Решение № 682 от 13.11.2023 г. на Апелативен съд - София по дело № 449/2023 г.

Производството е по реда на чл. 258 и следващите от ГПК. Съдът е сезиран с въззивна жалба, подадена от срещу решение №541/24.04.2023г. по т.д.№ 1481/2022г. на СГС, 6-10 състав, с което е отхвърлен предявения от Община Карлово срещу Вейл Конструкции ЕООД, ЕИК 203820557, Алекс строй ЕООД, ЕИК 101612097 и Вендес инженеринг ЕООД, ЕИК 200171957, иск с правно основание чл. 92, ал. 1 от ЗЗД за солидарно осъждане на ответниците да заплатят сумата от 74 144, 13 лв., представляваща неустойка за забава по чл. 23 от договор за възлагане на обществена поръчка № 39/24.04.2018 г. с ДЗЗД „Карловстрой" за изпълнение на СМР за обект „Център за работа с деца на улицата, спортни и игрални площадки, УПИ І Социални дейности, кв. 175 по УП на гр. Карлово. ПИ с идентификатор: 36498.504.3128 по КККР на гр. Карлово", ведно със законната лихва и разноски. Жалбоподателите поддържат, че решението е неправилно и незаконосъобразно и претендират отмяната му. Считат, че съдът в нарушение на чл. 12 и чл. 235 от ГПК не е обсъдил всички доказателства по делото и преценил настъпването на всички правнорелевантни факти. Считат, че СГС е приел, че двата акта по Наредба № 3, акт образец 10 за установяване на СМР при спиране на строежа от 04.02.2021 година, и образец 11 от 23.04.2021 г. се ползват с доказателствена сила, но не е обсъдил доказателствената сила на констатациите по доклада на АДФИ от 14.06.2020г., който според него намира основание в нормативен акт от по-висок ранг, а именно по Закона за държавната финансова инспекция. Поддържа, че Община Карлово в изпълнение на указанията по този доклад е инициирала съдебното производство по делото. Твърди, че този доклад със заключението е официален документ, издаден от длъжностно лице в кръга на функциите му, поради което се ползва с обвързваща материална доказателствена сила. Поддържа и че докладът представлява административен акт, връчен на Община Карлово, по чл. 16 и 17 от ЗДФИ, като въпреки възраженията, същият е влязъл в сила и е стабилен административен акт, с който съдът следва да се съобрази. Предвид горното счита, че с този административен акт е надлежно установен правнорелевантния факт, че не е било необходимо спиране на СМР в процесния период и че ответниците са изпълнили задълженията си по договора извън уговорения срок. Поддържа и че акт обр. 10 установява неблагоприятните метеорологични условия за работа само към датата на съставянето си, но не и за период занапред и неправилно СГС е възложил на ищеца доказателствената тежест за оборване на акта и констатациите му, а счита че оборването на доклада следва да е в тежест на ответниците. Поддържа, че неправилно СГС е приел, че в периода 04.02.2021г. до 23.04.2021г. не е било налице виновно неизпълнение на договора и забава с 71 дни на изпълнителите по същия. Счита, че безспорно е, че по процесния договор срокът за изпълнение е започнал да тече на 19.06.2019г., а същите са приключили с подписване на констативния акт обр. 15 на 15.06.2021г., което е 1г. и 347 дни, вместо договорения срок от 12 месеца. Поддържа, че описаните строителни работи, отразени като приключили за периода от 24.04.2021г. - 01.06.2021г. не са изпълнени в линейния график на изпълнителя - част „Архитектура“ – I, СГРАДА ЦРДУ - нови СМР, IV. БЛАГОУСТРОЯВАНЕ и ОГРАДА на прилежащия терен, част „ВИК“ КАНАЛИЗАЦИЯ - доставка и монтаж; част „Електрическа“ – I. Площадкови ел. инсталации, II. Осветителна и силова инсталации, IV. Слаботокова инсталация, V. Заземителна инсталация; част „Пожароизвестяване“; част „Газоснабдяване“; част „Пожарна безопасност", част „Геодезическа“. Счита че е видно от акт обр. 11/23.04.2021г., че част от отчетените с него СМР са изпълнени вътре в сградата, т.е. са така наречени вътрешни като тухлена зидария, вътрешна мазилка, бояджийски работи, вътрешна дограма, настилки, и др. Предвид горното жалбоподателят счита, че на първо място ответниците не са оборили доказателствената сила на доклада и справките на НИМХ относно метеорологичните условия, но и през този период, е могло да се извършват т.