Решение № 717 от 29.11.2023 г. на Апелативен съд - София по дело № 467/2023 г.

Производството е въззивно и се движи по реда на чл. 258 и сл. ГПК. Въззивното производство е образувано по жалбата на „Т. Т.“ ООД срещу Решение № 350/15.03.2023 по т.д.№ 1210/21 по описа на СГС, VI-5 състав, с което са отхвърлени: предявения от „Т. Т.“ООД, против Столична община иск с правно основание чл. 26, ал. 2, предл. 1 ЗЗД за прогласяване за нищожен поради липса на предмет на сключения между страните Договор рег. № 562-304 от 22.10.2004 г. за замяна на недвижими имоти; отхвърлен предявения от „Т. Т.“ООД против Столична Община, иск с правно основание чл. 87, ал. 3 ЗЗД за разваляне по съдебен ред на сключения между страните Договор рег. № 562-304 от 22.10.2004 г. за замяна на недвижими имоти и отхвърлени предявените от „Т. Т.“ООД, искове с правно основание чл. 55, ал. 1 ЗЗД за осъждане на Столична община, да му заплати сумата от 140 700 лв., представляваща стойността на апартаментите, които е договорено да бъдат заменени срещу правото на строеж, без ДДС, съгласно посоченото в т.2 и т. 3 от Раздел III на Договора за замяна на недвижим имот 22.10.2004г.; сумата от 13 694, 57 лв. за заплатени от ищеца режийни разноски в размер на 2% върху данъчната оценка на правото на строеж, с включен ДДС; сумата от 11 412.14 лв. за заплатен от ищеца местен данък по ЗМДТ в размер на 2% върху данъчната оценка; сумата от 439 207, 00 лева, представляваща разликата в цените на насрещните вещни права предмет на замяната, платена от ищеца на ответника, съгласно посоченото в т.3 от раздел IV от Анекса от 02.06.2006г. към Договора за замяна на недвижим имот 22.10.2004г.; сумата от 50 760 лева, представляваща такса за издаване на разрешително за строеж въз основа на служебен документ от 07.03.2008г. В жалбата си твърди, че постановеното решение е неправилно, необосновано и незаконосъобразно. Твърди, че неправилен е извода на СГС, че ищеца е недобросъвестна страна по договора, като счита, че е изпълнил задълженията си по него, а факта че в последствие се е оказало, че общината е съдебно отстранена от един от имотите, които е прехвърлил е породило права за нея, които тя не е упражнила, а именно за разваляне на договора или за търсене на равностойността на имота от прехвърлителя. Твърди, че дори да се приеме, че е налице частично неизпълнение на договорното задължение на ищеца, то неизпълнението е значително по-малко по размер от това на ответника, което изцяло опровергава тезата на ответника за някаква недобросъвестност. Евикцията съвпадала като време с издавеното на виза за проектиране на ищеца, което Столична община не би направила, ако е считала същия за недобросъвестен. Твърди, че е положил много усилия през годините да изпълни договора, като многократно е подавал искания за разрешение за строеж, с които да реализира предмета на договора, като същите са били представени пред първата инстанция и не са били обсъдени. Твърди, че ответника е възпрепятствал целенасочено издаването на разрешение за строеж, като е целял да се погаси правото на строеж на ищеца, с изтичане на петгодишния срок за неговото реализиране, като стане собственик на даденото по договора, без да изпълни уговорената насрещна престация. Твърди, че ответната страна освен качеството на прехвърлител по договора за замяна има и качеството на административен орган, който отговаря за издавеното на строителното разрешение, като във второто си качество е бездействала и не е оказала съдействие да се реши въпроса. Счита, че неоснователно е отхвърлен втория иск, съединен в условията на евентуалност, с който се иска прогласяване на нищожност на договора поради невъзможен предмет. В случая не ставало въпрос за първоначална липса на предмет, а за последяваща такава. Счита, че последващата невъзможност се изразява в това, че не е могъл да получи разрешение за стоеж, което според жалбоподателя е представлява задължителен елемент от правото на строеж. Алтернативно липсата на предмет се изразявала в погасяването на