Решение № 309 от 16.5.2024 г. на Апелативен съд - София по дело № 848/2023 г.

Производството е по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.

С решение № 814 от 24.06.2023 г. по т.д. № 1013/2021 г. на Софийския градски съд, търговско отделение, VI - 9 състав „Обединена Българска Банка“ АД - гр. София е осъдено да заплати на „Петрол М“ ЕООД - гр. Раднево, област Стара Загора на основание чл. 79, вр. с чл. 77 от ЗПУПС сумата 46 582.39 лева, представляваща стойността на неразрешена платежна операция - паричен превод чрез електронно банкиране, извършена на 18.01.2019 г. чрез системата за онлайн банкиране от платежна банкова сметка с IBAN •••••••••• с титуляр „Петрол М“ ЕООД, ведно със законната сума върху главницата, считано от датата на подаване на исковата молба - 18.03.2021 г. до окончателното плащане.

Срещу решението е подадена въззивна жалба от „Обединена Българска Банка“ АД - гр. София, в която се твърди, че е неправилно поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост.

Неправилно искът бил квалифициран по чл. 79 от Закона за платежните услуги и платежните системи (ЗПУПС) - за неразрешена платежна операция, вместо по чл. 91 - за неточно изпълнение на платежната операция. В исковата молба нямало твърдения, че платежна операция не е била извършена, следователно твърденията били за неточно изпълнение.

Неправилно била разпределена доказателствената тежест. Специалният закон не регламентирал други правила, затова приложимо било общото правило на чл. 154, ал. 1 от ГПК и ищецът трябвало да докаже, че банката е изпълнила неточно платежната операция. Той не бил потребител по смисъла на §1, т. 40 от ЗПУПС, затова не се ползвал от правото по чл. 67, ал. 4 от закона.

Неправилно съдът кредитирал разпечатката на платежното нареждане, макар и да посочил, че тя не следва да бъде приемана като доказателство. Дори същата да бъдела възприемана като неподписан частен документ, тя не доказвала нито автентичността, нито точното регистриране и осчетоводяване на платежната операция.

Съдът не обсъдил заключението на техническата експертиза в частта за изпълнението на платежната операция, чрез което се доказвали автентичността, точното регистриране и осчетоводяването й, нито изложил мотиви защо не го възприема. Според заключението платежната операция е била изпълнена по утвърдения механизъм за такива операции. Игнориран бил и извода на вещото лице, че системите на банката не са засекли данни за вирус/ malware по отношение на файла с платежното нареждане Противно на извода на съда било доказано, че ищецът е наредил на банката и е дал съгласието си платежната операция да бъде извършена по сметка в „УниКредит Булбанк“ АД. Несъстоятелен бил и извода, че не са били изследвани и всички QR кодове, поради което на въпроса дали може в системата на банката да бъде променено динамично IBAN отговор не е бил даден. От заключението безспорно било доказано, че не е било възможно ищецът да е потвърдил платежно нареждане с реквизити по отношение на сумата и IBAN-a, различни от тези, които са регистрирани в системите на банката. Затова и решаващите изводи на съда почивали на две предположения, за които нямало събрани никакви доказателства.

Правноирелевантно било дали ищецът е станал жертва на измама, тъй като авторството и автентичността на платежната операция били доказани по безспорен начин, а и самият ищец не отричал, че е влязъл в системата за електронно банкиране с потребителското си име и парола и е потвърдил генерирания цветен QR код, с който било наредено платежното нареждане към банката за изпълнение.

Съдът не съобразил, че в случая били налице и основанията по чл. 97 от ЗПУПС за изключване на отговорността на доставчикът на платежни услуги при неточно изпълнение на платежната операция.

Молбата е решението да бъде отменено и да бъде постановено друго решение, с което исковата претенция да бъде отхвърлена.

• 3 - В писмения отговор ответникът по въззивната жалба „Петрол М“ ЕООД - гр. Раднево, област Стара Загора я оспорва като неоснователна.

