Решение № 182 от 28.12.2023 г. на Апелативен съд - Варна по дело № 426/2023 г.

Производството е по чл. 48, вр. чл. 44, ал. 12 от Закона за екстрадицията и Европейската заповед за арест (ЗЕЕЗА).

С Решение № 309/12.12.2023 г. по ЧНД № 20233100201411/2023 г. на Окръжен съд - Варна е допуснато изпълнение на Европейска заповед за арест от 19.09.2023г. от Районен съд Бамберг, ФРГ и постановено предаване на българския гражданин Н. Й. Б. на компетентните органи на ФРГ, с цел провеждане на наказателно преследване за деянията, описани в европейската заповед за арест.

Със същото решение е взета спрямо Н. Б. мярка за неотклонение „Задържане под стража“ до фактическото му предаване.

Срещу така постановеното решение е постъпила въззивна жалба от адв. Б. – защитник на исканото лице, в която се излагат доводи за необоснованост и незаконосъобразност на атакувания съдебен акт. Твърди се наличие на факултативното основание по чл. 40, ал. 1, т. 5 от ЗЕЕЗА, тъй като деянията били осъществени частично на територията на РБ. Въз основа на това твърдение се прави искане за отмяна на първоинстанционното решение и да откаже изпълнението на ЕЗА спрямо исканото лице.

Постъпила е и въззивна жалба от адв.М. Т. – защитник на исканото лице Б., с аналогични оплаквания и с позоваване отново на чл.40, ал.1, т.5 от ЗЕЕЗА.

В съдебно заседание пред настоящата инстанция представителят на Апелативна прокуратура - Варна поддържа становище за правилност на решението на ОС Варна да допусне изпълнение на ЕЗА по отношение на исканото лице.

Исканото лице Н. Б. и неговите защитници поддържат въззивната жалба на изложените в нея основания. Поддържа се оплакване за неправилно отхвърлено наличие на хипотеза на чл. 40, ал. 1, т. 5 ЗЕЕЗА, тъй като престъплението, по данни от молещата държава, било извършено изцяло на територията на Р България. Според защитата по солата на чл. 3 НК за престъпление, извършено на територията на Р. България следва да се прилага българския НК, което пък предпоставяло отказ от предаване на исканото лице. Нещо повече, според защитата, разследването на територията на Република България на възведените в заповедта престъпления би разполагало с далеч по - голяма оперативност, като в никакъв случай не можело да се подценява компетентността и на българските разследващи органи. На следващо място се твърди, че исканото лице Б. не можело да бъде автор на престъпление измама, тъй като било служител на търговско дружество и единствено представяло на клиенти продукт, собственост на неговия работодател. Твърди се, че той не боравел с финансови средства или инструменти. Затова според защитата измамата изобщо не била доказана от съдебните власти на ФРГ. Въззивната инстанция е сезирана с искане за отмяна на атакувания първоинстанционен акт и постановяване на отказ от изпълнение на ЕЗА и отказ да се предаден Н. Б. на германските съдебни власти.

Варненският апелативен съд, след като обсъди събраните по делото доказателства и изложените от страните доводи и съображения намира, че жалбата е процесуално допустима, а разгледана по същество - неоснователна.

За да постанови обжалваното решение, Варненският окръжен съд е приел за установено следното:

ЕЗА, чието изпълнение се иска, е издадена въз основа на Заповед за задържане от 19.09.2023г. на Районен съд Бамберг, ФРГ по водено дело 3 Gs 538/23 за предаване на българския гражданин Н. Й. Б., ЕГН •••••••••• на компетентните власти на ФРГ с цел наказателно преследване за извършени 40 престъпления в периода от 17.01.2019г. до 04.12.2020г. в Мюнхен, Нордхайм и др. населени места в Германия, както и в кол център в София или Варна / България, а именно:

• От най- късно януари 2019г. до средата на декември 2020г. Б. е бил част от престъпна групировка от лица, които съзнателно и умишлено са се обединили, за да извършат продължителна, съвместна измама в смисъла на така наречената киребтърговска измама. Н. Б. е работил като т. нар. агент по задържане в български кол център под ръководството на лицата А.И. и Ж.В., по- късно също О.А. и М. ан К.. Агентите, включително обвиняемите, които са работили изключително под фалшиви самоличности, са се представяли пред множество клиенти в Германия по телефона и имейл, че работят за платформите за онлайн търговия Libramarkets, KayaFX, KonloFX, ProuFX, UProFX, Protraderex, Grandefex, CTXprime и други сравними платформи. Те са подвеждали своите клиенти да инвестират значителни суми пари в различни финансови инструменти/ например бинарни опции, криптовалути и др./ чрез неверни твърдения. Те са обещавали на клиентите високи печалби, въпреки че знаели много добре, че няма изгледи за запазване на капитала или капиталови печалби. Никаква инвестиция или поставяне на опции не е било извършено в нито един момент. По- скоро депозираните клиентски средства са били изпращани на групата извършители чрез няколко сметки. Групата извършители е действала при разпределение на труда и с единствената цел да се набави източник на доходи с определена продължителност и размер. Извършителите са работили с манипулативен софтуер, за да убедят клиентите си в предполагаемата сериозност на техните инвестиции. В рамките на собствените си телефонни разговори като агент по задържане Б. е осъществил общо 40 депозита в размер общо на 328 951, 00 евро. Описани са конкретните случаи, като в Заповедта се сочи, че обвиняемият е работил под псевдонимите „Б.К.“, „Г.М.“, „К.М.“ и „К.В.“. Описани са конкретните дати и суми, посочени са конкретните ощетени лица и съответните платформи, чрез които е ставало това.