правото на строеж, поради неговото нереализиране в срок, пак по вина на ответника. Моли да бъде отменено решението и уважени предявените искове. Претендира разноски. В срок е постъпил отговор на въззивната жалба от Столична община, в който се оспорва същата. Поддържа твърдението си, че ищецът е бил неизправна страна по договора. Поддържа възраженията си погасяване на исковете по давност. В условията на евентуалност поддържа възраженията си за прихващане, заявени пред първата инстанция. Твърди, че обективна невъзможност за изпълнението на договора настъпва 11 години след сключването на същия, с изменението на ПУП, но следва да са държи сметка, че към този момент правото на строеж на ищеца се е погасило поради неосъществяване. Твърди, че е изправна страна по договора за замяна и е изпълнила задълженията си по него. Възразява, че макар и да съвместява две качества – страна по договора за замяна и административен орган, отговорен за издавеното на разрешението за строеж, в конкретния спора тя има само качеството на страна по договора за замяна. Моли да бъде оставена без уважение жалбата и да бъде потвърдено изцяло постановеното решениe, като и се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 650лв. за въззивната инстанция. Софийският апелативен съд, в изпълнение правомощията си по чл. 269 ГПК, намира, че решението е валидно и допустимо. По наведените в жалбата оплаквания относно неговата правилност съобрази следното: От събраните писмени и гласни доказателства се установява следното от фактическа страна: В Протокол № 54 от 16.06.2003 г., е обективирано решение, взето на заседание на Столичен Общински Съвет относно извършването на замяна правото на строеж на шестетажна сграда със застроена площ около 330 кв.м и РЗП 1980 кв.м., която да бъде построена върху недвижим имот частна общинска собственост, съставляващ част от УПИ I – отреден за „жилищно строителство, подземни гаражи трафопост“ в кв. 166, м. „Подуяне – център“, район Оборище, срещу готови жилища – собственост на СД „Т. Т.“, както и решение относно възлагането на кмета на СО да издаде заповед и да сключи договор с такъв предмет, на основание чл. 35, ал. 3 ЗОС, след изготвяне на пазарни оценки от независими лицензирани експерт-оценители. Въз основа на взетото решение е сключен Договор рег. № 562-304 от 22.10.2004 г., вписан в СлВп, за замяна на недвижими имоти, по силата на който ответникът – Столична община е прехвърлил в полза на СД „Т. Т. С- ие“ (впоследствие преобразувано в „Т. Т.“ООД) право на строеж върху недвижим имот – частна общинска собственост, съставляващ УПИ 1, отреден за „за жилищно строителство, подземни гаражи и трафопост“ от кв. 166 по плана на м. Подуяне -Център, за изграждане на шестетажна жилищна сграда с първи етаж магазини, срещу заплащане на пазарната цена на правото на строеж, определена от независими лицензирани експерти в размер на 131 400 лв. Срещу прехвърленото вещно право СД“Т. Т. С-ие“ предоставил в замяна правото си на собственост върху следните недвижими имоти, а именно: Апартамент № 39, находящ се в гр. •••, ж.к. •••, жилищен блок № •••, вх. •, ет. •, със застроена площ от 55.54 кв.м., заедно с прилежащото му таванско помещение № 39 и прилежащите идеални части от общите части на сградата и от правото на строеж; Апартамент № 121, находящ се в гр. •••, ж.к. •••, жилищен блок № •••, вх. •, ет. •, със застроена площ от 65.28 кв.м., заедно с принадлежащото му избено помещение № 16 и от прилежащите идеални части от общите части на сградата и от правото на строеж върху мястото; Апартамент № 57, находящ се в гр. •••, ж.к. •••, жилищен блок № ••, вх. •, ет. •, със застроена площ от 61, 12кв.