уреждат, са императивни. Чрез погасителната давност на кредитора се отнема възможността да иска принудително осъществяване на своето право. Това става, след като длъжникът упражни правото си да погаси с волеизявление пред съд правото на иск или правото на принудително изпълнение на кредитора поради това, че то не е упражнено в определен от закона срок от време. Тя служи за гарантиране на правната сигурност като допринася за бързото развитие и уреждане на гражданските правоотношения, което е в интерес на всички. Защитата на правата на кредитора, когато е безсрочна, създава несигурност, както между страните на гражданското правоотношение, така и в търговския оборот. След като за едно вземане не се търси в продължителен период от време, то се предполага, че е отпаднал правният интерес от неговата защита. Погасителната давност има важна функция и в осигуряването на справедливо съдопроизводство поради трудността за доказване на факти, които са се осъществили далеч назад във времето. Съгласно разпоредбата на чл. 114 ЗЗД, началният момент на течението на давностния срок винаги е свързан с изискуемостта на вземането на кредитора, тъй като това е моментът, от който той може да търси изпълнение. С оглед на това, не упражняването на правото в рамките на давностния срок води до погасяване на правото на принудително изпълнение. С оглед на така посочените характеристика на института на погасителната давност настоящият състав споделя наведените в исковата молба твърдения за изтекла погасителна давност. Видно от доказателствата по делото усвояването на банковата гаранция е извършено на 10.09.2015 г. Отчитайки постигнатите споразумения, обективирани в разпоредбата на чл. 1, ал. 11 и чл. 5, ал. 1 от процесния договор настоящият състав намира, че изискуемостта на задължението за заплащане на главница е настъпила на 13.09.2015 г., след изтичане на уговорения тридневен срок за доброволно изпълнение на задължението за възстановяване на сумата по платената гаранция. По отношение на съществуващите към момента на откриване на производството по несъстоятелност на ответника давността е спряла да тече, съобразно правилото на чл. 17, ал. 3 от ЗБН за срок от шест месеца, считано от датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност, т. е. за периода до 22.10.2015 г. След изтичането на предвиденият шест месечен срок и при съобразяване с началния момент за течението на давността в конкретния случай до момента на предявяването на настоящата искова молба е изтекъл срок по-голям от предвидения в разпоредбата на чл. 110 от ЗЗД, поради което следва да се приеме, че вземането на ответника за главницата е погасено по давност. С оглед на погасяването на главното задължение, следва да се приемат за погасени по давност и акцесорните вземания за лихви, неустойки такси и комисионни. Като неоснователно следва да се възприеме направеният извод от първоинстанционния съд и наведените твърдения в отговора на въззивната жалба относно не възникването на вземане за неустойка поради приложението на чл. 81 от ЗЗД. Видно от мотивите на съда същият е приел, че макар и уговорени като възнаградителна лихва и неустойка, то претендираната от ответника сума в размер на 1 471 142 евро има характер на неустойка. Изводът, че при тълкуването на клаузите от договора следва да се приеме, че претендираната сума представлява само неустойка не е подкрепен от доказателствата по делото. Безспорно, с разпоредбата на чл. 5 от процесния договор страните са уговорили заплащането на годишна лихва в размер на 8%, която се начислява ежедневно. По същество така уговорената лихва има характер на възнаградителна такава. От друга страна при неизпълнение на задължението да заплаща уговорената лихва в установените срокове, ищецът е поел задължението да заплаща неустойка, която е в размер на 10%, т. е. тълкувайки при условията на чл. 20 а от ЗЗД уговорките между страните е видно, че същите са уговорили както заплащането на възнаградителна лихва за ползвания ресурс от ищеца (размера на заплатеното по гаранцията), така и неустойка за забавено изпълнение на задължението да заплаща уговорената възнаградителна лихва. С оглед на това настоящият състав намира, че въведеното от ищеца твърдение и възприето от първоинстанционния съд, че клаузата на чл. 5, ал. 1, се явява съставен елемент от договорения механизъм, поради което и не обосновава самостоятелно вземане за възнаградителна лихва е