Решение № 268 от 24.4.2023 г. на Апелативен съд - София по дело № 1034/2022 г.

Производството е по реда на чл.258 и следв. от ГПК. С решение № 260590 от 21.09.2022г. постановено по т.д. № 1287/2020г. по описа на Софийски градски съд, ТО, VI – 6 състав е отхвърлен предявения от „РИТЪМ – 4 – ТБ“ ООД срещу „ЕНЕРДЖИ МАРКЕТ“ АД иск с правно основание чл. 307 от ТЗ за изменение на договор R1 от 26.11.2019г. за доставка на електроенергия за периода от 01.01.2020г. – 31.12.2020г., сключен от страните по делото, в частта за цената, считано от датата на подаване на исковата молба до края на действието на договора, като вместо цена от 116лв./Мвтч., да бъде изменена на 73 лв./Мвтч., поради неоснователността му и е осъдил на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК, „РИТЪМ – 4 – ТБ“ ООД да заплати на „ЕНЕРДЖИ МАРКЕТ“ АД разноски по водене на делото в размер на 12 300 лв. Срещу решението е подадена въззивна жалба от „РИТЪМ – 4 – ТБ“ ООД, в която се излагат подробни съображения за неговата неправилност, незаконосъобразност, предпоставено от неправилно прилагане на материалния закон. Въззивникът излага, че съдът до голяма степен обосновава извода си за неоснователност на предявения иск, като приема, че „РИТЪМ – 4 – ТБ“ ООД е неизправна страна по процесния договор. Твърди, че за уважаването на иска по чл. 307 от ТЗ посочената предпоставка, а именно страната, която иска изменение на договора да е изправна не е предвидена изрично в закона. На следващо място посочва, че първоинстанционният съд погрешно е възприел, че „РИТЪМ – 4 – ТБ“ ООД е неизправна страна по договора с „ЕНЕРДЖИ МАРКЕТ“ АД, тъй като не е приел количество ел. енергия в периода на действието на извънредното положение от 13.03.2020г. до 13.05.2020г., въпросното неизпълнение, обаче се дължи на наличието в този период на непреодолима сила, доказана по предвидения за това в договора ред. Излага да е неправилен извода на съда, че запазването на договора при цена от 116 лева за един Мвтч без ДДС не противоречи на справедливостта и добросъвестността. Излага, че е съобразно разпоредбата на чл. 307 от ТЗ съдът може да прекрати или измени договора изцяло или отчасти, когато са настъпили такива обстоятелства, които страните не са могли и не са били длъжни да предвидят, и запазването на договора противоречи на справедливостта и добросъвестността, които предпоставки са налице противно на изложеното от първоинстанционния съд. Именно обстоятелствата свързани с Ковид – 19 пандемията са повлияли на пазара на електрическата енергия, като са довели до срив на доставната цена на последната, които обстоятелства страните не са могли и не са били длъжни да предвидят, което е доказано и от приетите по делото съдебно – технически експертизи. Моли съда да отмени обжалваното решение и да уважи предявения иск, като на основание чл. 307 от ТЗ измени Договор № R1/26.11.2019г., в частта за договорената цена от 116 лв./MWh на 77 лв./ MWh без ДДС, считано от датата на подаване на исковата молба до края на действието на договора. В срока по чл.263, ал.1 от ГПК въззиваемият - „ЕНЕРДЖИ МАРКЕТ“ АД е представил отговор на въззивната жалба, в който поддържа становището за неоснователност на същата, с подробно изложени мотиви. Софийският апелативен съд, преценявайки събраните по делото доказателства, по реда на чл. 12 и чл. 235, ал. 2 и ал. 3 от ГПК и при спазване на чл. 269, изр. 2 от ГПК, приема за установено и доказано от фактическа и правна страна следното: Въззивната жалба е подадена в процесуално - преклузивния срок по чл.259, ал.1 от ГПК, срещу валиден и допустим съдебен акт и от надлежно легитимирана страна с правен интерес от обжалването, поради което е процесуално допустима. Първоинстанционният съд е бил сезиран с искова молба от „РИТЪМ – 4 – ТБ“ ООД срещу „ЕНЕРДЖИ МАРКЕТ“ АД с конститутивен иск с правно основание чл. 307 от Търговския закон, за изменение на договор № R1/26.11.2019 г., в частта му за цената, като считано от датата на завеждане на иска договорената цена бъде изменена от 116 лева/MWh на 77 лева/MWh без ДДС до края на действието на договора. Не е спорно между страните, че ищецът „РИТЪМ - 4- ТБ“ ООД, има качество на лицензиран търговец за търговия с електрическа енергия, въз основа на издадена лицензия № Л-370-15/21.11.2011г., издадена от ДКЕВР(сега КЕВР). Не се спори по делото, а се установява и от събраните по делото писмени доказателства, че на 26.11.2019г. ищецът е сключил с ответника „ЕНЕРДЖИ МАРКЕТ“ АД, договор за доставка на електроенергия № R1/26.11.2019г., за периода от 01-31.12.2020г., на основание чл.100 ЗЕ, по силата на който страните са се съгласили ответникът да извършва доставка на ищеца, за периода от 01.01.2020г. до 31.12.2020г. на електрическа енергия, базов профил, при мощност от 5МВт, при цена от 116 лв/МВт, без начислен ДДС и невключваща задължително платимите такси за търговци, като за периода на договора общото уговорено количество на електрическата енергия е 43 920 МВтч. В договора е уговорено между страните, че място на доставката е високо напрежение „ЕСО“ ЕАД, като продавачът по сделката следва да издава два пъти в месеца фактури за доставената електрическа енергия през периода на доставка, както следва: за периода от 1-во до 15-то число, фактурата се издава на 15-то число, а за втората половина на месеца - на последното число от месеца на доставка. Страните са уговорили, че плащането следва да се извърши в срок най-късно от 5 календарни дни, след датата на издаване на съответната фактура. Страните са уговорили съществените елементи от сделката и други условия; дефинирали са, макар и неизчерпателно понятието, непреодолима сила с разпоредбата чл.9 от договора; начина на уведомяване при нейното настъпване, последиците от нея. Уговорени са последиците от неизпълнение на поетите задължения и начина на преустановяване на договорната връзка. Не се спори по делото, че така сключеният договор е със срок на действие до 31.12.2020г., т.е. към момента на предявяване на исковата молба – 15.07.2020г. е обвързвал страните с валидна облигационна връзка, а към момента на приключване на устните състезание по делото пред първоинстанционния съд – 21.06.2022г. е изтекъл. По делото са представени линкове към сайта на „Българска независима енергийна борса“ ЕАД (БНЕБ) относно средна пазарна цена, търгувана на борсата за период, който предшества датата на сключване на договора; месечни доклади на БНЕБ за периода, пазарни цени на сегмент „Ден напред“ за периода януари – октомври 2020г. (чрез посочване на линкове към тези документи) и др. По делото не е налице спор относно това, че с решение на Народното събрание (НС) на Република България (РБ) от 13.03.2020г. е обявено извънредно положение върху цялата територия на Република България, считано от 13.03.2020г. до 13.04.2020г., с което е възложено на Министерски съвет ( МС) да предприеме необходими мерки за овладяване на извънредната ситуация във връзка с пандемията от COVID -19 и в съответствие с чл.57, ал.3 от Конституцията на Република България. По делото не е налице спор и относно това, че с решение на НС от 07.04.2020г. извънредното положение е удължено до 13.05.2020 г. По делото е представено писмо с изх.