Решение № 11 от 14.2.2025 г. на Апелативен съд - Велико Търново по дело № 197/2024 г.

Производството е по реда на чл. 258 и сл. ГПК. С решение № 62 / 02.07.2024г. по т. д. № 104/2023г. по описа на ОС- Велико Търново, са отхвърлени предявените от „Климатроник“ ЕООД срещу ПГХТ „Проф. д-р Асен Златаров“ искове с правно основание чл. 79, ал. 1 вр. чл. 266, ал. 1 ЗЗД и с правно основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД за заплащане на сумата от 112 788 лева с ДДС, представляваща възнаграждение за извършена работа по договор № 1 от 09.06.2022 г. и за заплащане на сумата от 1540, 99 лева, представляваща лихва за забава върху главницата за периода от 19.01.2023 г. до датата на подаване на исковата молба в съда - 18.04.2023 г., като неоснователни. Присъдени са и разноски. В срока по чл. 259, ал. 1 ГПК е постъпила въззивна жалба от ищеца в първоинстанционното производство „Климатроник“ ЕООД, чрез процесуалния му представител, с която обжалва горепосоченото съдебно решение като неправилно – постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необосновано и постановено в нарушение на материалния закон. Твърди се, че необосновано първоинстанционният съд бил приел, че договор № 1/09.06.2022 г. е сключен при условията на чл. 114 ЗОП. Цитира се разпоредбата в приложимата редакция /ДВ, бр. 107 от 2020 г./, като се твърди, че когато при откриване на процедурата не е осигурено финансиране, възложителят посочва това обстоятелство в обявлението или поканата за потвърждаване на интерес, както и в проекта на договора, като в случая такова посочване липсвало. Предвиденото в чл. 10, ал. 1 от договора не засягало започване на изпълнението на договора, а единствено, че плащането по договора щяло да бъде извършено след осигуряване на финансиране, което не било еквивалентно на хипотезата на чл. 114 ЗОП. Ответникът също не твърдял договорът да бил сключен при условията на чл.114 ЗОП, този факт не бил намерил отражение и в доклада по делото, като не била разпределена доказателствена тежест относно него. Така съдът с обжалваното решение бил поставил в процесуална изненада ищцовата страна. Също така неправилно съдът бил интерпретирал „формалния“ административен акт - нищожната заповед № 248/ 15.12.2022 г. на директора на ПГХТ „Проф. д-р Асен Златаров“ - град Горна Оряховица, че имала гражданскоправни последици, а именно предизвестие за прекратяване на договора поради неосигурено финансиране, при условията на чл.114 ЗОП. Последният извод бил напълно голословен, доколкото нито бил съобразен със съдържанието на самата заповед, нито с нейното основание, нито със становището на ответника по делото относно правните й последици. Необосновано било и възприетото от ОС - Велико Търново, че ищецът не бил доказал да е изпълнил договора съобразно възложеното му. В случая изпълнението се осъществявало чрез изготвянето на инвестиционни проекти, разработени от ищеца, като бил направен опит да бъдат предадени на ответника, но същият отказал да ги получи. Ответникът възразявал единствено за това, че не бил приел работата, а не че същата не отговаряла на изискванията по обществената поръчка. Необосновани били и мотивите на окръжния съд, че с изтичането на предложения от ищеца срок на изпълнение, договорът бил прекратен. От договора се установявало, че неизпълнението в срок водило единствено до задължение за заплащане на неустойка, а не до прекратяване на договора. Искането до въззивния съд е да бъде отменено обжалваното решение и да бъдат уважени предявените искове. Претендират се направените съдебно - деловодни разноски пред първата и въззивната инстанции. В срока по чл. 263, ал.1 ГПК е постъпил отговор от насрещната страна ПГХТ „Проф. д-р Асен Златаров“, град Горна Оряховица (ответник в първоинстанционното производство), чрез процесуалния й представител, с който се взема становище за неоснователност на жалбата. Твърди се, че съдът правилно приел, че страните сключили договор № 1 от 09.06.2022г. като срочен. Това ясно било залегнало в съдържанието му - възложената работа, предмет на обществената поръчка, следвало да се изпълни за два дена, договорът влизал в сила със сключването му и се прекратявал по силата на чл.32 от същия с изтичане на срока за изпълнение на поръчката, т.