неоснователно. Клаузите от договора са достатъчно ясни при определянето на задълженията на страните по договора. Дори да се приеме, че цитираните разпоредби са неясни, то изводите на настоящата инстанция следва да възприемат, с оглед на дадените в задължителната съдебна практика задължения на съда да извърши тълкуване на неясните клаузи. Константната практика приема, че наред със спора относно осъществяването на определени факти, между страните може да съществува и спор относно съдържанието на договорни клаузи. В тази хипотеза, съдът следва да извърши тълкуване на неясната клауза по критериите на чл. 20 от ЗЗД - отделните уговорки трябва да се ценят във връзка едни с други и всяка една да се схваща в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед целта на договора, обичаите и практиката и добросъвестността, но без да се подменя формираната при сключване на договора и обективирана в съдържанието му воля на договарящите. Всяка уговорка трябва да се преценява с оглед на систематичното й място в договора и общия му смисъл. Уговорките в договора и използваните в тях понятия не трябва да бъдат тълкувани буквално, а в смисъла, който следва от целия договор, като при определени от закона случаи използваните понятия може да се различават от законовата дефиниция и да са съобразени с обичая. Освен това при тълкуването следва да бъдат съобразявани логическите и граматически правила. Съдът извършва тълкуването на договора, прилагайки установените в чл. 20 от ЗЗД, критерии за това, като е задължен да използва всички, а не избирателно само някои от тях. При тази дейност съдът не е обвързан от изразените от страните становища по тълкуването на договора, тъй като тези становища може да не отразяват действително постигнатото между страните съгласие при сключване на договора, нито да са съобразени с нормативно установените критерии за тълкуване. Съдът е длъжен да изясни действителната воля на страните към момента на сключване на договора, поради което заявената от страните в производството интерпретация на съдържанието на договора не е задължителна за него. При несъгласие на страните с извършеното от първоинстанционния съд тълкуване на неясните клаузи от договора и изразени във въззивната жалба оплаквания за нарушаване на критериите на чл. 20 а от ЗЗД, въззивният съд следва да обсъди тези оплаквания, като извърши на свой ред тълкуване на тези клаузи. При това той също може да стигне до самостоятелни изводи за тяхното съдържание, различни от тези на страните. В конкретния случай, съобразявайки се с тези задължителни указания по тълкуването на клаузите на договора и отчитайки неговия характер като такъв за банкова контра гаранция настоящият състав намира, че в разпоредбата на чл. 5, ал. 1 - 4 от процесния договор страните са постигнали съгласие относно заплащането на възнаградителна лихва за предоставените под формата на заем средства, представляващи изплатената от ответника гаранция, а при неизпълнение на задължението за заплащане на дължимата лихва, са постигнали съгласие ищецът да заплаща и неустойка, върху дължимите и незаплатени в срок лихви. Този извод се подкрепя от тълкуването, от което е видно, че страните не са уговорили размер на лихвата за неизпълнението на задължението, а са уговорили такава като възнаграждение за ползвания ресурс, тъй като изпълнението на задължението за връщане на ресурса (главницата по усвоената гаранция) и дължимата лихва следва да се извърши по утвърден план, което изключва възможността да се направи обоснован извод, че така уговорената лихва, представлява само по себе си обезщетение за неизпълнение на парично задължение, което е уговорено между страните при сключването на договора. Неоснователни са и наведените твърдения и възприетото от първоинстанционния съд, че вземанията в размер на 1 471 142 евро не съществуват. Изводът на съда е обоснован с приложението на чл. 81 от ЗЗД, както и с оглед на възприетото, че отговорност за невъзможността ищецът да изпълни задължението си произтича единствено от виновното поведение на ответника, свързано с не полагането на дължимата грижа от банкера. Настоящият състав следва да посочи, че в действащото право, както и в доктрината не съществува понятие и легална дефиниция определяща размера на „дължимата грижа на банкера“. Съществуват разпоредби задължаващи страните в едно правоотношение да изпълняват задълженията си с „грижата на добрия стопанин“ и с „грижата на добрия търговец“, чието съдържание е изяснено. Имайки предвид характера на правоотношението и качествата на страните (търговци) настоящият състав намира, че под използвания от първоинстанционния съд израз следва да се разбира „грижата на добрия търговец“. Такава грижа следва да полагат и двете страни по правоотношението. Правната доктрина без противоречиво приема, че невъзможността е пречка за изпълнение на едно облигационно задължение. В зависимост от право пораждащия факт невъзможността се разделя на физическа (фактическа) и правна. Първия вид невъзможност е резултат от физическа причина, а втория вид обхваща легална забрана да се извърши дължимата престация. Съгласно чл. 81, ал. 1 ЗЗД от 1950 г. длъжникът не отговаря, ако невъзможността за изпълнението се дължи на причина, която не може да му се вмени във вина. Тази невъзможност може да бъде физическа или юридическа. В първия случай обективната невъзможност е налице, когато неизпълнението е невъзможно не само за длъжника, но и за което и да е трето лице. А юридическата невъзможност е свързана с наличието на нормативен акт, когато изпълнението е забранено от него или вещта е извадена от гражданския оборот. В този см. решение № 808 от 20.05.1999 г., постановено по гр. д. № 193/99 г., по описа на V Г. О. на ВКС. Константната съдебна практика приема, че за да се освободи длъжникът от своето задължение по вече безусловно възникналото договорно правоотношение (в този см. са мотивите изложени по-горе) следва да е настъпило такова събитие, което съставлява непреодолима пречка за изпълнение на задължението, тъй като е създало такова състояние, че с оглед на добросъвестността - с оглед на достъпните и практикувани способи за изпълнение, всички усилия на длъжника да престира биха били лишени от практически резултат. Липсата на парични средства обаче не може да бъде причина за освобождаване на длъжника от задължението да плати, както изрично е посочено и с разпоредбата на чл. 81, ал. 2 от ЗЗД. Вж. решение № 15 от 22.12.2016 г., постановено по т. д. № 2 404/14 г., по описа на Т. К., І Т. О. на ВКС. Съгласно цитираната разпоредба и правната теория длъжникът се освобождава от отговорност, при неизпълнение на договорните си задължения поради причина, която не може да му се вмени във вина. Това означава, че в случаите, когато длъжникът по един договор, иска да се позове на този текст, следва да установи и съществуването на причина, която не може да му се вмени във вина. За да е налице такава причина същата следва да няма за източник поведението на този ответник и въобще той да не е виновен за неизпълнението. Съдът в случая е установил и приел, че само обстоятелството откриване на производството по несъстоятелност е достатъчна причина, обосноваваща съществуването на такава невъзможност за изпълнение. Настоящият състав намира, че това не е достатъчно, за да се приеме, че са налице условията на чл. 81 ЗЗД, тъй като изпълнението на задълженията (плащане са сумата, изплатена като гаранция, както и дължимите съгласно договора възнаградителни лихви) безспорно е възможно и след постановяване на решението за откриване на производство по несъстоятелност, макар и по начин, различен от уговорения. С постановяването на решението за откриване на производство по несъстоятелност се констатира обективното състояние на неплатежоспособност на един търговец. Това състояние препятства възможността този търговец да използва уговорените в договора способи за погасяване на задълженията, съобразно възприетото по-горе в настоящето решение. Този факт по никакъв начин не препятства възможността на длъжника да изпълни задължението си с оглед на достъпните и практикувани способи за изпълнение, а не само уговорените в договора, както и не обосновава извод, че всички усилия на длъжника да престира биха били лишени от практически резултат. Безспорно е, че легитимните очаквания са елемент от „правото на собственост“, но твърдението, че ищецът е очаквал, че ответника ще се удовлетвори от предоставените обезпечения, доколкото към момента на учредяването им и впоследствие това е била законосъобразно и възможно е по същество непознаване на закона, което не освобождава от отговорност. В този смисъл извода на съда, че ако ищецът се е възползвал от други възможни способи за погасяване на задълженията си, то върху него неоснователно би се възложила тежест, за която той не носи отговорност не