№ 122от 16.03.2020г. от ищеца, адресирано до ответника, с което, позовавайки се на усложнената обстановка в страната и обявеното извънредно положение по повод COVID -19, довело до „рязко спиране на социалния живот и драстично намаление на потреблението на електроенергия с повече от 50% и с възможност за сериозно влошаване на ситуацията, затваряне и на по- големи производствени предприятия и обекти“, на основание чл.11 от договора отправя предложение временно да се прекрати изпълнението на договора от 17.03.2020г. до края на обявеното извънредно положение, поради непреодолима сила по смисъла на чл. 306 от ТЗ. По делото е представен сертификат №10/17.03.2020г., издаден от БТПП, в който е удостоверено наличие на договорната връзка между страните; наличие на въведени ограничения въз основа на цитираните заповеди; решението на НС за обявяване на извънредно положение и др. Удостоверено, че „РИТЪМ – 4 – ТБ“ ООД е изпаднало в обективна невъзможност в периода от 08.03.2020г. до 13.04.2020г. да изпълнява задълженията си, произтичащи от сключения с „ЕНЕРДЖИ МАРКЕТ“ АД договор, тъй като ищцовото дружество е декларирало, че въведените ограничения са довели до драстично намаляване на потреблението на електроенергия с повече от 50% от малките, средни и големи търговски и промишлени обекти, детски градини, училища, хотели, ресторанти и др. В документа е посочено, че същият се издава на основание чл.11 вр. с чл.9 от процесния договор между страните и цитираните административни актове и решението на НС за обявяване на извънредното положение, за да послужи на „РИТЪМ – 4 – ТБ“ ООД за уреждане на отношенията му с „ЕНЕРДЖИ МАРКЕТ“ АД. С писмо с изх.№ 128 от 18.03.2020г. ищецът изпраща писмо до ответника, с приложен посочения сертификат за форсмажор, издаден от БТПП, под №10/17.03.2020г., с което го уведомява, че за посочения в писмото период няма да подава насрещни търговски графици за доставка на електрическа енергия и за времето от 0, 00 часа на 20.03.2020г. до 24, 00 часа на 13.04.2020г. временно преустановява действието на договор № R1/26.11.2019г. Във връзка с отправеното искане от ищеца за временно преустановяване действието на договора, поради настъпила непреодолима сила, ответникът изпраща отговор обективиран в писмо с изх.№187/18.03.2020г. Изразява становище по искането, че същото се явява неоснователно и не са налице условията на непреодолима сила, тъй като приложеният сертификат не третира обстоятелства, касаещи отношенията в енергетиката, а обезпечаването на доставките с електрическа енергия се явява приоритет с оглед създалата се епидемиологична обстановка и предвид наложените мерки. Твърди, че фактите и обстоятелства са извън рестрикциите, наложени със Заповед № РД – 01-124 от 13.03.2020г. на министъра на здравеопазването, тъй като в издадения акт от публичния орган не е указано ограничение или рестрикция по отношение на доставките на електрическа енергия, а сектор „Енергетика“ се явява приоритет за националната сигурност. Въз основа на направените възражения относно наличие на предпоставки за спиране действието на договора, който обвързва страните, ответникът е отправил към ищеца предупреждение, че съобразно действащия договор има право да дири обезщетение за неизпълнение на задълженията от страна на „РИТЪМ – 4 – ТБ“ ООД за прием на електрическа енергия, под формата на неустойка, съгласно разпоредбата на чл.14 от действащия договор. Заявява, че твърдяното намаляване на товара, за което ищецът сочи, не е на 100%, за да се прекрати договора, а действителната причина, поради която ищецът търси тази последица е възможността той за закупи количеството електрическа енергия на пазар „Ден напред“, който се търгува чрез БНЕБ при цена от 55, 87лв./МВтч, за да се реализира спекулативна печалба. На 10.04.2020г. ищецът „РИТЪМ – 4 – ТБ“ ООД отново изпраща писмо с изх.№ 165 до ответника „ЕНЕРДЖИ МАРКЕТ“ АД, с което твърди, че ситуацията на електроенергийния пазар продължава да се влошава и в резултат на това, два от големите консуматори са редуцирали ценово договорите, които имат с ищеца („Каолин“ ЕАД и „Е.Миролио“ ЕАД), като за периода след 01.04.2020г. ищецът реализира негативни финансови резултати от това. Ето защо уведомява своя съдоговорител, че поради продължаване на извънредното положение от 0, 00 часа на 14.04.2020г. до 24, 00 часа на 13.05.2020г. продължава временното преустановяване на договора, който ги обвързва. Сочи като основание за своето действие издадения му от БТПП сертификат за форсмажор №10/17.03.2020г. Твърди, че пазарът през месеците март и април на 2020г. е 55лв. до 45-47 лв./Мвтч, което означа, че е с 2-2, 5 пъти по- нисък от уговорената цена от 116лв./Мвтч. На 14.04.2020г. ищецът изпраща и писмо с изх.№169, съобразно което връща на ответника сметка за неустойка №1 от 31.03.2020г., като се позовава, че съгласно договора такава не следва да се начислява, тъй като е налице хипотеза на непреодолима сила, която го възпрепятства да изпълни задължението си за приемане на доставената от ответника електрическа енергия. На 13.05.2020г. ищецът изпраща до ответника писмо, с което го уведомява, че поради изтичане на срока на извънредното положение възобновява подаване на график за доставка на електроенергия от ответното дружество и отправя покана да се предоговори цената на доставката от 116лв./Мвтч на 68, 44лв./Мвтч, съобразно средната получавана цена от сегмент „Ден напред“ на БНЕБ за периода от 01.01.2020г. до 13.05.2020 г., като го предупреждава, че при непостигане на съгласие в тази насока, ще предприеме действия чрез подаване на иск по чл.307 ТЗ. По делото е представен сертификат за форсмажор № 094/03.07.2020г., издаден от БТПП на ищеца „РИТЪМ – 4 – ТБ“ ООД, съобразно който е удостоверено, че ищецът е поискал издаване на документ, който да обхваща период от 14.04.2020г. до 13.05.2020г., която е датата на изтичане на извънредното положение. В документа е удостоверено, че дружеството „РИТЪМ – 4 – ТБ“ ООД е получило уведомителни писма от контрагенти, които го информират, че поради създалата се обстановка вследствие на COVID -19 и наложените ограничения са в невъзможност да потребяват през периода на извънредното положение заявените количества природен газ по годишната програма за 2020г. В издадения сертификат, въз основа на представена от ищеца справка са посочени приетите количества електроенергия, съобразно договор за доставка на електроенергия, сключен между страните по делото, съобразно която справка се установява, че за месеците след април 2020г., с изключение на м. май 2020 година, ищецът не е приел уговореното количество ел. енергия, като остатъкът за приемане е 34 085 МВтч. По делото ищецът е представил месечни доклади на БНЕБ ЕАД за пазарен сегмент „Ден напред“ за периода от февруари-юни 2020г., за да обоснове тезата за намаляване цената на електрическата енергия, съдържащи и графики касателно обема на извършените покупки и продажби на този сегмент от либерализирания пазар. От своя страна ответникът, за да подкрепи заявената в процеса теза, е представил месечни доклади на БНЕБ ЕАД за м. октомври- ноември 2020г. на същия пазарен сегмент и справки за цените на този сегмент за декември 2020г. По делото пред първоинстанционния съд са изготвени основна и допълнителни съдебно-технически експертизи от вещото лице проф. д-р инж. В. К., от който се установява, че средната цена на ел. енергия за базов продукт, търгувана на БНЕБ на платформата за двустранна търговия за дългосрочни доставки отнасящи се за 2020г. за срок повече от 6 месеца, през месеците ноември и декември 2019г. е съответно 111, 62 лв./ MWh и 106, 16 лв./MWh. Изложил е, че обемите на продаваната от „РИТЪМ – 4 – ТБ“ ООД на неговите клиенти ел. енергия е както следва: декември 2019г. – 75 266, 686 MWh; януари 2020г. – 84 727, 12 MWh; март 2020г. – 97132, 588 MWh; май 2020г. – 70214, 329 MWh. Посочил е в таблица № 4 от експертизата, че средните цени на търгуваната ел. енергия на БНЕБ на платформата „ден напред“ за съответните месеци, както следва: месец януари 2020г. – 107, 57 лв./MWh; месец февруари 2020г. – 81, 00 лв./ MWh; месец март 2020г. – 55, 31 лв./MWh; месец април 2020г. – 48, 49 лв./MWh; месец май 2020г. – 45, 70 лв./М Wh; месец юни 2020г. – 59, 57 лв./MWh; В таблица 5 от изготвената експертиза, вещото лице е посочило, че дружеството ищец е продало ел. енергия на своите клиенти в периода 01.03.2020г. – 31.03.2020г. в размер на 97 132, 588 MWh за средна продажна цена 81, 47 лв./MWh, съответно е купило ел. енергия в същия период в размер на 97 269, 008 на средна покупна цена 82, 65 лв./MWh, съответно получения финансов резултат за дейността в този период е – 306 хил.