м., заедно с прилежащото му избено помещение № 9 и от прилежащите идеални части от общите части на сградата и от правото на строеж. В договора страните са постигнали съгласие относно пазарната цена на заменяемите апартаменти, определена от лицензирани експерт-оценители, възлизаща общо на 140 700 лв., като така посочените цени са без включен ДДС, както и че заменителят СД“Т. Т. с-ие“ се отказва от разликата в цените на заменяемите имоти в размер на 9300 лв. В договора е вписано и постигнатото съгласие относно задължението на СД“Т. Т. С-ие“ да заплати следните разходи по сделката: 2% режийни разноски, изчислени върху данъчната оценка на правото на строеж в размер на 5 385.60 лв., и начисления върху нея ДДС – 1 077.12лв.; 2% местен данък по ЗМДТ върху данъчната оценка в размер на 5 385.60 лв., както и че така задълженото лице е извършило плащане на сумите. Страните са заявили, че начисленият ДДС върху имотите предмет на замяната е заплатен от Столична Община в размер на сумата от 23 851.52 лв. С анекс от 02.06.2006 г. към Договор рег. № 562- 304/22.10.2004 г., страните по него са постигнали съгласие за добавяне към предмета на договора прехвърляне правото на строеж върху още един допълнителен етаж, като се предвижда изграждането на седеметажна жилищна сграда, в това число и подземен паркинг на площ от 409.65 кв.м., при което пазарната цена на правото на собственост е определена в общ размер на 570 607 лв., като е актуализиран и размерът на определените спрямо нея режийни разноски – в размер на 11 412.14 лв. без ДДС; местен данък в размер на 11 412.14 лв. Постигнато е съгласие, че разликата в цените на заменяемите имоти възлиза на 439 207 лв. и същата вече е заплатена от приобретателя на правото на строеж. Предвидено е анексът да бъде вписан в СлВп, но не са представени доказателства за това. Видно от Фактура № 0001025402 от 07.10.2004 г., издадена от СО за сумата от 131 400 лв. с основание за плащане – замяна на недвижими имоти, съгласно РД-562-272/27.09.2004 г.; Фактура № 0001314849/27.04.2006 г., издадена от СО за сумата от 439 207 лв. – доплащане, съгласно заповед № РД- 562-27/28.03.2006 г.; Фактура № 0001025403/07.10.2004 г., издадена от СО за сумата от 6462.72 лв. с ДДС с основание за плащане – 2% режийни разноски, Фактура № 0001314851 от 27.04.2006г. за сумата от 7231.85 лв. с вкл. ДДС– режийни разноски – доплащане са извършени описаните плащания. С оглед реализиране на учреденото право на строеж по искане на ищеца Столична община е издава виза за проучване и проектиране на описаната в договора сграда на 05.08.2005г., която е въз основа на Общия устройствен план на СО в сила от 2001г. Визата е презаверена на 08.03.2007г. Проектите на сградата са одобрени на 20.08.2008г. Искане за издаване на разрешение за строеж рег. № АП-08-04-1 е подадено за пръв път до Столична община на 24.04.2008г. Страните не спорят, че такова не е издадено. Второ искане за разрешение за строеж е подадено на 16.02.2009г. Страните не спорят, че такова не е издадено. На 01.12.2010г. е подадено ново искане за разрешение за стоеж. Тъй като не издадено такова, ищецът „Т. Т.“ ООД е обжалвал мълчаливия отказ за издаването му пред Началника на РДНСК, а в последствие пред АССГ по адм.д.№ 2974/09 и адм.д. № 9754/2010 на ВАС, като жалбата е била оставена без разглеждане, като просрочена. Ищецът заплатил сумата 50 760лв., представляваща държавна такса за идване на строително разрешение на 07.03.2008г. Сумата му е била възстановена на 30.04. 2019г. Със заповед № РД-09-50-172/09.03.2015г. на Главния архитект на Столична община е прието да бъде изработен проект за Подробен устройствен план: План за регулация и застрояване за преструктуриране на жилищен комплекс в обхвата на кв. 166, м. „Подуене- Център“, като е възложено изработването на плана по реда на чл. 126 ал.1 от ЗУТ. Не са наведени твърдения и не са представени доказателства дали е изготвен и приет и кога такъв план и дали в същия е предвидено застрояване, което да съответства на отстъпеното право на строеж на ищеца. Представена е молба от „Т. Т.“ООД с вх. № СОА-18-ТД26- 3173/07.03.2018г. до Столична Община, в която е отправено искане за замяна на прехвърленото право на строеж въз основа на Договор за замяна с № РД- 562- 304/22.10.2004 г. с право на строеж върху друг имот или евентуално да му бъде възстановена собствеността върху апартаментите – предоставени в замяна или да му бъде заплатена тяхната равностойност, изчислена на база пазарна цена на имотите. С писмо от 11.05.2020 г. Столична Община по отправено от „Т. Т.