нар. вътрешни СМР и не са били налице предпоставките за спиране на строителството. С оглед горното счита, че му дължат солидарно уговорената неустойка и претендират отмяна на решението и уважаване на исковите му претенции изцяло. Ответниците по жалбата – „ВЕЙЛ КОНСТРУКЦИИ” ЕООД, „Алекс строй“ ЕООД и „Вендес инженеринг“ ЕООД като съдружници в ДЗЗД „Карловострой“ ЕИК 177253309, оспорват жалбата по съображения, изложени в отговора на същата, подаден от процесуалния им представител – адв. И. П.. Въззиваемите считат, че първоинстанционното решение е правилно и законосъобразно и претендират потвърждаването му. Според тях жалбата е бланкетна и не сочи каквито и да е конкретни пороци на първоинстанционното решение и свързаните с това основания за обжалване, като макар да са посочени основания като нарушение на процесуалния закон, неправилност и необоснованост, липсата на конкретни аргументи води до извод, че това е сторено механично и напълно формално. Поддържат, че наведените твърдения в жалбата не са подкрепени с аргументи и доказателства, тъй като спазвайки изискванията на чл. 12 и чл. 235 ГПК СГС е определил правилно предмета на спора и обстоятелствата, които подлежат на изясняване, обсъдил е всички доказателства по делото и доводите на страните, преценил е всички правнорелевантни факти, от които произтича спорното право, а в мотивите на решението са обсъдени всички събрани относими към спора доказателства. Жалбоподателите сочат, че външният финансов контрол, осъществяван от АДФИ, е специализиран контрол, като не се дефинира като специален административен контрол, спрямо който за неуредените въпроси да се прилагат разпоредбите на Административнопроцесуалния кодекс (АПК), ЗДФИ не е специален закон по отношение на АПК и е невярно твърдението на жалбоподателя, че докладът представлява индивидуален административен акт, който има задължителна сила. Въззиваемите сочат, че след като докладът на АДФИ е бил връчен на ищеца община Карлово, тя е споделила същите обструкции против констатациите в него, които и те поддържат, чрез подаване на писмено становище с възражения против констатираното в доклада, а те не са в позиция да оборват констатациите в доклада на АДФИ, тъй като страна в извършеното инспекционно производство е била именно община Карлово. Считат, че доказателствената сила на доклада по никакъв начин не надхвърля тази на актовете по Наредба № 3/31.07.2003 г. По отношение на справките от НИМХ ответниците сочат, че същите са издадени на 18.05.2021 г. или преди подписването на Констативен акт образец 15 от 01.06.2021 г., с който възложителят е приел изпълнението на строителството без забележки, т.е. към въпросният момент същият е приел, че в действителност са били налице неблагоприятни метеорологични условия, които водят до необходимост от спирането на строителството, а освен това същите са за преобладаващи отрицателни температури или такива под +4 градуса, което потвърждава, че са налице обстоятелства за спиране на строителството. По отношение на доводите, че можело да се продължат т.нар. вътрешни СМР, сочат, че процесният договор касае изпълнението на строеж, който представлява единен обект и като такъв не е налице възможност и нормативната уредба не допуска евентуално частично спиране на строителството извън сградата. По подробно изложените доводите претендира потвърждаване на първоинстанционното решение. Претендират разноски. Въззивната жалба е допустима, подадена е в срока по чл. 259, ал.1 ГПК от легитимирана страна в процеса, имаща правен интерес от обжалване, и е насочена срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Софийският апелативен съд, в изпълнение правомощията си по чл. 269 ГПК, намира решението за валидно и допустимо в обжалваната част, поради което следва да разгледа наведените оплаквания във въззивната жалба относно неговата неправилност. От събраните доказателства се установява следното от фактическа страна: Съгласно представения с исковата молба договор за създаване на дружество по ЗЗД от 18.12.2017 г., дружествата „Вейл Конструкции“ ЕООД, „Алекс Строй“ ЕООД и „Вендес Инженеринг“ ЕООД създават ДЗЗД за участие в обществена поръчка с предмет „“ Изпълнение на СМР на обект „Център за работа с деца на улицата, спортни и игрални площадки, УПИ І Социални дейности, кв. 