лв. В таблица 6 от изготвената експертиза, вещото лице е посочило, че дружеството ищец е продало ел. енергия на своите клиенти в периода 01.04.2020г. – 30.04.2020г. в размер на 97 553, 222 MWh за средна продажна цена 69, 32 лв./MWh, съответно е купило ел. енергия в същия период в размер на 97 543, 273 на средна покупна цена 71, 69 лв./MWh, съответно получения финансов резултат за дейността в този период е – 400 хил.лв. В таблица 7 от изготвената експертиза, вещото лице е посочило, че дружеството ищец е продало ел. енергия на своите клиенти в периода 01.05.2020г. – 31.05.2020г. в размер на 70 214, 329 MWh за средна продажна цена 66, 55 лв./MWh, съответно е купило ел. енергия в същия период в размер на 70 247, 207 на средна покупна цена 74, 27 лв./MWh, съответно получения финансов резултат за дейността в този период е – 650 хил.лв. В таблица 8 от изготвената експертиза, вещото лице е посочило, че дружеството ищец е продало ел. енергия на своите клиенти в периода 01.06.2020г. – 30.06.2020г. в размер на 86 807, 723 MWh за средна продажна цена 73, 26 лв./MWh, съответно е купило ел. енергия в същия период в размер на 86 831, 616 на средна покупна цена 76, 19 лв./MWh, съответно получения финансов резултат за дейността в този период е – 321 хил.лв. В таблица 9 вещото лице е дало отговор на въпроса каква е среднопретеглената базова цена за периода 01.02.2020г. до 30.06.2020г., чрез платформата „Двустранни договори“ БНЕБ, при проучване на сключените в същия период договори на платформата, като е достигнало до извод, че за месец февруари 2020г. тази цена е в размер на 96, 51 лв./MWh; за месец март 2020г. – 99, 00 лв/MWh; за месец май 2020г. – 63, 60 лв./MWh и за месец юни 2020г. – 77, 81 лв./ MWh. В таблица 10 е посочено по месеци за периода ноември 2019г. – ноември 2020г. количеството закупена и продадена ел. енергия от ищеца по регистрирани графици, валидирани и заверени от „ЕСО“ ЕАД, съответно: 11.2019г. – закупена ел. енергия 83 189 981 и продадена ел. енергия 83 304 081; 12.2019г. – закупена ел. енергия 112 519 384 и продадена ел. енергия 112 510 386; 01.2020г. – закупена ел. енергия 119 144 498 и продадена ел. енергия 119 205 698; 02.2020г. – закупена ел. енергия 114 141 509 и продадена ел. енергия 114 240 409; 03.2020г. – закупена ел. енергия 157 881 370 и продадена ел. енергия 155 816 270; 04.2020г. – закупена ел. енергия 105 528 817 и продадена ел. енергия 103 824 917; 05.2020г. – закупена ел. енергия 120 411 761 и продадена ел. енергия 120 718 361; 06.2020г. – закупена ел. енергия 124 313 482 и продадена ел. енергия 124 380 782; 07.2020г. – закупена ел. енергия 144 931 379 и продадена ел. енергия 144 719 679; 08.2020г. – закупена ел. енергия 160 983 055 и продадена ел. енергия 160 995 655; 09.2020г. – закупена ел. енергия 128 235 141 и продадена ел. енергия 128 394 341; 10.2020г. – закупена ел. енергия 118 844 895 и продадена ел. енергия 115 926 402; 11.2020г. – закупена ел. енергия 171 855 058 и продадена ел. енергия 168 760 958; От таблица 11 се установява, че за периода 01.01.2020г. до 31.12.2020г., че има регистрирани графици за доставка на ел.енергия при „ЕСО“ ЕАД от Alpiq Energy SE, Швейцария към „ЕНЕРДЖИ МАРКЕТ“ АД. Вещото лице е дало заключение за това какви са средно претеглените цени за 1 МВтч на ел.енергия на сегмент „Двустранни договори“ в два екрана – Auctions и Continuous за 2018г., 2019г. и 2020г. в таблици 12а, 12б, 13а, 13б, 14а и 14б, като е изложило следното: за 2018г. средно претеглената цена за доставка на екран Auctions е 75, 47 лв./MWh, a за покупка 83, 23 лв./MWh, съответно на екран Continuous за доставка 69, 35 лв./MWh.; за 2019г. средно претеглената цена за доставка на екран Auctions е 90, 66 лв./MWh, a за покупка 102, 23 лв./MWh, съответно на екран Continuous за доставка 97, 15 лв./MWh, а за покупка 100, 19 лв./MWh; за 2020г. средно претеглената цена за доставка на екран Auctions е 100, 67 лв./MWh, a за покупка 91, 13 лв./MWh, съответно на екран Continuous за доставка 78, 61 лв./MWh, а за покупка 77, 88 лв./MWh; В таблица 15 вещото лице е отговорило, какъв процент представлява купуваната от ищеца ел.енергия по процесния договор, спрямо общо купуваното от него количество ел.енергия по месеци за процесния период, както следва: 15.07.2020г. – 31.07.2020г. е 3, 3 %; 08.2020г. – 4, 7 %; 09.2020г. – 4, 4 %; 10.2020г. – 4, 4%; 11.2020г. – 4, 6 %; 12.2020г. – 4, 4%. В таблица 16 от основното заключение е направена справка за цените на ел. енергия на сегмент „Ден напред“ на БНЕБ ЕАД за периода 16-22.12.2020 г. В таблица 17 са посочени установените от вещото лице средно претеглени цени на борсов сегмент „Ден напред“ в българско и централно европейско време, въз основа на които вещото лице е направило обобщение, че средно претеглена цена за периода юли –декември 2020 г. по българско време е от 87, 81лв., а по централно европейско време – 87, 71лв. По отношение на това каква е средно претеглената цена на продаваната от ищеца ел. енергия за периода 15 юли до декември, вкл. на 2020 година е посочило (базирайки се на количествата ел. енергия за износ, за вътрешен пазар и стойност за тези два сегмента), е достигнало до извод, че средно претеглената цена за 15-30 юли 2020 г. е от 83, 91лв.; за август 2020 г. – 82, 78., за септември 2020 г. – 96, 23лв., за октомври 2020 г. – 91, 69лв., за ноември 2020 г. – 101, 49лв. и за декември 2020 г. – 113, 92лв. или общо за периода – 95, 26лв., които резултати са обективирани в таблица 18 от заключението. В депозираното от 14.06.2021г. първо допълнително заключение вещото лице проф. д-р инж. В. К. сочи каква е разликата между двата екрана, които се появяват в платформата на БНЕБ ЕАД - екран CONTINUOUS (непрекъсната търговия) и екран AUCTIONS(търгове). В дадените пояснение вещото лице сочи, че на сегмент „Двустранни договори“ на БНЕБ ЕАД, представляващ част от организирания борсов пазар на електрическа енергия с физическа доставка, могат да се търгуват стандартизирани продукти на дългосрочна база и чрез този пазар се достигат референтни цени за дългосрочни стандартизирани продукти. На този пазарен сегмент могат да се сключват сделки за покупко-продажба на ел. енергия в резултат на инициирани и/ или участие на търг на екран AUCTIONS и подаване на оферта/и и на екран CONTINUOUS. Условие за участието в търговията на либерализирания пазар е наличие на предварително сключени договори за покупко-продажба с други участници на пазара, като изискването е тези договори да са минимум 5. Посочено е, че могат да се търгуват единствено стандартизирани продукти: ден, уикенд, седмица, месец, тримесечие, полугодие, година, а на екран „Непрекъсната търговия“ за дългосрочни стандартизирани продукти със срок на доставка от един ден до една година. Вещото лице е посочило основните характеристики на двата екрана, като способи