Обоснован бил извода, че платежната операция е неразрешена и банката носи риска и възстановяването на стойността й, тъй като ищецът бил изпълнил всички свои задължения като ползвател на платежна услуга, а ответникът не бил изпълнил задължението си да осигури недостъпност и сигурност на персонализиращите защитни характеристики на платежния инструмент. В първоинстанционното производство се установило, че ищецът не е нареждал и не е давал съгласие за изпълнение от банката на превод на въпросната парична сума към банковата сметка, по която постъпили паричните средства. Дори и с оглед общото правило на чл.154 от ГПК в случая тежестта за установяването на автентичността и точното изпълнение на платежната операция, както и за доказването, че платецът е действал чрез измама или че умишлено или при груба небрежност не е изпълнил някое от задълженията си по чл.75 от ЗПУПС, била на ответника. Банката не представила никакви доказателства в тази насока.

Молбата е решението да бъде потвърдено.

Софийският апелативен съд, търговско отделение, шести състав съобрази следното.

В исковата молба „Петрол М“ ЕООД - гр. Раднево, област Стара Загора твърдяло, че на 8.01.2007 г. сключило с „Обединена Българска Банка“ АД - гр. София договор за платежна банкова сметка с IBAN ••••••••••, както и договор за ползване на електронно банкиране. На 18.12.2019 г. ищецът извършил чрез системата за онлайн банкиране превод на сумата 46 582.39 лева към „Салина 7“ ЕООД. На профила си за електронно банкиране получил платежно нареждане с референция № FT19352731394004, което разпечатал веднага и го приложил за осчетоводяване. На 29.01.2020 г. „Салина 7“ ЕООД го уведомило по телефона, че сумата по превода не е била получена по неговата сметка. От справката, която направил, се установило, че в профила за електронно банкиране било налично друго преводно нареждане със същата референция, име на получател на превода и размер на банковия превод като първото, но с друга банкова сметка в „УниКредит Булбанк“ АД, която му била непозната. На същия ден уведомил банката за тези обстоятелства и многократно поискал информация дали превода е постъпил по банковата сметка, посочена във второто преводно нареждане, но отговора не съдържал никаква конкретна информация. По образуваното по жалбата му досъдебно производство се установило, че преводът е постъпил по сметка на непознато за него лице и в същия ден сумата била прехвърлена по друга сметка в Австрия. Към момента сумата по превода не била налична нито по неговата банкова сметка, нито по банковата сметка на получателя.

Описаната банкова операция била неразрешена платежна операция, респ. неточно изпълнена от ответната банка платежна операция, за която банката носела риска и възстановяването на пълната стойност на превода, тъй като не била изпълнила точно задължението си за осигуряване на максимална защита при интернет банкиране.

При така изложените твърдения ищецът сезирал съда с искане да осъди ответника да му заплати на основание чл. 79 от ЗПУПС сумата 46 582.39 лева, представляваща стойността на неразрешена платежна операция - паричен превод чрез електронно банкиране, извършена чрез системата за онлайн банкиране на 18.01.2019 г. от платежна сметка с IBAN ••••••••••, ведно със законната лихва, считано от датата на подаване на исковата молба до окончателното й изплащане.

В писмения отговор ответникът „Обединена Българска Банка" АД - гр. София оспорил иска като неоснователен. Изтъкнал, че платежната операция е била наредена от ищеца и е налице съгласие за изпълнението й, затова и според него ищецът твърдял неточно изпълнение на платежната операция от страна на банката. Исковата претенция била неоснователна, тъй като от доказателствата следвал извод за разрешена платежна операция: сумата 46 582.39 лева е била наредена от ищеца чрез електронното банкиране по сметка с IBAN •••••••••• в „УниКредит Булбанк“ АД, банката изпълнила точно платежната операция според данните в платежното нареждане, попълнено от ищеца и сумата била постъпила по посочената сметка в „Уникредит Булбанк“ АД.

Ответникът бил изпълнил всички свои задължения относно изискванията за задълбочено установяване на идентичността на ищеца, включително изискванията за генериране на еднократен динамичен код за двуфакторна автентификация на превода. Кодът за процесната транзакция бил проверен чрез инструмент, предоставен от производителя на технологията. От постъпилото в платежната система БИСЕРА-електронно банкиране се виждало, че в платежната система бил постъпил изходящ левов превод от „ОББ“ АД към „УниКредит Булбанк“ АД за сумата 46 582.39 лева, което било още едно доказателство, че ищецът е въвел в платежното нареждане сметка с IBAN •••••••••• и именно към тази сметка оторизирал плащане.