175 по УП на гр. Карлово. ПИ с идентификатор: 36498.504.3128 по КККР на гр. Карлово", под името ДЗЗД Вейл Конструкции ЕООД, като съгласно чл. 13 от договора за ДЗЗД всички членове на обединението са солидарно отговорни, заедно и поотделно за качественото изпълнение на договора с възложителя по възлагане на обществената поръчка, включително и по отношение на плащанията във връзка с изпълнението му. Участниците в обединението имат дялове - Вейл Конструкции ЕООД – 50 %, Алекс Строй ЕООД - 2 % и Вендес Инженеринг ЕООД – 48 %., като по чл. 7 е уговорено и разпределение на участието в отделни дейности. По делото е представен сключен по реда на ЗОП договор за СМР № 39/24.04.2018 г., по силата на който ДЗЗД „Карловстрой“ се е задължил да изпълни строително-монтажни работи за обект „Център за работа с деца на улицата, спортни и игрални площадки, УПИ І Социални дейности, кв. 175 по УП на гр. Карлово, ПИ с идентификатор: 36498.504.3128 по КККР на гр. Карлово" съгласно техническата спецификация, офертата на изпълнителя и одобрения инвестиционен проект. Съгласно чл.2 от сключения договор за възлагане на обществена поръчка за строителство с изпълнител ДЗЗД „Карловстрой“ и възложител община Карлово, крайният срок за изпълнение СМР по обектите, предмет на тези договори е 12 месеца, като тече от датата на подписване на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво (обр.2/2а) за обекта и до предаване от изпълнителя с констативен акт за установяване годността за приемане на строежа – констативен акт, образец 15 по Наредба 3/31.07.2003 г., без забележки по изпълнението. В чл. 2, ал.3 е уговорено, че при спиране на строителството по нареждане на общински или държавен орган, както и по обективни причини, за които изпълнителят няма вина, срокът по ал. 1 спира да тече с подписването на двустранен Констативен протокол. След отстраняване на пречките за изпълнение на договора, срокът продължава да тече от датата на подписване на двустранен Констативен протокол за продължаване на строителството. В ал.4 на чл. 2 от договора е уговорено, че срокът спира да тече с подписване на Акт образец 10 за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството, съгласно Наредба №3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. След отстраняване на пречките за изпълнение на договора, срокът продължава да тече от датата на подписване на Акт образец 11 за установяване състоянието на строежа и строителните и монтажните работи при продължаване на строителството. В чл. 3 е уговорена цената по договора, която е 1 044 283, 51 лева (един милион четиридесет и четири хиляди двеста осемдесет и три лева и петдесет и една стотинки) без ДДС или 1 253 140, 21 лева (един милион двеста петдесет и три хиляди сто и четиридесет лева и двадесет и една стотинки) с ДДС. В чл. 23, ал. 1 от договора е уговорено, че при забава за завършване и предаване на работите по настоящия договор в уговорените срокове, изпълнителят дължи неустойка в размер на 0, 1 % (нула и едно на сто) от общата цена по договора за всеки просрочен ден, но не повече от 10 % (десет на сто) от стойността на договора, като неустойката се удържа от последната «Сметка за изплащане на СМР». Видно от доказателствата по делото за строежа е издадено разрешение за строеж 15/15.02.2018 година, а на 19.06.2019 г. е подписан протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа. Не се спори между страните по делото, че договорените СМР са изпълнени в обема, предвиден по договора, като извършените СМР са приети, за което е съставен и констативен акт №15 от 01.06.2021 година, а именно констативен акт за установяване годността за приемане на строежа, представен на стр. 280-302 от делото. Видно от материалите по делото са подписвани няколко акта за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството – Приложение 10 към чл. 7, ал.3, т.10 и съответно след това са издавани актове за установяване на състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството за всички спрени строежи по общия ред и предвидените в чл. 7, ал.3, т.10 други случаи – актове, образец 11, както следва: за периода 21.11.2019 г. – 03.02.2020 г., 13.03.2020 г. – 13.05.2020 г., 15.09.2020 г. - 02.02.2021 г. и за