почиват на фактите по делото. Неизпълнението от длъжника на неговите задължения към крайния получател са дали основание за реализиране на дадената банкова гаранция, което от своя страна поставя ищеца в положението на длъжник, в конкретния случай на неплатежоспособна кредитна институция по договор, за който липсват твърдения и доказателства, че е развален от органите на несъстоятелността. От друга страна със сумите, налични по неговите банкови сметки същият е вписан като кредитор на ответника в производството по несъстоятелност, а изпълнението на задължението за погасяване на възникналото задължение по друг възможен способ чрез полагане на усилия от длъжника да престира главницата би препятствало възникването на задължението за заплащане на възнаградителна лихва и неустойка върху същата. По отношение на наведените доводи по втория предявен главен иск, че посочените суми, формирани като възнаградителна лихва и неустойки са недължими, предвид липсата на възможност след отнемането на лиценза на банката същата да извършва банкова дейност настоящият състав намира, че същите, макар и да отразяват правилно законовите разпоредби са неоснователни, с оглед на изложеното по-горе, че вземането на ответника е възникнало въз основа на договора за контрагаранция, в който видно от текста на чл. 1 и чл. 5 страните са постигнали съгласие и по отношение на дължимите от наредителя по банковата гаранция лихви, неустойки и комисионни. Настоящият състав намира, че за тези суми съществува вземане на ответника, но същите са недължими поради погасяването на главницата по давност. По отношение на третия предявен иск за признаване за установено, че банката няма вземане в размер на 724 761 евро, представляваща комисионни поради погасяването на това вземане с изтичането на предвидената в чл. 111 от ЗЗД давност, съдът в настоящия си състав намира, че същият е основателен. За да бъде основателен така предявеният иск е необходимо да се установи, че такова вземане е възникнало, както и че същото е погасено след изтичането на предвидения в закона срок. С оглед изложеното по-горе по отношение на запазване действието на сключеният договор след обявяването на банката в несъстоятелност, както и предвид ясната норма на чл. 1, ал. 8 от същият страните са постигнали съгласие наредителят (ищецът) да заплаща на банката комисионни, такси, разходи и допълнителни разходи, свързани с издаването на банковата гаранция, които са установени по своя размер. Претендираният от банката размер е потвърден и от заключението на ССчЕ, приета в първоинстанционното производство, поради което настоящият състав отчитайки събраните и не оспорени от страните доказателства намира, че такова вземане е възникнало и то в размера, в който се претендира от банката. Същото е погасено по давност на основание чл. 111, ал.1, б. „в“ от ЗЗД предвид изтекъл период повече от три години от датата, на която е начислено и изискуемо последното вземане – 26.11.2017 г. По отношение на развитите доводи относно характера на изявленията за прихващане, съдът в настоящия си състав намира, че същите не са извън предмета на предявените искове, поради което следва да се обсъдят. В обстоятелствената част на исковата молба, както и в петитума на същата не е поискано от съда да признае за установено, че претендираните от ответника суми не се дължат поради извършено погасяване чрез прихващане. Поискано е съдът да признае за установено, че сумите не се дължат, тъй като вземането е погасено по давност. Видно от мотивите на атакуваното решение съдът е обосновал изводите си по предявеният отрицателен установителен иск именно с факта на извършеното прихващане, поради което е отхвърлил същият, но на предявеното основание поради погасяването на вземането по давност. Безспорно, позовавайки се на погасителния ефект на прихващането (за да е налице годно изявление за прихващане е необходимо да се установи, че такова вземане съществува), съдът не е излезнал извън рамките на диспозитивното начало. Ето защо настоящият състав намира, че следва да разгледа наведените основания относно незаконосъобразността на изводите на съда по отношение на възприетото, че изявлението за прихващане е породило своето действие, като е формирал мотиви за неоснователност на иска поради липса на задължение (извлечено по тълкувателен път). По делото не е спорно, че ответникът твърди, че притежава няколко вземания към ищеца, произтичащи от