При условията на евентуалност ответникът изтъкнал наличие на извънредни и непредвидени обстоятелства, по смисъла на чл. 97 от ЗПУПС, които изключват отговорността му, като се позовал на чл. 9.13.1.

• 5 - от Общите условия на банката за платежни услуги за бизнес клиенти, според който банката не носи отговорност в случай че клиентът не е спазил изискванията и препоръките й, описани в секция „Сигурност“, публикувана в страницата за онлайн банкиране или препоръките за сигурност, описани в приложението за мобилно банкиране, по отношение на платежни операции, извършени чрез онлайн или мобилно банкиране. Твърдял, че нямало данни ищецът да е спазил тези изисквания.

Молбата към съда била да отхвърли исковата претенция като неоснователна.

Установената от доказателствата фактическа обстановка на спора е следната.

В договор за разплащателна сметка, сключен на 8.01.2007 г. в гр. Раднево за неопределен срок, „Обединена Българска Банка“ АД, чрез клон Раднево, се задължило да открие на името на клиента „Петрол М“ ЕООД - гр. Раднево разплащателна сметка № ••••••••••, банков код ••••••••••, валута EUR, IBAN •••••••••• (т. І, л.73). В карта за промяна на данни за електронно банкиране, издадена на 6.08.2013 г., М. Т. Д. - управител на „Петрол М“ ЕООД декларирал, че е получил съответните неразпечатани пликове с пароли по т. 3. (т. І, л.76) В ксерокопие, направено на 18.12.2019 г. в 08: 36 ч., е представена разпечатка от електронен документ - платежно нареждане за кредитен превод на сумата 46 582.39 лева, с референция № FT19352731394004, системна дата 18.12.2019 г. 08.36 ч., с получател „Салина 7“ ЕООД, IBAN ••••••••••, BIC UBBSBGSF, основание за превод „Ф 29467“, наредител „Петрол М“ ЕООД с IBAN •••••••••••. (т.І, л.12) В ксерокопие, направено на 29.01.2020 г. в 16: 58 ч., е представена разпечатка от електронен документ - платежно нареждане за кредитен превод на сумата 46 582.39 лева, с референция № FT19352731394004, системна дата 18.12.2019 г. 08: 36 ч., с получател „Салина 7“ ЕООД, IBAN ••••••••••, BIC UNCRBGSF, основание за превод „Ф 29467“, наредител „Петрол М“ ЕООД с IBAN •••••••••••. (т.І, л.13) Фактура № 0100029467/ 17.12.2019 г. е издадена от „Салина 7“ ЕООД, с получател „Петрол М“ ЕООД, за доставка на дизелово гориво на стойност 46 582.39 лева. (т.ІІ, л. 36) В писмо с вх. № ВД-19276-2020 от 29.012020 г. „Петрол М“ ЕООД уведомило банката, че преведената на 18.12.2019 г. на „Салина 7“ ЕООД сума 46 582.39 лева не е била получена по неговата сметка, а е била преведена на непозната за дружеството сметка и помолило за спешна реакция и изясняване на случая. (т.І, л. 36) В писмо изх. № 0911-16-000549 от 31.01.2020 г. „УниКредит Булбанк“ АД уведомило МВР - ГД „БОП“ и ДА „НС“ във връзка със сигнал за осъществена на 18.12.2019 г. неразрешена платежна операция с реф. № FT19352731394004, че титуляр на сметка с IBAN ••••••••••, открита на 23.10.2019 г., с клиентски № 202010890, е М. Н. Д. с ЕГН ••••••••••, който от 11.11.2019 г. ползвал услугите Инфодирект и мобилно банкиране - Булбанк Мобайл. В деня на получаването на превода Д. го пренаредил незабавно към сметка •••••••••• в Австрия. Сметката била блокирана незабавно, но по нея нямало достатъчно авоар за връщане на сумата. От М. Д. било поискано писмено съгласие за връщане на превода и осигуряване на необходимите средства по сметката, но не била осъществена връзка нито на посочения от него електронен адрес, нито по телефона за връзка. На 30.01.2020 г. поради съмнения за участие в интернет измами М. Н. Д. бил подаден за закриване като клиент на банката.