“ООД искане, е отговорила, че учреденото въз основа на договора право на строеж е в съответствие с действащия към този момент ПУП – ПРЗ, одобрен с решение № 25 по протокол № 23/19.03.2001 г. на СОС, като е издадена и виза за проучване и проектиране на описаната в договора сграда. Посочено е, че по предявен иск с правно основание чл. 108 ЗС Столична Община е осъдена да върне на ищците в производството владението на апартамент № 39 – обект на процесния договор за замяна, като е признато правото на собственост на ищците върху него. Въз основа на съдебното решение Столична Община е съдебно отстранена от имота, който е придобила от несобственик. На основание чл. 64 ЗОС имотът е бил отписан от актовите книги за общинска собственост въз основа на заповед на кмета. Изложена е констатация по фактите, че разликата в стойността на замененото имущество в размер на 9 300 лв. е била дължима в полза на „Т. Т.“ООД, който изрично се е отказал да я получи, както и че Общината е заплатила и сумата от 23 851.52 лв. ДДС върху пазарната стойност на апартаментите с данъчна фактура от 07.10.2004 г. В писмото се сочи, че фактическите причини за невъзможността за снабдяване с исканото разрешение за строеж са множеството жалби на граждани, които са засегнати от предвиденото застрояване по ПУП, одобрен с решение №25 по протокол № 23/19.03.2001 г. на СОС. Посочено е, че с оглед липсата на издадено разрешение за строеж за изграждане на жилищна сграда, съгласно описаното в договора, е възстановена платената от дружеството административна такса за услугата, за което е било отправено писмо от Общината с рег. номер от 03.05.2019г. Сочи се за издадена Заповед № РД-09- 50-172/09.03.2015 г. на главния архитект на СО, с която е разрешено изработването на проект за ПУП-ПРЗ за преструктуриране на жилищен комплекс в обхвата на кв. № 166 в м. Подуяне-Център, при което се спира прилагането на действащия ПУП, като на този етап процедурата по заповедта не е била завършена. Това от своя страна се явява пречка за извършване на строителство, съобразно учреденото право на строеж. С решение от 01.12.2011 г., постановено по в.гр.д.№ 7295/2010 г. по описа на СГС, ГО, ІVА състав, е отменено решение от 24.09.2009г. по гр.д.№ 22610/2007г. по описа на СРС, 46 състав, като е постановено осъждане на Столична община на основание чл. 108 ЗС да предаде владението в полза на ищците в производството върху следния недвижим имот – апартамент № 39, находящ се в гр. •••, ж.к. •••, бл. •••, вх. •, ет. •. По делото е изслушана съдебно-оценителна експертиза от заключението по която се установява, че стойността на пропуснатите доходи от използването на имота, от които Столична община е била лишена след евикцията до датата на реално прихващане, а именно за периода 01.12.2011 г. – 30.09.2022 г. възлиза в размер на сумата от 7 059 лв. По делото е изслушана и съдебно-счетоводна експертиза, от заключението по която се установява, че на 07.10.2014 г. е било извършено плащане на местен данък за право на строеж в размер на сумата от 5385.60 лв. от „Т. Т. Сие“. Предявени са в условията на обективно, евентуално съединяване иск с правно основание чл. 26 ал. 2 от ЗЗД, иск с правно основание чл. 87 ал.3 от ЗЗД и иск по чл. 55 ал.1 от ЗЗД. Ищецът е заявил с исковата си молба, че предявява иска за разваляне на договора по чл. 87 ал.3 от ЗЗД, а в условията на евентуалност иска за нищожност на договора по чл. 26 ал.2 от ЗЗД. Следва да се отбележи, че макар и предявени в посочената поредност от ищците, произнасянето по исковете следва да бъде извършено в обратна последователност. Съгласно трайната практика на ВКС, изразена в решение № 199 от 12.07.2016 г. по гр. д. № 583/16 г., ВКС, IV ГО, както и решение № 97 от 08.02.2013 г. по т. д. 196/11 г., ВКС, I ТО, когато ищецът търси защита при спор относно валидността на сключен договор с