Така посочените деяния са наказуеми по §263 ал.1, ал.2, ал.3 изр.2 т.1, ал.5, 25 алинеи 2, 53 на НК, като лицето, чието предаване се иска се явява извършител в рамките на престъпна структура за измама, извършена продължително и в рамките на организирана престъпна група в 40 случая на реална съвкупност от престъпления.

С писмо вх. № 26949/06.11.2023г. по описа на ВОС, изпратено от Главния прокурор в Бамберг от 06.11.2023г., изх. № 710 RHs 96/23, искащата държава е предоставила гаранции по смисъла на чл. 41, ал. 3 от ЗЕЕЗА, съответстващ на чл.5 ал.3 от Рамковото Решение на Съвета от 13.06.2002г. относно европейската заповед за арест и процедурите за предаване между държавите- членки, доколкото са необходимо условие за предаване на български гражданин на издаващата държава.

При така установената фактическа обстановка правилен е изводът на окръжния съд, че разглежданата ЕЗА несъмнено отговаря на изискванията на чл. 37 от ЗЕЕЗА. Тя е издадена от компетентен съдебен орган на държава членка на Европейския съюз, в писмена форма, съдържа данни за самоличността и гражданството на исканото лице. В нея са описани обстоятелствата относно времето и начина на осъществяване на престъплението по дати, посочено е участието на исканото лице, размерът на нанесените от действията му вреди.

Иска се предаването на пълнолетно лице, обвинено в извършване на деяния, за които, съгласно правото на издаващата държава се предвиждат наказания „лишаване от свобода” с максимален срок общо наказание до 15 години.

В конкретния случай се касае за деяния, които попадат в хипотезата на изрично изброените в чл.36, ал.3 от ЗЕЕЗА тридесет и две категории престъпления - под т. 11 и т.20, за които не се изисква двойна наказуемост и не следва да се преценява дали е налице такава. В този случай, съдът е задължен само да установи дали по правото на издаващата държава се предвижда наказание лишаване от свобода, за максимален срок не по-малко от три години, както е в конкретния случай / до 15 години лишаване от свобода/.

Правилен е изводът на окръжния съд, че не са налични абсолютните основания за отказ да бъде допуснато изпълнението на ЕЗА, регламентирани в нормата на чл. 39 ЗЕЕЗА. Престъплението, описано в ЕЗА не е амнистирано в Република България, попадайки под нейната наказателна юрисдикция. Исканото лице е пълнолетен български гражданин, не е осъждан с влязла в сила присъда на българския съд или съд на трета държава - членка на Европейския съюз за деянието, описано в ЕЗА, видно от постъпилата справка за съдимост, то липсват абсолютните основания за отказ за изпълнение на ЕЗА. След като предвиденото наказание за престъплението, по повод на което се иска предаването на българския гражданин, не е свързано със санкция доживотен затвор или мярка, изискваща доживотно задържане, то не са необходими гаранциите по смисъла на чл. 41, ал. 2 от ЗЕЕЗА.

Правилно окръжният съд е приел, че не са налице и указаните в нормата на в чл. 40, ал. 1, т. 1, 1а, 2 и 3 и ал. 2 ЗЕЕЗА факултативни основания за отказ да бъде изпълнена ЕЗА. В представените справки от Окръжна прокуратура - Варна липсват данни за престъплението по ЕЗА преди получаването й в Република България да са били водени досъдебни производства срещу Н. Б., по които да е бил привлечен като обвиняем, респ. производствата да са били прекратени. Давностният срок за наказателното преследване не е изтекъл според българското законодателство. Не са налице данни исканото лице да е изтърпяло или да изтърпява наказание в държава, която не е членка на Европейския съюз по влязла в сила присъда за престъплението по ЕЗА.

Настоящият въззивен състав не споделя доводите на защитата за наличие на факултативното основание по чл. 40, ал. 1, т. 5 от ЗЕЕЗА за отказ на изпълнението на ЕЗА.