периода 04.02.2021 г. – 23.04.2021 година. Актовете са подписани от всички участници в строителния процес – представители на възложителя, на строителя, консултанта, проектанта, техническия контрол по част Конструктивна. Представени са и справки от НИМХ, изх. номер ОД-03-424-1/18.05.2021 г., видно от които в периода 04.02.2021 г. – 19.04.2021 г. има 16 дни с валежи над 1 л/м2, като 14 са дните над 3 л./м2, а 8 дни са с валеж над 5 л/м2. В този период минималните температури на въздуха са от – 10.4 C до + 8.4 C, но е видно, че за последователни дни през февруари е имало валежи и температури трайно под нулата, като такива периоди са налице и в средата и края на март, както и значителни валежи в периода 3-5.04.2021г., като в таблицата за април е видно, че има дни с отрицателни температури, а най- високата минимална е едва на 19.04.2021г. -7, 6 градуса, за дните от 01 до 15 април преобладават температури под 5 градуса. Не се спори и е видно от доказателствата по делото, че на 20.06.2022г. в деловодството на Община Карлово е заведен Доклад от 14.06.2022 година за резултатите от извършената финансова инспекция на Община Карлово, гр. Карлово, ведно с приложени към доклада доказателства по опис. В част 2.3 от доклада на стр. 42 и следващите от същия във връзка с изпълнението на процесния договор, е посочено, че било установено, че с подписан акт от 04.02.2021г. било установено състоянието на СМР при спиране на строежа до възобновяването им по акт от 23.04.2021г. Посочено е, че финансовата инспекция не счита, че с оглед описаните справки от НИМХ се налагало спирането на СМР за тези 71 дни, като е изискано обяснение от кмета, като е постъпило такова по писмо от 25.05.2022г., че голяма част от СМР, които е следвало да бъдат извършени в периода са били на терена, а метеорологичните условия не са позволявали извършването им. В доклада е прието, че преобладаващо дъждовните дни били само 15, температурите около 0 и не е било налице основание според инспекторите за спиране на строителството за такъв срок, поради което е посочено в доклада, че в правомощията на кмета на Община Карлово е да претендира неустойка за забава в посочения размер. Представено е заключение по доклада от 18.07.2022г., отново подписано от двете финансови инспекторки – П. и М., в което са приели, че възраженията по становището на кмета били неоснователни и заключенията по доклада остават непроменени. В становището подробно и в табличен вид са посочени конкретните СМР, които са изпълнени след възобновяване на строителство и е видно от дейностите, които са актувани, че последващите ги са свързани с изпълнение на СМР дейности, изпълнявани на открито по части: Архитектура (свързани с облагородяване на дворното пространство, оформяне на алеи, монтаж на ограда, монтаж на настилки при съоръженията и довършителни дейности пo фасадата). Газоснабдяване, свързани с изпълнението на насипни дейности в дворното място и с подготовка и озеленяване на дворното пространство. По делото не се спори, че възнаграждението на ответниците като изпълнители е изплатено от възложителя, за което са представени и доказателства към отговора. Въз основа на приетото за установено от фактическа, съдът прави следните правни изводи: Предявената от ищеца Община Карлово претенция е за присъждане на договорна неустойка за забава. За да бъде уважена претенцията на ищеца за присъждане на неустойка за забава следва да са налице следните кумулативно предвидени от закона предпоставки: да е налице валидно уговорена договорна клауза за неустойка за забава, длъжникът да е изпаднал в забава и претендиращият неустойката кредитор да е изправна страна по сключения договор. В случая не се спори, че по чл. 23 от сключения между страните договор е уговорена неустойка за забава, спорен е въпросът дължима ли е такава и налице ли е неточно изпълнение от ответниците под формата на забавено такова. В случая, изпълнението на СМР е уговорено по договора да е в срок до 12 месеца от откриване на строителната линия, което не се спори, че е станало на 19.06.2019г., а окончателно СМР са приети с подписването на протокол обр. 15 на 01.06.2021г.. Безспорно е, също така, че в периода на изпълнението на няколко пъти са подписвани двустранни актове – обр. 10 за спиране на строителството и обр. 11 за възобновяването му, като такива са налице за периодите от за периода 21.11.2019 г. – 03.02.2020 г., 13.03.2020 г. – 13.05.2020 г., 15.09.2020 г. - 02.02.2021 г. и за периода 04.02.202 1 г. – 23.04.2021 година. Извън последното спиране на строителството за периода февруари – април 2021г., до тази дата са изтекли 10 месеца и 16 дни, в които изпълнението на СМР не е спряло и до дата 01.06.2021г. още месец и осем дни, т.