В съдебното заседание на 14.12.2022 г. е прието заключение на техническа експертиза, изготвено от вещото лице д-р А. К., което ще бъде коментирано по - долу.

В изпълнение на правомощията си по чл. 269 от ГПК настоящият състав на въззивната инстанция преценява въззивната жалба като процесуално допустима - подадена е в установения в закона срок от страна по делото, която има интерес и право на обжалване на валиден и допустим съдебен акт, подлежащ на въззивен контрол.

След обсъждането на установените от доказателствата факти и доводите на страните, намира релевираните във въззивната жалба конкретни оплаквания за неправилност на решението за неоснователни, като споделя съображенията, изложени в мотивите на обжалвания акт, към които препраща на основание чл. 272 от ГПК, а в допълнение счита за необходимо да посочи и следното.

Страните в спора са били обвързани в правоотношение, възникнало по силата на валидно сключен на основание чл. 426 от ТЗ (отм.) договор за разплащателна сметка, като към деня на осъществяването на спорната платежна операция правната регламентация на отношенията между тях е в разпоредбите на Закона за платежните услуги и платежните средства (обн., ДВ, бр. 20 от 6.03.2018 г.) и на Наредба № 3 от 18.04.2018 г. за условията и реда за откриване на платежни сметки, за изпълнение на платежни операции и за използване на платежни инструменти, издадена от - 7 - управителя на Българската народна банка (обн., ДВ, бр. 37 от 4.05.2018 г., в сила от 8.05.2018 г.).

Предмет на делото е претендирано от ищеца, в качеството на ползвател на платежна услуга по смисъла на чл. 4 от ЗПУПС, право на възстановяване на стойността на неразрешена платежна операция, изпълнена от ответника, като доставчик на платежна услуга, по разпореденото с платежно нареждане от 18.12.2019 г. плащане на парична сума по сметката на получателя - контрахент по търговска сделка.

При изложените в исковата молба твърдения генералното възражение на ответника е основано на липсата на основания за ангажиране на отговорността му, тъй като бил изпълнил платежната операция при точно съблюдаване на данните, посочени в попълненото от ищеца платежно нареждане. Изтъква се, освен това, че платежното нареждане е било подадено директно от платеца, поради което банката евентуално би могла да носи отговорност за точно изпълнение на платежната операция в хипотезата на чл. 91 от ЗПУПС в случай, че в съответствие с правилото на чл. 154 от ГПК ищецът докаже фактите, които предпоставят възникването на тази отговорност. На това твърдение е основано и оплакването за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в неправилна квалификация на исковата претенция, което съдът намира за неоснователно.

Правната квалификация на иска се определя въз основа на фактическите твърдения, изложени в исковата молба, а в конкретния случай ищецът не твърди, че неговият доставчик на платежни услуги е осъществил някакви действия по изпълнение на договора, но те не са били достатъчни или са довели до отклонения спрямо договореното. Ясно и недвусмислено в молбата се изтъква, че платецът никога не е имал намерение да нареди плащането на паричната сума по сметка, различна от тази с IBAN •••••••••••, затова и не го е сторил, поради което първоинстанционният съд правилно е приел, че е сезиран с искане за ангажиране на отговорността на доставчика на платежни услуги за неразрешена платежна операция и правното основание на иска е чл.79, ал.1 от ЗПУПС.

Цитираната разпоредба регламентира отговорността на доставчика на платежни услуги да възстанови на платеца незабавно стойността на неразрешената платежна операция и във всеки случай не по-късно от края на следващия работен ден, след като е забелязал или е бил уведомен за операцията, освен когато има основателни съмнения за измама и уведоми съответните компетентни органи за това.

Ответникът не оспорва, че е бил уведомен за платежната операция в деня, в който ищецът узнал, че сумата по платежното нареждане не е постъпила по сметката на получателя, нито твърди да е имал основателни съмнения за измама от страна на платеца. Същината на спора е съсредоточена в отговора на въпроса дали превеждането на сумата 46 582.39 лева по сметка с IBAN ••••••••••• е станало без съгласието на ищеца, което би квалифицирало платежната операция като неразрешена, по смисъла на чл. 70, ал.1, пр. 2 от ЗПУПС.