за търговия с електрическа енергия и механизма за сключване на сделките на всеки от тези екрани. В това допълнително заключение вещото лице е направило съпоставка между средната цена, на която ищецът купува и средната цена, на която продава ел. енергия за периода юли –декември 2020г. и е достигнало да извод, че за всеки от тези месеци е налице отрицателен финансов резултат, който като стойност е отразен в последната колона на таблица 1 от това заключение. Приело е, че справедливата средна цена за 2020г. за покупка на електрическа енергия е от 76, 82 лв./МВтч, на база постигнатите от БНЕБ цени за периода, които са със сходен тип профил спрямо продукта по делото, който е базов ( една и съща мощност или количество във всеки един час), като е формирало тази средна справедлива цена на база сегмент „Ден напред“, защото е констатирало, че на този сегмент се осъществява търговия с електрическа енергия, която е приблизително 50% от потребената ел. енергия в Република България, съгласно данни на „ЕСО“ ЕАД за 2020 г. и поради това този пазарен сегмент следва да се приеме, че се явява основен фактор, който определя реалната цена на пазара на ел. енергия. Поради това вещото лице е приело, че за 2020 г., ако дружеството – ищец е закупувало ел. енергия на тази или близка до нея цена, то тогава то би имало средна норма на възвращаемост и печалба в рамките на 5 -7%. По отношение на това дали е възможно на пазарен сегмент „Ден напред“ да се сключи договор за доставка на електрическа енергия за период от 12 месеца, вещото лице е посочило, че на борсовия пазар на електрическа енергия се търгуват продукти с различен срок на доставка, в зависимост от сегмента на който се предлагат. Борсовият оператора (БНЕБ ЕАД) администрира два пазарни сегмента, на които се търгуват продукти с краткосрочна доставка – един час („В рамките на деня“ и „Ден напред“) и един пазарен сегмент, на който се търгуват такива с дългосрочна доставка – от един ден до една година („Двустранни договори“), като всички продукти са стандартизирани и посочени в инструкцията „Спецификация на търгуваните продукти“. Вещото лице е посочило, че на пазарен сегмент „В рамките на деня“ се предлагат продукти със срок на доставка 60 минути, както и блокови продукти, чиято доставка обхваща два или повече последователни часови интервала, а пазарен сегмент „Ден напред“ предлага продукти със срок на доставка 60 минути. Този сегмент функционира 365/366 дни в годината, а търговията се осъществява чрез ежедневни тръжни сесии, чиито срокове за провеждане и публикуване на резултатите от тях са в съответствие с изискванията на пазарно обединение „Ден напред“ – Single Day – Ahead Coupling – което дава възможност за ежедневен достъп до електроенергия, независимо от необходимостта на даден участник. По отношение на пазарен сегмент „Двустранни договори“ вещото лице е посочило, че това е възможност за дългосрочни стандартизирани продукти със срок на доставка от един ден до една година, включително. Товаровите профили, които търговските участници могат да търгуват са: базов, дневен – 12 часа, дневен – 16 часа и нощен – 12 часа, в посочените часови периоди, като търговията се осъществява на два екрана CONTINUOUS („Непрекъсната търговия“) и екран AUCTIONS („Търгове“). Характерната особеност на търговията на този сегмент е, че тя се провежда според предварително зададени условия и критерии от участника, които да известна степен са и ограничителни. Вещото лице не е дало отговор на поставените от ответника въпроси, касателно обем на покупки и продажби, осъществени от ищеца, средна цена за посочения период и какъв е финансовият резултат на ищеца за периода март – юни 2021година, а последващите периода след юни 2021година все още не са настъпили. Вещото лице е посочило, че ищецът не е получавал от ответника в периода от 01-31.31.12.20221г. по процесния договор ел. енергия, още повече, че този период не е завършил. Съобразно третото заключение от допълнителен характер по допусната СТЕ, депозирано от вещото лице на 10.06.2022г., вещото лице е дало следните отговори, сочейки и предходното си заключението, което касае предходен период, като приема, че съобразно данните, средната пазарна цена за 1 МВтч, по която ищецът продава ел. енергия на своите клиенти в периода от 1 март до 30 юни 2020г. е отразена в колона 2 от таблица 1 от заключението е тя е, както следва: за март 2020 г. – 81, 33лв/МВтч; за април 2020 г. – 69, 99лв./МВтч; за май 2020 г. – 71, 93лв./Мвтч и за юни 2020 г. – 74, 46лв./МВтч. Средната покупна цена за 1 МВтч, на която ищецът купувач ел. енергия за същия период, по месеци е посочена в колона 4 от същата таблица и тя е, както следва: за март 2020 г. – 82, 79лв./Мвтч; за април 2020 г. – 71, 02 лв./Мвтч; за май 2020 г. – 68, 88лв./МВтч и за юни 2020 г. – 75, 84лв./Мвтч. При съпоставка в количествата съдът констатира, че има известни разлики между продадената и закупена ел. енергия. В резултат на разликите в цена продава/купува, ищецът има отрицателни финансови резултати, която за март е – 58 хил.лв., за април – 81 хил.лв, за май – 340 хил.лв. и за юни – 35 хил.лв. За периода от юли до декември 2020 година се установява по категоричен начин, че цената, на която ищецът продава ел. енергия надвишава като трайна тенденция цената, на която купува ел. енергия. Крайният финансов резултат е положителна величина, с изключение на август 2020 година, когато финансовият му резултат е – 6 хил.лв. и този за м. декември е – 404 хил. лв. Във връзка с изготвените експертизи вещото лице проф. К. пояснява, че при двустранните договори се търгува ел. енергия базов товар и именно това е предмет на процесния договор между страните, докато другите два сегмента “Ден напред“ и „ В рамките на деня“ имат различна цел, а именно да се постигнат флуктуациите (колебания, отклонения в напрежението и промени при включване на различни източници на енергия), за да се достигне до съответните изискуеми количества. Вещото лице е пояснило, че товаров профил е товарът, потреблението, изменен във времето и поради това той може да е дневен, седмичен, месечен, годишен. Вещото лице пояснява, че на платформа „Двустранни договори“ се търгува, освен базова енергия и пикова енергия, чиято цена значителна надвишава цената на базова енергия на тази платформа, тъй като смисълът на последната е да осигури адекватност и баланс между производство и потребление, за да може търговецът да покрие графиците на участниците в неговата група. Тъй като обемът на търгуваната ел. енергия е твърде малък на БНЕБ ЕАД (търгуват се малки количества), то борсата е твърде чувствителна спрямо кривата на търсене и предлагане и се влияе в значителна степен от международните цени. Последното е причина за опити за обединение с други пазара, за да се намали тази чувствителност. Вещото лице пояснява, че заради пандемията цените почти навсякъде са се снижили, поради снижаване на консумацията на електрическа енергия, предимно в промишления сектор. Вещото лице пояснява, че сделките, които се сключват на сегмент „Двустранни договори“ са по-малко в сравнение с другите два сегмента от борсовия пазар и поради това платформа „Ден напред“ дава най- реална представа за това как се движи цената на електрическата енергия, защото именно сключените на този сегмент сделки дават най- ясна представа и определят цената на електрическата енергия във всеки момент и всеки час. Вещото лице пояснява, че е възможно да се сключи базов договор за период от една година и на сегмент „Ден напред“. Във връзка с даденото второто допълнително заключение