договора за банкова контрагаранция и които вземания представляват такива за главница, възнаградителна лихва, неустойка при неизпълнение на заплащане в срок на възнаградителната лихва, както и за такси и комисионни, дължимо по договора за издаване на банковата гаранция. Прихващането на насрещни дългове, или компенсация е способ за погасяване на две насрещни задължения до размера на по-малкото от тях. С оглед на така посочения характер следва да се приеме, че прихващането е сурогат на изпълнението на задълженията, на реалното изпълнение. Същото се осъществява чрез едностранна сделка (волеизявление) на единия кредитор. Тъй като волеизявлението за прихващане е насочено към погасяването на насрещни вземания, то трябва да съдържа ясно изразена воля за кое от тях (при съществуващи няколко вземания) се отнася (се прави). В случаите когато това не е сторено не може да се говори за неясна воля, която по тълкувателен път, по аналогия за такава, следва определената по реда на чл. 76, ал. 1 от ЗЗД поредност на удовлетворяването на задълженията, а за липса на воля. Волеизявлението е насочено към упражняването на потестативно право, пораждащо правна промяна в чужда правна сфера и независимо от волята на длъжника, поради което същото следва да има конкретно, а не абстрактно съдържание, тъй като второто не съдържа правно валидна воля. С оглед на това следва да се приеме, че така направеното и неконкретизирано волеизявление за прихващане от 02.10.2019 г. следва да се приеме за недействително. Липсата на конкретизация би могла да се запълни само, ако е налице препращаща норма в закона относно приложението на разпоредбата на чл. 76, ал. 1 от ЗЗД, каквато очевидно в действащия закон липсва. Тази норма е неприложима по аналогия, тъй като в конкретния случай прихващащия е носител на едно задължение (изплащането на сумите по сметката за разпределение), но от друга страна е носител на няколко вземания, поради което същият следва да посочи изрично, с което е няколкото си вземания прави прихващането. Такова изявление не е направено в цитираното волеизявление за прихващане. Не следва да се споделят и изводите на първоинстанционния съд относно това, че с последващото изявление за прихващане от 27.01.2021 г. същият е конкретизирал предхождащото си, обосноваващо валидност на първото изявление за прихващане. Настоящият състав намира, че конкретизация на едно изявление за прихващане е допустима само и единствено с друго такова, в което изрично, изчерпателно и ясно се посочва с кое от съществуващите вземания се прави прихващането. Извършеното от ответника „обяснение“ на изявлението си прихващане от 02.10.2019 г. не е в състояние да обоснове законосъобразен извод, че погасителния ефект е настъпил, с оглед изложеното по-горе, че липсата на яснота, по същество представлява липса на воля и предпоставя недействителност на волеизявлението по арг. на чл. 26, ал. 1, изр. 1 от ЗЗД. От друга страна във второто изявление липсва ясно изразена воля, че със същото се прави изявление за прихващане, а само се посочва настъпилия ефект на погасяване от предходно изявление, което по същество е недействително, и което не е произвело погасителен ефект. С оглед на изложеното и предвид извода за погасяване по давност на вземанията настоящият състав намира, че не следва да се обсъждат другите наведени във въззивната жалба на ищеца и отговора на същия по въззивната жалба на ответника относно превалутирането и невъзможността да се извършва прихващане при вземания в различни валути. По изложените съображения настоящият състав намира, че атакуваното решение следва да се потвърди в частта, в която съдът е признал за установено по предявения от „Кинтекс“ АД иск, че за „Корпоративна търговска банка“ АД (в несъстоятелност) не съществува право на принудително изпълнение за сумата 2 757 530 евро - усвоена на 10.09.2015 г. сума по договор за гаранционна сделка за поръчка за издаване на банкова контрагаранция от 22.11.2013 г. поради изтекла погасителна давност, като правилно и законосъобразно, както и в частта, в която съдът е признал за установено по предявения от „Кинтекс“ АД, че за „Корпоративна търговска банка“ АД (в несъстоятелност) не съществува право на вземане в размер от 1 471 142 евро - неустойка по чл. 5, ал. 6, вр. ал. 1 от договор за гаранционна сделка за поръчка за издаване на банкова контра гаранция от 22.11.2013 г., поради съвпадане на крайните изводи относно