В случая платежната операция е била осъществена посредством електронно банкиране, като в заключението на техническата експертиза, изготвено от вещото лице А. К. са описани, в тяхната последователност, стандартните действия по извършването на платежна операция при електронно банкиране. Връзката между интернет браузъра на клиента и системата за онлайн банкиране на банката се осъществявала по защитен https-протокол с 256 - битово шифроване на връзката, което правело на практика невъзможно прихващането на обменената информация от трети лица. След зареждане на началния екран регистрираният потребител въвеждал своето потребителско име и парола, както и допълнителен еднократен код, който можело да бъде получен от него чрез SMS на номера на мобилния му телефон, генериран от хардуерно устройство или от приложение за мобилно банкиране „ОББ Мобайл“. При извършването на изходящ кредитен превод в лева в меню „Плащания - Левов превод“ се зареждал електронен формуляр/образец на платежно нареждане, в който се въвеждали реквизитите: име на получателя, IBAN на банкова му сметка, сума и основание на превода. С натискането на бутона „Потвърди“ те се изпращали към банката, като системата генерирала уникален еднократен код за разрешаване на операцията на база данните за номера на банковата сметка на получателя и сумата на превода, който следвало да бъде въведен на следващия екран и чиято валидност за хардуерно устройство/мобилно приложение била 30 секунди, а за SMS - 5 минути. На екрана били видими номера на банковата сметка на получателя и сумата на превода. След въвеждането на кода платежното нареждане постъпвало за обработка в счетоводната система на банката, съответно се изпращало към платежната система, избрана от потребителя - Бисера или РИНГС.

При така изяснения начин на осъществяване на електронното банкиране, в съответствие с разпоредбата на чл. 78, ал.1 от ЗПУПС доставчикът на платежната услуга носи доказателствената тежест да установи автентичността на платежната операция, нейното точно регистриране, осчетоводяването, както и че операцията не е засегната от техническа повреда или друг недостатък в предоставената от него услуга. Съобразно процесуалните правила тези факти следва да бъдат установени - 9 - при условията на пълно и главно доказване.

Фактът на надлежното регистриране на платежната операция от 18.12.2019 г. е установен в заключението на експертизата, според което същата е била извършена точно по описания механизъм. На база данните в платежното нареждане (IBAN на сметката на получателя, сумата на превода и валутата) системата на банката генерирала цветен QR код (графична криптограма, съдържаща тези данни) за потвърждаване на операцията. Потребителят сканирал изображението през приложението „ОББ - Мобайл“ и камерата на телефона си, с което се декодирала матрицата от цветни точки и съдържащата се в нея информация. Данните били видими както на екрана в „ОББ Онлайн“, така и на екрана на мобилното приложение, с което бил сканиран цветния QR код. От декриптираните съобщения за генерирането на QR кодовете се установило, че създадения от ищеца еднократен цифров динамичен код за потвърждение на превода съдържал IBAN •••••••••• и BGN 46 582.39. Експертът обяснил, че промяна в реквизитите на платежното нареждане щяла да доведе до отказ за приемане на генерирания цифров код след сканиране на QR кода, а оттам и до отказ от изпълнение на платежното нареждане - клиентът щял да получи съобщение „Грешен код. Имате право на ограничен брой опити.“ Съгласно чл. 78, ал. 4 от ЗПУПС в случаите когато ползвателят на платежна услуга твърди, че не е разрешавал платежна операция, регистрираното от доставчика на платежни услуги използване на платежен инструмент не е достатъчно доказателство, че платежната операция е била разрешена от платеца. При липсата на противопоставени възражения платецът да е действал чрез измама, или че умишлено или при груба небрежност не е изпълнил някое от задълженията си по чл. 75, ответникът следва да установи осъществяването на останалите подлежащи на доказване факти - автентичността на платежната операция и незасягането й от техническа повреда или друг недостатък в предоставената от него услуга.

В заключението на експертизата няма констатация за техническа повреда в системата на банката, която да е възникнала в деня на извършването на платежната операция, поради което остава открит въпроса дали тя е била засегната от друг недостатък в предоставената от доставчика услуга.