вещото лице пояснява, че при посочване на отрицателен резултат на ищеца, касаещ месеците юли- декември 2020 година, въпреки, че покупната цена е по- ниска от продажната, това е възможно дори и при реализирана печалба за МВтч и това е в резултат на евентуални разходи за балансиране, капацитет и др., които са довели да реализиране на загуба. По отношение на това къде, на кой сегмент от борсовия пазар, може да се сключи договор за доставка на ел. енергия, при който да се договори цена и профил на продукта, вещото лице дава отговор, че това е на платформа „Двустранни договори“. По делото пред първоинстанционния съд е изготвена съдебно – счетоводна експертиза от вещото лице С. М., приета като годно доказателствено средство по делото, се установява, че към ответника са издадени от Alpiq Enerdgy Se, Швейцария, по договор №1111084/08.11.2019г. фактури за периода от 01.01.2020 г. до датата на изготвяне на заключението, но не по- късно от 31.12.2020 г., фактури, които са отразени от вещото лице в таблица 1 от заключението, по които получател е ответникът „ЕНЕРДЖИ МАРКЕТ“ АД, на обща стойност 18 827 845, 22 евро с левова равностойност от 36 824 064, 53лв. За всяка получена фактура ответникът е изготвял протоколи съгласно чл.117, ал.1 ЗДДС, посочени в таблица 2 и те са включени в дневниците за покупки за продажби и в справките-декларации по ЗДДС, които са подадени в НАП за периодите, през които са получени фактурите. Тези фактури са намерили счетоводно отражение при ответника и ответникът е извършил плащания по тях, на посочените в таблица 5 дати, за което са направени съответните счетоводни записвания по дебита на счетоводна сметка 401 „Доставчици“ и по кредита на сметка 504 „Разплащателна сметка във валута“. При така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното: Преди проверката относно правилността на решението въззивния съд дължи служебна такава и относно допустимостта му в обжалваната част в съответствие с разпоредбата на чл. 269 от ГПК. Искът по чл. 307 от Търговския закон е конститутивен и представлява предоставено на страна по договорно правоотношение потестативно право да иска прекратяване или изменение на конкретно правоотношение. Съгласно разпоредбата на чл. 307 от ТЗ, искът може да бъде предявен от засегнатата страна, която твърди, че в резултат на изменение на икономическата обстановка, изпълнението на нейното договорно задължение противоречи на справедливостта и добросъвестността. Както се посочва и в Тълкувателно решение № 2 от 01.12.1997 г. по гр. д. № 2/1997 г., ОСГК на ВКС, изключение от принципа установен в чл. 20а ЗЗД, е институтът на стопанската непоносимост, като съгласно чл. 307 ТЗ съдът може по искано на една от страните да измени или да прекрати договора изцяло или отчасти, когато са настъпили такива обстоятелства, които страните не са могли и не са били длъжни да предвидят, и запазването на договора противоречи на справедливостта и добросъвестността. Съдебната практика, постановена по приложението на чл. 307 от ТЗ до момента, не е засегнала въпроса за приложението на института на стопанската непоносимост при срочни правоотношения и в частност: за действието на съдебното решение при такива правоотношения. Настоящият състав счита, че следва да се прави принципно разграничение между института на стопанската непоносимост при срочни и безсрочни правоотношения, както и в зависимост от това дали страната упражнява субективното си право да иска прекратяване или изменение на правоотношението. Ето защо и в настоящата хипотеза, при която е предявено субективно преобразуващо право на страната да иска изменение на срочен договор, то съдът приема, че настъпването на нови юридически факти - изтичането на срока на договора, не води до отпадане на правния интерес на ищеца от търсената закрила. Това е така, тъй като съдът споделя разбирането на теорията и съдебната практика, че искът по чл. 307 от Търговския закон е способ за упражняване на едно субективно преобразуващо право на засегната от стопанската непоносимост страна да иска изменение или прекратяване на договора. Същевременно, доколкото въпросното преобразуващо право се упражнява чрез предявяването на иск, а като последица от това търсената правна промяна може да настъпи само по силата на конститутивно съдебно решение, което слага край на развилото се исково производство, настоящият състав намира, че въпросът за правния интерес следва да се преценява като се изхожда от целта на института на стопанската непоносимост и общите принципи на гражданския процес, в това число: от принципа за законност и добросъвестност. Правото на иск не изменя материалното субективно право като такова. Ролята на съда в производството по чл. 307 от ТЗ е да прецени дали твърдението на ищеца за настъпила стопанска непоносимост на престацията му е основателно и обуславя исканата правна промяна, която е отказана от насрещната страна и ако установи това: да внесе тази правна промяна в отношенията между страните. При това следва да се държи сметка, че съществуването на договорната връзка, респективно: възможността тя да бъде прекратена от насрещната страна по правоотношението, както и изобщо развитието на съдебния процес, в рамките на който е упражнено правото по чл. 307 от Търговския закон, зависят от поведението на ответната страна. Ето защо настоящият състав приема, че в рамките на производството по чл. 307 от Търговския закон съдът дължи произнасяне по искането на ищеца за прекратяване или евентуално за изменение на правната връзка с ответника такава, каквато тя съществува към датата на упражняване на материалното право с предявяване на исковата молба в съда. При това положение, в случая съдът споделя доводите на ищеца, че към 24.03.2020 г. е безспорно, че договорните правоотношения с ответника са в сила, изпълняват се от ищеца и изпълнението на задължението му е принципно възможно. Такъв подход противоречи на института на стопанската непоносимост, тъй като по същество ограничава приложното й поле само до безсрочни договори. В този смисъл, съдът приема, че състоянието на стопанска непоносимост действително не е предпоставка за допустимост на производство. В частност, в конкретния случай ищецът е упражнил материалното си право по чл. 307 от ТЗ на 15.07.2020 г., докато устните състезания по делото пред първоинстанционния съд са приключили на 21.06.2022 г. При условие, че срокът на процесния договор, чието изменение търси ищецът към 15.07.2020г. е изтекъл на 31.12.2020 г., да се отрече правния му интерес от предявения иск означава да се отрече изобщо правото на защита при настъпила стопанска непоносимост, ако такава се докаже по делото. С оглед изложеното, настоящият състав споделя и възприетото в правната теория разбиране, че с конститутивно съдебно решение, постановено по спор с правно основание чл. 307 ТЗ се внася изменение в договорната връзка занапред – спрямо момента на упражняване на потестативното право, т.