е. към приемането на изпълнените СМР с акт обр. 15 от 01.06.2021г., при съобразяване на всички двустранно подписани актове обр. 10, дванадесетмесечния срок не е изтекъл и изпълнителите не са изпаднали в забава. Спорен е между страните по делото въпросът основателно ли е било спирането на строителството в периода 04.02.2021г.-23.04.2021г., т.е. за тези 71 дни, за които се претендира и неустойката. На първо място следва да се отбележи, че за този период е налице подписан, включително и от Община Карлово като възложител акт обр.10 за спиране на строителството, по образец, по Наредба №3/31.07.2003 г., който е приет като неоспорено писмено доказателство. Основателен е довода по жалбата, че първоинстанционният съд не е обсъдил в акта си представения доклад на АДФИ, но именно предвид въззивния характер на производството, разглеждането на същия може и следва да бъде извършено от настоящия съд. Същевременно са неоснователни доводите по жалбата, че следвало съдът да даде приоритет на доклада, вместо на актовете обр. 10, тъй като първият бил по по-висок по степен нормативен акт – закон, а другите – по Наредба. Доказателствената сила на даден документ не се определя в зависимост от вида на нормативния акт, в който се регламентира издаването му, и не може да бъдат споделени твърденията, че тези документи, издаването на които е предвидено в даден закон са с по- висока доказателствена сила от тези, които са по подзаконов нормативен акт, още повече че не се касае за актове в една и съща област, за да се приеме, че има колизия или противоречие между закон и подзаконов нормативен акт, тъй като ЗДФИ и Наредба №3/2003г. регулират различни обществени отношения. Съгласно чл. 17 от ЗДФИ за резултатите от финансовата инспекция съответният финансов инспектор изготвя доклад, който съдържа направените констатации, подкрепени с доказателства. По силата на ал. 2 след връчването на доклада, ръководителят на проверяваната организация или лице може да даде писмено становище в 14-дневен срок, като съгласно ал. 3, в същия срок копие от съответните констатации от доклада и доказателствата към тях се предоставят за писмено становище на лицата, чиято дейност е била обект на финансовата инспекция. Съгласно чл. 17, ал. 4 от ЗДФИ финансовият инспектор, извършил финансовата инспекция, се произнася с мотивирано писмено заключение в 14-дневен срок от постъпването на писмените становища по ал. 2 и 3, като мотивираното писмено заключение се представя на ръководителя на проверяваната организация или лице, както и на лицата по ал. 3 в 14-дневен срок. В ал. 5 на чл. 17 е предвидено, че докладът по ал. 1, мотивираното писмено заключение по ал. 4 и писмените становища по ал. 2 и 3 се представят в срок три работни дни на органа, издал заповедта по чл. 16, ал. 1 за предприемане на последващи мерки. В чл. 18 от ЗДФИ е предвидено, че в зависимост от резултатите, могат да се укажат на проверяваните лица посочените мерки, които пък от своя страна са длъжни да уведомят органа какво са преприели в двумесечен срок. Мерките са посочени в пет точки и са следните: да се дадат писмени указания на ръководителя на проверяваната организация или лице за преустановяване извършването на нарушения и/или за отстраняване на вредните последици от тях; да се направи предложение пред компетентните органи за спиране на действия, които водят до извършване на нарушения или до причиняване на вреди на проверяваните организации и лица; да се даде предложение пред компетентните органи за отмяна на незаконни актове на ръководители на проверяваните организации и лица; да се предложи на компетентните органи търсене на имуществена и/или дисциплинарна отговорност по съответния ред; да се предложи на