твърдение, че същият е недействителен, той предявява исковете си пред съда, като е възможно да предяви същите при условията на кумулативност или евентуалност. Когато ищецът е предявил исковете при условията на евентуалност, то съдът е длъжен да разгледа исковете за нищожност според тежестта на сочения от ищеца порок в поредност от най-тежкия (противоречие със закона или заобикалянето му) през по-леките, каквито са лисата на основание, липса на съгласие, привидност, невъзможен предмет, противоречие на морала или липса на форма. Когато съдът приеме, че сделката е валидна, тогава може да разгледа следващите евентуално съединение искове, като в случая това е иска за разваляне на договора. Това е така, тъй като, в случай че се приеме, че договорът е нищожен то той не би породил правни последици, съответно няма да има нужда да бъде развалян. По предявения иск за нищожност на процесния договор поради липса на предмет: Искът е неоснователен и недоказан и следва да бъде отхвърлен. Ищецът твърди в исковата си молба, че липсва предмет на договора за замяна, тъй като макар и към момента на неговото сключване правото на строеж за описаната сграда да е било налице в патримониума на ответника, то впоследствие това право вече не съществува, поради което договорът е нищожен. В приложното поле на чл. 26, ал. 2 ЗЗД попада основанието за нищожност на сделката поради невъзможен предмет. Разпоредбата въвежда правилото, според което при невъзможност на предмета, сделката е нищожна. При наличието на възможен предмет, към момента на сключването на сделката (договора) тя не е нищожна. Съобразно разрешението дадено в мотивите на ТР по т.д. № 3/2014 на ГК на ВКС, от 28 юни 2016 г., ако предметът на сделката стане невъзможен след нейното сключване, при вече породено задължение, сделката подлежи на разваляне поради последваща обективна невъзможност за изпълнение, която погасява задължението (чл. 89 ЗЗД). В конкретния случай договорът е сключен при възможен предмет – наличие на право на строеж за описана сграда, предвидено в действащия към момента на сключването на договора план, което се притежава от Столична община, тъй като същата е собственик на недвижимия имот, частна общинска собственост, върху които следва да се реализира строежа. Правото на строеж е ограничено вещно право, с което собственикът може валидно да се разпореди чрез правна сделка. По тези съображения процесният договор не нищожен на посоченото основание. Иск за развалянето на договора на основание чл. 89 от ЗЗД не е надлежно предявен в настоящото производство. Дори и да бъде предявен такъв иск, следва да се отбележи, че би бил неоснователен, тъй като последваща обективна невъзможност за изпълнението на задължението на длъжника Столична община не е налице. Не е изследван и въпроса кога и дали е престанало да съществува правото на строеж за процесната сграда, доколкото същото се учредява с приемането на съответния план, а в случая не е изследван въпроса дали е приет нов устройствен план за имота частна общинска собственост. Започването на процедурата по изготвянето на такъв със заповед № РД-09-50-172/09.03.2015г. на Главния архитект на Столична община не означава, че е налице промяна на плана, преди приключването на административната процедура. По предявения иск с правно основание чл. 87 ал.3 от ГПК: Искът е неоснователен и недоказан и като такъв следва да бъде отхвърлен. Тъй като процесният договор е за прехвърляне на вещни права, искът за разваляне следва да бъде предявен по съдебен ред. Основанието за разваляне на договора по чл. 87 ал.1 включва правото на кредитора по един двустранен договор да поиска неговото разваляне, когато длъжникът не изпълни задълженията си по него по причина, за която отговаря. За основателността на иска, необходимо е да бъде установено, че страната, която е отправила волеизявление за развалянето на договора, е изправна по договора, т.