е. от момента на констатираното настъпване на стопанската непоносимост. С оглед изложеното, съдът приема, че искът по чл. 307 от Търговския закон, като предявен от легитимирано лице с правен интерес от търсената защита е допустим и следва да бъде разгледан по същество. Съдът, като съобрази доводите на страните и събраните по делото доказателства, съгласно правилата на чл. 235, ал. 2 ГПК, намира въззивната жалба за неоснователна по следните съображения: Съгласно цитираната разпоредба на чл. 269 ГПК въззивният съд се произнася по правилността на фактическите и правни констатации само въз основа на въведените във въззивната жалба оплаквания, съответно проверява законосъобразността само на посочените процесуални действия и обосноваността само на посочените фактически констатации на първоинстанционния съд, а относно правилността на първоинстанционното решение той е обвързан от посочените в жалбата пороци. Настоящата съдебна инстанция напълно споделя фактическите и правни изводи на първоинстанционния съд, поради което по силата на чл. 272 ГПК препраща към мотивите на СГС, а по конкретно наведените във въззивната жалба оплаквания, които очертават и предметния обхват на въззивната проверка, съдът намира следното: Според чл. 307 от ТЗ, съдът може по искане на една от страните да измени или да прекрати договора изцяло или отчасти, когато са настъпили такива обстоятелства, които страните не са могли и не са били длъжни да предвидят, и запазването на договора противоречи на справедливостта и добросъвестността. В Решение № 240 от 12.09.2013 г. на ВКС по т. д. № 259/2011 г., II т. о., ТК е прието, че стопанската непоносимост е неоправдано запазване на договора, когато в резултат на необратими икономически промени, които страните не са могли и не са били длъжни да предвидят при неговото сключване, е настъпило такова значително разминаване в насрещните престации, при които въпреки интереса на кредитора, длъжникът не може да бъде принуждаван да спазва условията му. За да са налице предпоставките на чл. 307 от ТЗ за прекратяване на договора, изменението на условията по него не следва да е причинена от никоя от страните, а запазването на правоотношението да е противно на справедливостта и добросъвестността поради нарушена еквивалентност на престациите при конкретния договор, тъй като изпълнението му е станало прекомерно обременително или почти разорително. Това нарушаване на еквивалентността следва да е и недобросъвестно, да бъде в противоречие с общоприетите критерии за честност и почтеност, т. е. запазването на облигационната връзка да е социално неоправдано, тъй като въпреки интересът на кредитора длъжникът не следва да бъде принуждаван да продължава да спазва условията му и на последно място страна, която иска изменение или прекратяване на договора, следва да е била изправна, т.е. да не е изпаднала в забава. Другото което подлежи на установяване е не само настъпване на такива непредвидени и непредвидими промени след сключване на договора, но и фактът, че тези промени следва да се намират в причинно-следствена връзка с неоправданите за длъжника тежки последици от тези промени, изразяващи се в тяхната икономическа непоносимост. Необходимо е да се установи причинно-следствената връзка между настъпилите промени и разорителното състояние на търговеца, при евентуално изпълнение на поетото задължение. Да се установи по какъв начин тези обстоятелства да повлияли върху този сегмент от икономиката, в който оперират страните по договора и че именно тази промяна е довела до същественото нарушение на приетото от страните като еквивалентност, поносима, приемлива и желана от тях, със сключване на договора. От изложеното следва, че за успешното провеждане на предявения иск с правно основание чл. 307 от ТЗ е необходимо по делото по бъде установено по безспорен начин наличието на валиден договор, изпълнението по който е възможно, настъпили драстични изменения в обстановката, при която е сключен договора, които изменения не следва да са причинени от никоя от страните и обстановката, тези и тези изменения да са били непредивидими за страните при сключване на договора, а наличието им да обуславя изпълнение, което противоречи на справедливостта и добросъвестността и страната, която иска изменение или прекратяване на договора да е изправна, т.е. да не е изпаднала в забава, както и причинно-следствената връзка между настъпилите промени и разорителното състояние на търговеца, при евентуално изпълнение на поетото задължение. Досежно изискването за наличие на валиден договор, изпълнението по който още да е възможно, съдът намира, че преценката за тази предпоставка на института на стопанската непоносимост следва да се прави към датата, на която за страната възниква субективното право да иска изменение на договора, т.е. към датата на възникване на стопанската непоносимост, респективно: посочените предпоставки следва да са налице, за да възникне субективното материално преобразуващо право да се иска изменение на договорната връзка. Противното би означавало, че институтът на стопанската непоносимост е приложим само при безсрочни договори, каквото ограничение в чл. 307 от ТЗ не се съдържа. Както се посочва в правната теория (проф. д.ю.н. И. Р., „Приложно поле и правни последици на стопанската непоносимост), чл. 307 от ТЗ въплъщава общите правни принципи за справедливост и добросъвестност, поради което и за уважаване на иск по чл. 307 от ТЗ следва да се установи с пълно и главно доказване, че са налице обективно и трайно променени икономически условия, настъпили след възникване на задължението и че запазването на договорното отношение в първоначалния му вид би довело до накърняване именно на принципите на справедливост и добросъвестност. При това, доколкото правото по чл. 307 от ТЗ се упражнява само с конститутивен иск, както се посочва от проф. д-р О. С. („Искът по чл. 307 от Търговския закон – практически процесуални проблеми“), чрез предявяването на конститутивен иск ищецът упражнява едно свое вече възникнало и съществуващо потестативно право, с отправени към съда искания да го установи със сила на пресъдено нещо и постанови следващата от него правна промяна на материалните правоотношения между спорещите. Ето защо и съдът приема, че наличието на предпоставките на стопанската непоносимост, в това число: наличието на валиден договор и възможността за изпълнение по него се преценяват от материална страна като предпоставки за възникване на субективното преобразуващо право на ищеца да потърси защита с предявяване на конститутивен иск. В настоящият случай, ищецът твърди, че от датата на предявяване на исковата молба е възникнало материалното му преобразуващо право да иска изменение на допълнителните споразумения, което право е упражнено надлежно с предявяване на конститутивния иск на същата дата - 15.07.2020 г. Към този момент (15.07.2020 г.) между страните няма спор, че процесния договор е в сила и изпълнението на задължението на ищеца за заплащане на цената не е приключило и е възможно. Относно третата предпоставка за възникване на субективното право по чл. 307 от ТЗ, а именно: наличието на събитие от извънреден характер, което е непредвидимо за страните към датата на сключване на процесния договор, то съдът намира, че пандемията от коронавирус е именно такова събитие от извънреден характер, което не би могло да бъде предвидено от нито една от страните по договора към датата на сключването му, но въпросът е как това събитие от извънреден характер се е отразило на пазара на електрическа енергия. От изслушаното и прието по делото заключение на вещото лице по съдебно- техническата експертиза се установи от една страна, че потреблението и цените на електрическата енергия до този момент следват закономерни циклични (сезонни) промени, но пандемията от коронавирус е довела до тотален локдаун, при който търсенето на електрическа енергия за небитови потребители е намаляло, както и е настъпил рязък в спад в цените на електрическата енергия. От представените по делото писмени доказателства (справки за цените на електрическата енергия), както и от изслушаното заключение на вещото лице проф. В. К., се установи, че към края на