Изяснено е, че към изследвания период е функционирала системата Trusteer, която била използвана от финансовите институции по цял свят за превенция на измами посредством интелигентен мониторинг на клиентските устройства и анализ на данните, подавани към банката при използване на онлайн банкиране. В рамките на работната сесия, в която е било подадено процесното платежно нареждане (от IP адрес ••••••••••), в системата нямало записи за установен вирус/ malware.

От друга страна обясненията на експерта при изслушването му в съдебното заседание на 14.12.2022 г. не дават основание да се отхвърли категорично вероятността въпросната платежна операция да е била засегната от друг недостатък в предоставената от банката услуга. Експертът установил, че в интернет банкирането на ищеца е бил създаден шаблон на плащане - електронна форма, в която за негово улеснение предварително били въведени данните за плащане и са били нанасяни някакви промени - сумите за плащане, датите на извършването им, всеки път, когато са били извършвани плащания. Основавайки се на придобитите от личния му опит знания експертът обяснил как действа механизма, по който определен IBAN може да бъде сгрешен или да бъде подменен с друг IBAN- с помощта на доста сложен и с доста възможности компютърен вирус, който „работел“ при конкретни интернет банкирания и на определени банки като вземал този шаблон, който потребителят въвеждал, визуализирал го и след това скрито от потребителя се въвеждал нов IBAN. Интернет банкирането работело на браузър CHROME, в който имало вградени инструменти, които се наричали developer tools - софтуер, който позволявал да се редактира уебстраница, т.е. потребителя, в реално време. Вирусът или сам разпознавал банкирането, ако то му било познато, или предавал дистанционно управлението на физическо лице - „образно казано хакер“. В почти всички случаи, в които експерта бил участвал, вирусът следял потребителя докато пише на клавиатурата, вземал шаблона и след като потребителят го попълнел, той го визуализирал и след това с помощта на инструмента developer tools променял IBAN-а. Понеже имало много малко време - за да изпрати кода банката имала нужда от няколко секунди само, вирусът използвал тези няколко секунди автоматично да подмени IBAN- а, за да може към банката да бъде изпратен грешния, подменения IBAN. Всичко ставало за секунда - две и ако потребителите нямали някакъв специален опит нямало как да разберат и да реагират.

Вещото лице е изтъкнало и това, че „се изискват специални знания за да се улови наличието на някаква хакерска атака“. Предотвратяването на действието на конкретен вирус изисквало специализирана лаборатория да го е селектирала и изследвала, да е направила алгоритъм за неговото разпознаване и тогава да го е внедрила в съществуваща антивирусна програма. Това означавало, че имало определен период от време от деня, в който вирусът е започнал да действа, до неговото разпознаване и инсталиране в антивирусните програми (zero - day attack), което било различно за видовете вируси.

• 11 - В обобщение на изложеното следва извода, че коментираните констатации на експерта, които насочват към граничеща със сигурност вероятност платежната операция да е била засегната от злонамерен софтуер, проектиран да причинява щети или нежелани действия на компютърната система, не създават сигурно убеждение на съда в истинността на фактическото твърдение, което обуславя спорното право. Затова настоящият състав на въззивната инстанция приема, че осъществяването на значимия за спора правнорелевантен факт не е установено при проведеното от ответника, съобразно изискването на чл. 78, ал. 1 от ЗПУПС, пълно и главно доказване.

Предвид произтичащото от цитираната норма разместване на доказателствената тежест, ищецът следва да проведе насрещно доказване като ангажира всички допустими от процесуалния закон доказателствени средства. В подкрепа на поддържаната теза той е представил посоченото по - горе ксерокопие на платежно нареждане за кредитен превод, направено на 18.12.2019 г., което е оспорено от ответника с искане да бъде изключено от доказателствата по делото на основание чл. 184, ал.1, вр. с чл. 183, ал.1, пр. 2 от ГПК. Това доказателство е разпечатка от електронен документ, по смисъла на чл. 3, ал. 1 от Закона за електронния документ и електронните удостоверителни услуги, който обаче няма значение на подписан документ, тъй като към него няма добавен квалифициран електронен подпис, съгласно чл. 13, ал. 4 от с.з. Следователно по своята правна характеристика същият е неподписан частен свидетелстващ документ.