крайните изводи за не дължимост. В частта, в която съдът е отхвърлил е предявения иск от „Кинтекс" АД срещу „Корпоративна търговска банка“ АД (в несъстоятелност) да бъде признато за установено, че за „Корпоративна търговска банка“ АД (в несъстоятелност) не съществува право на вземане за сумата 724 761 евро - комисионни за периода от 27.02.2015 г. - 27.11.2017 г. поради изтекла погасителна давност, атакуваното решение е неправилно, поради което същото следва да бъде отменено и вместо него се постанови ново, с което да се уважи предявеният иск. По допустимостта и основателността на подадената частна жалба от „Кинтекс“ ЕАД: По отношение на така подадената частна жалба против постановеното определение по чл.248 от ГПК настоящият състав намира, че същата е процесуално допустима, като подадена в установените от закона срокове и от оправомощени лица. С атакуваното определение № 4 204 от 30.11.23 г. съдът е изменил на основание чл. 248 ГПК решение № 638/16.05.2023 г. в частта за присъдените в полза на „Кинтекс“ ЕАД разноски, като е осъдил на основание чл. 78 ал. 1 ГПК „Корпоративна търговска банка“ АД (в несъстоятелност) да заплати на „Кинтекс“ ЕАД сумата от 363 226.74 лв. - разноски в производството пред Софийски градски съд. Видно от молбата, по която е постановено определението ищецът е твърди, че съдът неправилно е изчислил и присъдил разноски в производството. В тази част твърди, че съобразно предявените и отхвърлени искове и направените разноски от ищеца в размер на 387 522.91 лв., първоначално внесена държавна такса, 131 470 лв. без ДДС за адвокатска защита, както и допълнително внесената държавна такса, съобразно решението в размер на 56 700.37 лв., то общия размер на направените разноски е 575 693.28 лв. Видно от представеният списък с разноските, макар и да е описал отделните фактури, към които е начислено ДДС, то пълномощникът на ищеца претендира само сумата от 131 470 лв. за адвокатско възнаграждение без да посочва, че същото е без ДДС. Настоящият състав намира, че изводите на първоинстанционния съд относно допълнително внесената държавна такса (да не се включват в разноските) е незаконосъобразен. С оглед на това и предвид изводите на настоящия състав относно уважаването в пълен размер на предявените искове дължимата от ответника сума за възстановяване на направените разноски за внесена държавна такса са в размер на 387 522.91 лв., която сума следва да бъде присъдена на ищеца. По отношение на наведените доводи за незаконосъобразност на определението в частта за адвокатското възнаграждение съдът намира следното: С оглед цената на предявените кумулативни искове дължимото минимално възнаграждение по Наредба № 1, в действащата й към момента редакция е сумата от 108 410.73 лв. Видно от протокола от проведено съдебно заседание представителят на ответника не е направил възражение за прекомерност, поради което настоящият състав намира, че ответникът дължи сумата от 131 470 лв., за адвокатско възнаграждение. Изразеното в определението становище, че се дължи само за един адвокат съдът в настоящия си състав намира, че е неоснователно с оглед на доказателствата по делото. Видно от представените доказателства договорът за процесуално представителство е сключен с адвокатско дружество и отделен адвокат, но е договорено като общ размер. В останалата част следва да се споделят твърденията, изложени в частната жалба. Ето защо съдът намира, че същото следва да бъде изплатено така както е направено и поискано, предвид липсата на възражение за прекомерност. С оглед на изложеното по-горе настоящият състав намира, че дължимата сума за разноски от ответника е сумата от 444 223.28 лв., а за възнаграждение на един адвокат е сумата от 131 470 лв. По изложените съображения съдът намира, че атакуваното определение е незаконосъобразно и като такова следва да се отмени. Вместо него следва да се постанови определение, с което към присъдената с решението сума, ответникът се осъди да заплати и сумата от 250 528.68 лв. По отношение на направените изявления за присъждане на разноски пред настоящата инстанция съдът намира, че такива се дължат на въззивника „Кинтекс“ ЕАД и предвид липсата на възражения намира, че ответникът следва да бъде осъден да заплати на ищеца сумата от 28 338 лв., представляваща размера на внесената държавна такса, както и сумата от 131 470 лв., разноски за един адвокат. Водим от гореизложеното Софийски апелативен съд