е. е изпълнила своите задължения по него, а насрещната страна не е изпълнила поетото от нея задължение по договора. Сключеният между страните договор има характер на договор за замяна по смисъла на чл. 222 ЗЗД, като всяка от тях се е задължила да прехвърли притежавано от нея вещно право. Тъй като задълженията за прехвърляне по договора за замяна имат синелагматичен характер (изпълнението на едното е основание за изпълнението на другото), неизпълнението на едното води до възникване на възможност за разваляне на договора и за отпадане на вещноправният ефект по отношение и на двете прехвърляния. Безспорно е обстоятелството, че със сключването на самия договор ответникът е изпълнил задължението си да прехвърли притежаваното от него ограничено вещно право на строеж. Договорът за замяна е консенсуален договор и произвежда своето действие в момента на постигане на съгласието между страните по него т.е. ответникът е изпълнил договорното си задължение и е изправна страна по договора. Договорът е сключен в изискуемата форма за действителност. – чл. 34 ал.7 от ЗОС. В практиката си, обективирана в Определение № 4398 от 12.04.2019 г. на ВКС по гр. д. № 4398/2018 г., III г. о., ГК, ВКС приема, че задължението на продавача е да прехвърли на купувача ограниченото вещно право на строеж съгласно чл. 183 от ЗЗД. Това право се прехвърля по силата на съставения нотариален акт /чл. 24 от ЗЗД/ и в това се състои непосредственото вещно действие на договора в нотариална форма, което изключва необходимостта от допълнителни правни или фактически действия от страна на продавача. След като е прехвърлил правото посредством договора, той носи отговорност за неизпълнение, ако е продал право, което изцяло или отчасти принадлежи на трето лице/чл. 188 и сл. от ЗЗД /, или е продал вещ с недостатъци/чл. 193 от ЗЗД/. По този начин продавачът веднага е изпълнил основното си задължение. За купувача не се е породило право да развали договора за продажба на правото на строеж. Към момента на продажбата правото на строеж е съществувало, затова договорът е действителен по смисъла на чл. 184 от ЗЗД, няма начална невъзможност за изпълнение и купувачът не може да иска връщане на цената. По същата причина би бил неоснователен и иск по чл. 89 от ЗЗД, тъй като след като задължението по договора от страна на прехвърлителя е било надлежно изпълнено изцяло веднага със сключването на договора, не би могло да има последваща невъзможност за изпълнение. Не е налице и втората предпоставка, а именно – ищецът, който отправя изявление за развалянето на договора да е изправна страна. Установено е, че задължението на ищеца е включвало прехвърлянето на правото на собственост върху три недвижими имота. В последствие с влязло в сила решение Столична община е съдебно отстранена от имота, като е прието, че праводателят й – ищеца в производството, не е притежавал правото на собственост върху недвижимия имот, който е бил прехвърлен. В настоящото производство предмет на разглеждане са единствено облигационните отношения между страните, породени от процесния договор. Фактът, че ответника освен качеството на страна по договора има и качеството на административен орган, оправомощен да издава административни актове по строителството не може да обоснове негово задължение да издаде на ищеца тези актове. Задълженията на ответника в административното производство по издаване или не на конкретни индивидуални административни актове подлежат на съдебен контрол, който обаче няма отношение към договорните задължения на страните. Същото е видно и от липсата на подобна уговорка в договора. Поради неоснователността на исковете за обявяване на нищожност на договора и на иска за неговото разваляне, неоснователен се явява и акцесорния иск за връщане на даденото по него, чието уважаване е обусловено от уважаването на главния иск. Тъй като правните изводи на настоящата инстанция съвпадат с тези на СГС, следва да бъде потвърдено решението. При този изход на производството на въззивника се дължат направените разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 650лв. Ръководен от изложеното и на основание чл. 272 от ГПК, съдът