Съобразно възприетото в доктрината доказателствената стойност е характеристика, с която разполагат всички частни документи. Тя се изразява в убеждаващото въздействие върху съзнанието на съдията по отношение на удостоверените факти, но за разлика от доказателствената сила няма задължителен за съда характер. Следователно, когато е представен частен писмен документ с определено съдържание, съдът преценява доколко то отговаря на действителното положение чрез съпоставката му с останалите материали по делото и по вътрешно убеждение, без да е обвързан в оценката си по силата на закона. (Стамболиев, О. Доказването в гражданския процес. С.: Сиела, 2012 г., с. 92). Съобразявайки изложеното съдът намира, че няма основания въпросния документ да бъде изключен от доказателствата по делото - преди всичко в конкретния случай невъзможността да се представи оригинала на документа не е настъпила поради умишлено действие на страната. Трябва да се даде вяра на обясненията на пълномощника на ищеца в съдебното заседание на 16.03.2022 г., които при описаната по- горе фактическа обстановка на спора могат да бъдат възприети за убедителни, и според които документа „не е в държане“ на ищеца - платежното нареждане е било изготвено на настолния компютър на управителя на дружеството и след извършването на операцията е било принтирано и „оставено за осчетоводяване“. Впоследствие банковата сметка, през която е било извършено електронното банкиране, е била закрита и ищецът вече нямал достъп до приложението на банката за електронно банкиране. Следователно невъзможността да бъде изпълнено предписанието в чл. 184, ал.1, пр. 2 от ГПК е изцяло обективна, поради което и въпросното доказателство следва да бъде ценено в съвкупността на останалите доказателства.

В подкрепа на обоснованото предположение, че съдържанието на частния документ отговаря на действително осъществения факт - посочването в преводното нареждане на сметка на получател с IBAN •••••••••••, е съдържанието на друг частен документ - цитираната по - горе фактура № 0100029467/ 17.12.2019 г., издадена от „Салина 7“ ЕООД. Във фактурата са отразени реквизити на търговска сделка, по силата на която за ищеца е възникнало задължение да заплати на издателя й сумата 46 582.39 лева за доставено дизелово гориво. От съпоставката на двата документа се вижда, че датата на издаване на фактурата предхожда с един ден датата на преводното нареждане, в което като основание за плащането е посочена именно тази фактура. Очевидно е, че това съвпадение не може да бъде случайно, и от гледна точка на правилата на доказване фактурата удостоверява факт, от който може да се направи доказателствен извод за правнорелевантния факт - издаването от ищеца на 18.12.2019 г. на преводно нареждане за сумата 46 582.39 лева по сметка с IBAN •••••••••••. Иначе казано, съдържанието на фактурата има значението на доказателствен факт (индиция), който стои във връзка на зависимост с релевантния за спорното право факт и е указание, че този факт се е осъществил. В допълнение и потвърждение на казаното е установения в заключението на експертизата друг доказателствен факт - наличието по банкова сметка с IBAN •••••••••• само на един превод от сметката на ищеца - този от 18.12.2019 г. В заключение, съдът приема, че при съобразяването им в тяхната съвкупност посочените косвени доказателства постигат в максимална степен целта на насрещното доказване, тъй като разрушават сигурността, че подлежащият на доказване от ответника правнорелевантен факт се е осъществил.

Крайният извод, който произтича от обсъждането на фактите и обстоятелствата, установени вследствие проведеното от страните доказване е, че ищецът нито е наредил, нито е дал съгласие за - 13 - изпълнението на 18.12.2019 г. на платежна операция, с която от неговата сметка в „Обединена българска банка“ АД по сметката с IBAN •••••••••• в „УниКредит Булбанк“ АД с титуляр М. Н. Д. е била преведена сумата 46 582.39 лева.

При този извод следва да бъде преценявано като неоснователно възражението на ответника, основано на разпоредбата на чл. 97 от ЗПУПС, според която той не носи отговорност за неразрешената платежна операция поради съществуването на извънредни и непредвидени обстоятелства, последиците от които неизбежно биха настъпили въпреки положените от него усилия за тяхното предотвратяване.