месец март е налице съществено изменение в ценовите условия на пазара на електрическа енергия. Вещото лице посочва, че през втората половина на месец март 2020 г., е налице значителен спад, който се свързва с обществено-икономическата криза вследствие пандемията от COVID-19, тези констатации на вещото лице са направени на база изследване на цените на електрическа енергия на сегмент „Ден напред“, чийто оператор е БНЕБ АД. От юни 2020 година започва тенденция за покачване на тази цена, което е отразено като стойности в таблица 3 от второто заключение на вещото лице. От тази таблица се установява, че търгуваният базов обем ел. енергия ( сравним с предмета н а процесния договор) е имал намаления за месеците април и май 2020 година, като за останалия период от време бележи траен ръст, който достига параметрите от преди пандемията от Ковид – 19 и ги надминава. Тези констатации касаят сегмент „Ден напред“ на БНЕБ ЕАД, като вещото лице е посочило, че този сегмент формира 50% от потребената електрическа енегрия в България, съгласно данни на „ЕСО“ ЕАД за 2020г. и поради това се явява основен фактор, определящ реалната пазарна цена на електрическа енергия, каквато е и тезата на ищеца. Преценката за промяна в обстоятелствата е свързана с изследване на конкретните икономически условия, които определят параметрите на сделките за продажба на ел. енергия на либерализирания пазар, за да се прецени дали тези предопределящи условията на договора обстоятелства са променени. Следва да се установи в резултат на какво е настъпила промяната и как тя влияе върху обстоятелствата, предопределили параметрите на конкретната сделка, в случай върху цената на ел. енергия. Следва да се установи дали е налице ограничено потребление на електрическа енергия и дали именно това обстоятелство или неговото относително тегло спрямо останалите фактори, които определят цената на енергия е било определящо, за да доведе намаление на цената на електрическа енергия. В настоящия случай са изследвани нивата на продадената електрическа енергия на сегмент „Двустранни договори“ за периода ноември -декември 2019 година ( към момента на сключване на процесния договор), но не са изследвани пазарните нива на сегмент „Ден напред“, за да се направи преценка при какви пазарни цени на този сегмент, явяващ се най- сетивния и чувствителен сегмент, отразяващ търсенето и предлагането, са били пазарните условия към момента на сключване на процесния договор. По делото не е налице спор, че между двата сегмента („Ден напред“ и „Двустранни договори“) има разлика, както по отношение на броя сделки, така и условията, при които те се сключват, извън общите изисквания към участниците на пазара на електрическа енергия, поддържан от БНЕБ ЕАД. Вещото лице изрично подчертава, че при сегмент „Двустранни договори“ е налице известно ограничение, но едновременно с това същото дава е определена сигурност на страните, които оперират на пазара чрез двустранни договори. Заявените разлики между двата сегмента и искането на ищеца съдът да се съобрази с настъпилите промени в цените на сегмент „Ден напред“ след сключване на договора, налага извод, че при изследване на въпроса относно промяната в икономическите условия следва да бъдат преценявани едни и същи сегменти в периода, както към момента на сключване на договора така и в периода от обявяване на извънредното положение, към момента на предявяване на исковата молба и до приключване на съдебното дирене. Необходимостта от това е наложено поради обстоятелствата, че само при тази съпоставка може да се направи извод как пандемията и наложените поради нея ограничителни мерки, са се отразили на обема потребена електрическа енергия и оттам на цените на същата. Нуждата от тази преценка е свързана с факта, че към момента на сключване на договора, приетата от страните субективна еквивалентност, все пак е имала своята икономическа обосновка. Т.е. страните са се ориентирали от определени икономически фактори, които влияят върху цената на електрическа енергия, за да формират посочената в договора цена. Поради това съдът намира, че е наложително да се установи в процеса при какви пазарни условия на сегмент „Ден напред“, който е приет като база за сравнение от ищеца, е бил сключен процесния договор и който сегмент дава най- ясна представа в какви граници варира цената на електрическа енергия. Това е така защото това са обстоятелствата, въз основа на които може да се направи преценка при какви пазарни условия ищецът и ответникът са приели за удовлетворяваща ги цената на стоката по обвързващия ги договор. Или иначе казано, какво са приели, че е икономически изгодно за интереса им като цена, явяваща се еквивалент на уговореното количество електрическа енергия, предмет на договора, за да се съпоставят тези пазарни условия с пазарните условия след налагане на ограничителните мерки и дали тези ограничителни мерки са довели да намаляване на потреблението на електрическа енергия и дали пък от своя страна това намаление е рефлектирало негативно и е било решаващо за определяне на пазарен принцип на цената на тази стока. В настоящия случай ищецът е поискал да се изследва сегмент „Двустранни договори“ в периода, касаещ сключване на договора, в периода от обявяване на извънредното положение, както и след това. Едновременно с това е поискал, като най- точна картина за промяната в цената на ел. енергия, да се изследва сегмент „Ден напред“, но не и за периода към момента на сключване на договора. Отделно от горното настоящият състав е на мнение, че от събраните по делото доказателства, включително и изготвените съдебно – технически експертизи не може да се направи преценка за това дали процесният договор за продажба на електрическа енергия е сключен, като първоначалната цена определена в него е съобразена със пазарните условия на сегмент „Ден на пред“ или на сегмент „Двустранни договори“ за да бъде приложен един от двата сегмента при преценката за това дали е налице значителен спад в цените на електрическа енергия, вследствие на пандемията от Ковид – 19. Иначе казано, по делото не са ангажирани доказателства от които съдът да направи ясен и безпротиворечив извод, че процесния договор е сключен със пазарните условия на сегмент „Ден на пред“ за да приложи същият този сегмент при определяне на спада на цената на електрическа енергия, причинен вследствие на пандемията от Ковид – 19. По делото не е налице спор, че между двата сегмента („Ден напред“ и „Двустранни договори“) има разлика, както по отношение на броя сделки, така и условията, при които те се сключват, извън общите изисквания към участниците на пазара на ел. енергия, поддържан от БНЕБ ЕАД. Вещото лице изрично подчертава, че при сегмент „Двустранни договори“ е налице известно ограничение, но едновременно с това същото дава е определена сигурност на страните, които оперират на пазара чрез двустранни договори. Заявените разлики между двата сегмента и искането на ищеца съдът да се съобрази с настъпилите промени в цените на сегмент „Ден напред“ след сключване на договора, налага извод, че при изследване на въпроса относно промяната в икономическите условия следва да бъдат преценявани едни и същи сегменти в периода, както към момента на сключване на договора така и в периода от обявяване на извънредното положение, към момента на предявяване на исковата молба и до приключване на съдебното дирене. Необходимостта от това е наложено поради обстоятелствата, че само при тази съпоставка може да се направи извод как пандемията и наложените поради нея ограничителни мерки, са се отразили на обема потребена ел. енергия и оттам на цените на същата. Нуждата от тази преценка е свързана с факта, че към момента на сключване на договора, приетата от страните субективна еквивалентност, все пак е имала своята икономическа обосновка. Т.