В принципен план въззивният съд намира за нужно да посочи, че извършването на престъплението, за което е издадена ЕЗА, изцяло или частично на територията на изпълняваща държава, е едно от относителните основания за отказ да бъде изпълнена ЕЗА, предвидени в чл. 40, ал. 1, т.5 от ЗЕЕЗА, транспониращ чл. 4, т. 7 от Рамково решение 2002/584/ПВР (РР за ЕЗА). Това относително основание за отказ за предаване на искано от друга държава лице не е ново за практиката и теорията (то е сред относителните основания за отказ от изпълнение на молба за екстрадиция, предвидено в чл. 7 от Европейската конвенция за екстрадиция от 1957 г., съответно и в множество двустранни договори, уреждащи екстрадиционни производства). То е насочено към предотвратяване на конфликта между юрисдикциите на издаващата и изпълняващите държави членки на ЕС, доколкото извършването на деянието на територията на изпълняващата държава (частично или в цялост) обуславя и нейната териториална компетентност да образува и води наказателно производство за това деяние. Тази компетентност обаче, в светлината на чл. 40, ал. 1, т. 5 от ЗЕЕЗА и чл. 4, т. 7 от Рамковото решение за ЕЗА, не е изключителна, затова и тя не е сред абсолютните предпоставки за отказ да бъде изпълнена издадена в друга държава членка на ЕС ЕЗА за същото деяние. Затова и изпълняващият орган трябва да извърши преценка къде би било по-ефективно да бъде водено наказателното производство, отчитайки всички обстоятелства по случая - местонахождението на доказателствата, на пострадалите, напредналостта на някое от наказателните производства, ако такива са образувани и в двете държави, къде възпитателният ефект от евентуална осъдителна присъда би бил най-ефективен и коя държава има най-голям интерес от постановяване на присъда. В този смисъл виж Панова, П. Европейската заповед за арест и съдебната практика, С.: Сиела и НИП, 2012, с. 114 и сл.

В конкретния случай от съдържанието на ЕЗА, е видно, че наказателно преследване се води във ФРГ за киберизмами, осъществени от кол центрове в България, в резултат на които са били мотивирани преимуществено граждани на ФРГ да осъществят банкови преводи на средства. Т.е. измамите са били извършвани посредством отдалечен достъп между дееца и жертвите (телефон или имейл), а вредите са настъпили изключително за жертвите-граждани на ФРГ. Затова и не може да бъде споделено становището на защитата, че престъпленията са били осъществени изцяло на територията на РБ. Безспорно, съобразно плавилото на чл.3 от НК българската държава разполага с правомощието да проведе наказателно преследване, още повече че Б. е български гражданин. Към момента обаче в Република България не е образувано наказателно производство срещу исканото лице за въпросното престъпление. Такова вече е образувано във ФРГ, като видно от описаното в ЕЗА компетентните съдебни органи на издаващата държава разполагат със значителна по обем информация, включително и за дейността на множество други чужди граждани. Сама защитата сочи, че продължава събирането на гласни доказателства – разпитани били собствениците на търговското дружество, работодател на Б.. При това положение, солидаризирайки се с изводите на окръжния съд, и настоящата инстанция счита, че за цялостно и ефективно разследване на конкретното престъпление, с оглед трансграничната му специфика, следва да се отдаде приоритет на наказателната юрисдикция на издаващата държава, предвид факта, че там вече е започнало наказателно преследване, там са жертвите на деянията, вече са събрани доказателства в хода на образуваното наказателно производство. Затова и чрез предаването на исканото лице на германските съдебни власти, то ще има реална възможност да реализира пълноценно и ефективно защитата си против престъплението, за което се иска предаването му, включително и като участва в процеса на събиране на доказателства.

Наред с това, в съответствие с чл. 5, § 3 от Рамково решение 2002/584/ПВР на Съвета от 13 юни 2002 година и чл. 41, ал. 3 от ЗЕЕЗА, компетентният съдебен орган на издаващата държава гарантира възможността исканото лице да бъде върнато в Република България, за да изтърпи евентуално наложеното му наказание лишаване от свобода или мярка, изискваща задържане в издаващата държава – членка.

Неотносимо към предмета на настоящото производство се явява извършеното в хода на съдебните прения оспорване установеността и доказаността на описаното в ЕЗА деяние от страна на защитата. В производството по чл. 44 от ЗЕЕЗА изпълняващата държава няма правомощия да проверява доказателствената обезпеченост на обвинението. Изясняването на поставените от защитата въпроси по същество (дали Б. е осъзнавал измамливостта на предлаганите продукти, дали се е облагодетелствал от извършените разпореждания с паричните средства на ощетените германски граждани) са от компетентността само на съда на издаващата държава, като в съответствие с принципа на взаимно доверие следва да се приеме, че издаващата държава е изпълнила и ще изпълни своите задължения в съответствие със закона.

Предвид изложеното настоящият съдебен състав счита, че въззината жалба е неоснователна, а атакуваното с нея решение на окръжния съд е правилно и законосъобразно, поради което следва да бъде потвърдено.

Водим от посочените съображения, Варненският апелативен съд