Ответникът е кредитна институция, в чийто лиценз е включено и извършването на платежни услуги по смисъла на чл. 4 от ЗПУПС. В качеството на доставчик на платежни услуги, който издава платежен инструмент, едно от най - съществените негови задължения е да осигури максимална защита на предлагания платежен инструмент от възможна нежелана интервенция на трети недобросъвестни лица в операционната система на ползвателя на платежния инструмент. Във връзка с изпълнението на това задължение в нормата на чл. 76, ал. 2 от ЗПУПС изрично е предвидено, че той носи риска от неправомерно използване при изпращането на платежен инструмент на платеца, както и при изпращането на персонализирани средства за сигурност на платежен инструмент.

В заключението на експертиза е посочено, че системата за онлайн банкиране е собственост на банката, разработена е по нейно задание от софтуерен доставчик и е под неин контрол. Следователно нейно е задължението да осигури недостъпност на персоналните защитни характеристики на платежния инструмент за лица, различни от ползвателя на платежни услуги, който има право да използва платежния инструмент. Дължимата от банката грижа за осигуряване на сигурна среда за ползване на платежните инструменти е завишена именно с оглед на обстоятелството, че банката е търговец, който по занятие предоставя банкови услуги, във връзка с което разполага с експертен състав от служители - специалисти в областта на банковата сигурност, както и средства за осигуряване на защита на всеки отделен банков продукт. Същественото е това, че банката извлича печалба от предоставянето на платежния инструмент, поради което грижата за сигурността на услугата е изцяло нейна, тъй като тя носи риска при възникването на проблеми с надеждното функциониране на платежния инструмент.

Потребителят на услугата има само задълженията по чл. 75 от ЗПУПС, в които не е включено осигуряване на техническата обезпеченост на системата за електронно банкиране. В тази връзка е несъстоятелно възражението, че ответникът не следва да носи отговорност предвид освобождаващата клауза в чл.9.13.1. от Общи условия на банката, която предвиждала това в случай на неспазване от клиента на изискванията и препоръките, описани в секция „Сигурност“, публикувана в страницата за онлайн банкиране или препоръките за сигурност, описани в приложението за мобилно банкиране, по отношение на платежни операции, извършени чрез онлайн или мобилно банкиране. В отговора на исковата молба като такива са посочени задължения на клиента да използва версии на операционна система, обновени версии на интернет браузъри, инсталирана антивирусна програма. Предвид разпоредбата на чл. 78, ал. 1 от ЗПУПС в тежест на ответника е доказването на твърдяното неизпълнение, но доказателства в тази насока не са събрани. На експертизата не е бил поставен въпрос, свързан с установяването на тези обстоятелства, затова е нужно изрично да се изтъкне некоректното и изопачаващо фактите твърдение в жалбата, че вещото лице е потвърдило, „че най-вероятно процесният „инцидент“ се дължи на вирусна атака, защото устройството на ищеца не е разполагало с необходимите лицензирани продукти за защита от компютърни вируси, като: лицензирана операционна система, лицензирани антишпионски (anti-spyware) и антималуер (antimalware) програми и персонална защитна стена (firewall)“. Такава констатация в заключението на експертизата няма.

С оглед така изяснения обхват на отговорността на ответника, от доказателствата по делото може да се направи извод, че в конкретния случай той не е изпълнил своето задължение да осигури недостъпност на персоналните защитни характеристики на платежния инструмент и това неизпълнение не се дължи на съществуването на извънредни и непредвидени обстоятелства, последиците от които неизбежно биха настъпили въпреки положените от него усилия за тяхното предотвратяване.

При този извод искът с правно основание чл. 78, ал. 1 от ЗПУПС следва да бъде преценяван като основателен и доказан.

В съответствие с изложеното и поради съвпадането на крайните изводи на настоящия състав на въззивната инстанция с тези на първостепенния съд, обжалваното решение следва да бъде потвърдено.

При този изход на спора въззивникът следва да бъде осъден да заплати разноски в размер на 4 650 лева - адвокатско възнаграждение, платено в брой на адвокат М. Т. на основание договор за правна защита и съдействие от 16.10.2023 г. По изложените съображения Софийският апелативен съд, търговско отделение, шести състав