е. страните са се ориентирали от определени икономически фактори, които влияят върху цената на ел. енергия, за да формират посочената в договора цена. Поради това съдът намира, че е наложително да се установи в процеса при какви пазарни условия е бил сключен процесния договор. Това е така защото това са обстоятелствата, въз основа на които може да се направи преценка при какви пазарни условия ищецът и ответникът са приели за удовлетворяваща ги цената на стоката по обвързващия ги договор. Или иначе казано, какво са приели, че е икономически изгодно за интереса им като цена, явяваща се еквивалент на уговореното количество електрическа енергия, предмет на договора, за да се съпоставят тези пазарни условия с пазарните условия след налагане на ограничителните мерки и дали тези ограничителни мерки са довели да намаляване на потреблението на електрическа енергия и дали пък от своя страна това намаление е рефлектирало негативно и е било решаващо за определяне на пазарен принцип на цената на тази стока. Ето защо съдът достига до извода, че събраните по делото доказателства са недостатъчно за да се направи преценка относно това какви са били икономическите условия към момента на сключване на договора и след обявяване на извънредното положение, вкл. и към момента на приключване на съдебното дирене, както и при какви икономически условия е бил сключен процесния договор, а именно на кой от двата сегмента е определена цената при сключването му. Това означава, че не е установено при пълно и главно доказване от страна на ищеца, че в резултат на пандемията е намаляло количеството на електрическа енергия, както не е установено, че това намаление на потреблението е доминирано като причина за намаляване на цената на електрическа енергията. Съдът приема, че установяване на променените условия следва да се извършва на база едни и същи критерии спрямо едни и същи икономически показатели, за да може да се направи извод относно това налице ли е промяна, каква е тази промяна, в какво се изразява, какво е нейното икономическо и парично изражение при определяне на параметрите на този тип сделки. Изложените аргументи са предпоставка за отхвърляне на така предявения иска, до който извод е достигнал и първоинстанционния съд. Настоящият състав намира за самостоятелна предпоставка за отхвърляне на така предявения иск поведението на ищецът „РИТЪМ – 4 –ТБ“ ООД по изпълнението на договора, който се явява неизправна страна по него. Предвид сторените във въззивната жалба оплаквания, че посочената предпоставка за уважаване на иска не била посочена в разпоредбата на чл. 307 от ТЗ, то следва да се отбележи, че изискването за изправност на длъжника се споделя както от правната доктрина, така и от съдебната практика. При дългосрочните договори (тези с продължително или периодично изпълнение), какъвто е и настоящият договор за доставка на електроенергия правото да се иска изменение, респ. прекратяване на договора на основание чл. 307 от ТЗ има само изправната страна по договора и това е така, тъй като то е израз на принципа, че никой не може да извлича ползи от собственото си противоправно поведение. В настоящият случай безспорно установено по делото е обстоятелството, че за срока на обявеното извънредно положение в страната, поради пандемията от Ковид – 19, ищецът „РИТЪМ – 4- ТБ“ временно е преустановил приемане на електроенергия по процесния договор, която ответникът е поел задължение да му доставя. С представените по делото доказателства и въз основа на фактическите си твърдения ищецът се е позовал на непреодолима сила, а именно обявеното извънредно положение в страната, вследствие на пандемията от Ковид – 19, поради което е изложил, че неизпълнението му по процесния договор се дължи на причина, за която последният не отговаря. За да е налице непреодолима сила следва да е налице сключен преди възникването и договор, а самата непреодолима сила представлява обстоятелство, което е непредвидимо или непредотвратимо, от извънреден характер, настъпило след сключване на договора, преди длъжникът да е изпаднал в забава. Следователно, за да се приеме, че е налице хипотеза по чл.306 ТЗ следва да се установи кумулативност на следните признаци: 1) събитие, което възниква след сключване на договора; 2) това е събитие, което е непредвидимо от страните, които сключват договора, следователно настъпването на това събитие не е закономерно; 3) събитието е непредотвратимо не само от конкретния длъжник, но и от всеки друг длъжник, който би могъл да бъде в тази позиция; 4) касае до събитие от извънреден характер, като това събитие следва да направи невъзможно цялото изпълнение по договора. В настоящия случай ищецът не е установил, при пълно и главно доказване, невъзможността за изпълнение на задължението да приеме уговореното количество електрическа енергия предмет на процесния договор. Представеният от него документ не установява състоянието на непреодолима сила и неговата истинност в процеса е останала неустановена. По делото не са събрани други доказателства, които да установяват наличие на това основание, уредено с разпоредбата на чл.306 ТЗ, което да освободи ищец от отговорност, за да се приеме, че неговата забава е в резултат на обстоятелства, които не могат да му се вменят във вина. Ето защо съдът не приема за установено, че неизпълнението от негова страна, предшестващо предявяване на иска по чл.307 ТЗ, се явява безвиновно. Поради това следва ищцовата страна, в качеството и на длъжник по процесния договор, да се третира, че към момента на подаване на иска по чл.307 ТЗ е в забава, тъй като изпълнение на процесния договор е възможно. При така изложеното съдът намира, че ищецът не е установил при пълно и главно доказване наличието на предпоставките за уважаване на предявения от него преобразуващ иск с правно основание чл.307 ТЗ. Други възражения по правилността на обжалваното решение не са заявени с въззивната жалба, и тъй като правните изводи на двете съдебни инстанции съвпадат напълно в приложение на чл. 269, изр. 2, вр. чл. 272 ГПК обжалваното решение следва да бъде потвърдено изцяло. По разноските: С оглед изхода на спора, в тежест на въззивника следва да бъдат присъдени направените от въззиваемото дружество разноски пред въззивната инстанция. По делото е представен списък по чл. 80 от ГПК, видно от който въззиваемото дружество претендира разноски в размер на 9 500 лв. с ДДС, представляващи адвокатско възнаграждение, за което са представени доказателства за реалното му заплащане в съответствие с постановките дадени в Тълкувателно решение № 6/2012г. от 06.11.2013г. на ОСГТК на ВКС, съобразно което за да бъде присъдено на страната възнаграждението, последната следва да е доказала реалното му заплащане на процесуалния си представител: в зависимост от уговорения в договора за правна защита и съдействие начин на плащане – в брой или по банков път. В настоящият случай заплащането се доказва от вписването на плащането в самия договор, който има характер на разписка. От страна на въззивника е направено възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение, което настоящият състав намира за неоснователно, съобразявайки чл. 7, ал. 1, т. 4 на Наредба № 1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и фактическата и правна сложност на делото. Водим от гореизложеното, съдът