министъра на финансите да преустанови трансфера на определените със закона за държавния бюджет на Република България за съответната година субсидии или да блокира сметките на бюджетни организации до отстраняване на нарушенията. Цялостният анализ на разпоредбите относно доклада по чл. 17 от ЗДФИ сочи на извод, че самият той не съставлява индивидуален административен акт, който да води до съответните задължения, тъй като следва въз основа на него последващо действие на органа. За разликата от хипотезата на съставяне в резултат на инспекцията на акт за начет, където в разпоредбата на чл. 22, ал.5 от ЗДФИ изрично е посочено, че фактическите констатации в акта за начет се смятат за истински до доказване на противното, по отношение на доклада на органа по чл. 17 ЗДФИ законодателят не е предвидил такава презумптивна разпоредба. Нормата не може да се тълкува разширително и не може да се приеме, че констатациите по доклада са с обвързваща и презумптивна доказателствена сила. Следователно констатациите по доклада на проверяващите инспектори, макар същият да съставлява официален документ, доколкото е съставен от длъжностно лице в кръга на предвидената му компетентност, не се ползват с обвръзваща и презумптивна доказателствена сила. Посоченото от финансовите инспектори, че приемат, че за периода от 04.02.2021г. до 23.04.2021г. не е имало основание за спиране на процесните СМР с оглед посоченото от тях тълкуване на справките на НИМХ, е просто едно становище, което не обвързва по никакъв начин съконтрахента на общината, още повече, че този доклад не е връчван на ответниците –изпълнители и те не са имали никаква възможност за оспорването му. Ето защо по делото следва по правилата на пълно и главно доказване да се установи позволявало ли е времето и характера на оставащите СМР изпълнението им през посочения период, за който е безспорно, че между страните по договора е подписан съответния акт за спиране на строителството – акт обр. 10. Съгласно разпоредбата на чл. 127, ал. 1 от НПК докладите на АДФИ представляват писмени доказателствени средства и са приравнени на протоколите за действията по разследване, съдебните следствени и други процесуални действия, протоколите за изготвяне на веществени доказателствени средства и др., за разлика от документи от подобен характер на други институции, но това е разпоредба, която е приложима за наказателния процес, а липсва подобна в ГПК. По реда на ГПК докладът на АДФИ е просто едно от писмените доказателства, които следва да бъдат обсъдени от съда, но посоченото в него не се ползва с обвързваща доказателствена сила, а следва да бъде преценен като документ ведно с всички други ангажирани от страните доказателства и съобразно разпределената им доказателствената тежест. В случая ищецът е този, който претендира, че са налице всички предпоставки за присъждане на неустойка, и следва при пълно и главно доказване да установи това, а именно, че е налице валидно уговорена договорна клауза за неустойка, както и че е налице забавено изпълнение предвид вида на неустойката на изпълнителите, които е виновно. От събраните доказателства, чрез справки но НИМХ може да се направи извод, че за периода на спиране на строителните дейности 04.02.2021г.-23.04.2021г., метеорологичните условия на са били подходящи за извършване на дейности на открито. Страните по договора са се съгласили с тази констатация подписвайки акт образец 10, което е било и условие по договора да се спре теченето на срока по него. В този случай, ответникът е изправна страна, тъй като е постигнато предвиденото в договора съгласие за спиране на срока т.е. не е налице виновно забавено изпълнение на договорните задължения. Представеният доклад на АДФИ би могъл да констатира незаконосъобразни действия от страна на представителя на възложителя, но нарушение на разпоредбите на сключения договор не е налице. Предвид гореизложеното съдът намира, че обжалваното решение следва да бъде потвърдено изцяло, а въззивната жалба се явява неоснователна. С оглед изхода на спора, разноски на жалбоподателя за настоящото производство не се следват, а въззиваемият не е претендирал такива за пред САС, поради което също не му се присъждат. Воден от горното съдът