е. на 12.06.2022г.. Не се спорило, че жалбоподателят не бил престирал изпълнението на поръчката в двудневния срок. След като не било последвало изпълнение в срок, договорът се бил прекратил, поради което за ответника не било възможно да осигури финансиране на договора. В същото време поради констатирани криминални обстоятелства /поставени неистински подписи в процеса на поръчката, липси на оригинал от договора и др./, довели до образуването на досъдебни производства за престъпления от общ характер, било станало невъзможно да се осигури финансиране. Сам жалбоподателят твърдял, че той предложил изпълнение едва на следваща година при прекратен вече договор. Осигуряването на финансирането било уговорено по договора като условие за изискуемост на плащането. Без осигурено финансиране не се пораждало изискуемо задължение за ответника за плащане и крайният извод на съда, че искът не е основателен бил пряка последица на това обстоятелство. Още в отговора на основната искова молба било направено възражение, че не е било осигурено финансиране по процесния договор и претенцията, предмет на исковете, не била изискуема. Неоснователно било оплакването в жалбата, че необосновано ОС - Велико Търново приел, че ищецът не бил доказал да е изпълнил договора съобразно възложеното му. Точното изпълнение на договора имало предвид и изпълнение в сроковете по договора. Точно това бил имал предвид съдът, когато бил приел, че не било доказано изпълнение на договора съобразно възложената поръчка. Неправилно в жалбата се твърдяло, че ответникът не бил възразявал, че не било налице изпълнение съобразно уговореното по договора. И в двата отговора по делото имало възражение, че не било изпълнено в срок, което довело до прекратяване на договора. Жалбоподателят не оборил ответното възражение, че вземането на ищеца не било изискуемо и поради това, че преди плащането следвало да се състави приемо - предавателен протокол, подписан от двете страни без забележки. Затова се прави искане да бъде оставена без уважение въззивната жалба. Претендират се разноски за въззивната инстанция. Съгласно разпоредбата на чл. 269 ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението, а по допустимостта - в обжалваната му част, като по останалите въпроси е ограничен от посоченото в жалбата с изключение на случаите, когато следва да приложи императивна материалноправна норма и/или следи служебно за интереса на някоя от страните - т. 1 от ТР № 1/09.12.2013 г. по тълк. д. № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС. При извършената служебна проверка, съдът намира, че първоинстанционното решение е валидно и допустимо. Предвид горното, съдът пристъпи към проверка на правилността на решение съобразно правомощията си. Първоинстанционният съд е сезиран с кумулативно обективно съединени искове с правно основание чл. 79, ал. 1, във връзка с чл. 266, ал. 1 ЗЗД и с правно основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД за заплащане на сумата от 112 788 лв. с ДДС - възнаграждение по договор № 1 от 09.06.2022г., сключен в резултат на проведена процедура по ЗОП и за заплащане на сумата от 1540, 99 лв. - лихва за забава в заплащането на възнаграждението за периода от 19.01.2023 г. до 19.04.2023 г. Ищецът в исковата си молба твърди, че след проведена процедура по възлагане на обществена поръчка, е сключил с ответника, в качеството му на възложител, договор № 1 от 09.06.2022 г., с който се е задължил да извърши посочените в чл. 1 услуги срещу заплащане на възнаграждение в размер на 93 990 лв. без ДДС или 112 788 лв. с ДДС. Твърди, че не бил получил съдействие от възложителя за изпълнение на възложеното във връзка с изработването на част „Електрическа“ и част „ВиК“. Ищецът сочи, че се бил снабдил за своя сметка с необходимите данни за изпълнение на договора и е извършил възложеното му проектиране. Твърди, че на 19.01.2023 г. по куриер бил изпратил на възложителя изработеното, ведно с приемно - предавателен протокол и фактура за дължимата сума, но възложителят отказал получаването на пратката, което било удостоверено от куриера. Ищецът сочи, че на 03.02.2023 г. и на 10.02.2023 г. бил отправил покана до ответника да обясни отказа си да приеме изпълнената работа, но не бил получил исканите обяснения. С отговора на исковата молба ответната признава, че е възложител по процесната обществена поръчка. Възразява обаче, че сключеният договор е нищожен, поради противоречие със закона, защото Протоколът на комисията за разглеждане, оценка и класиране на направените предложения не бил подписан от двама от членовете си. Оспорва и автентичността на договора за възлагане на обществена поръчка, като твърди, че не бил подписан от неговия законен представител. В случай, че съдът приемел, че договорът е действителен, твърди, че същият бил прекратен със заповед № 248/15.12.2022г., тъй като ищецът не бил представил изискуемата застрахователна полица като гаранция за изпълнение. Отделно от това, ответникът счита, че процесният договор бил срочен и бил прекратен с изтичане на срока му - 12.06.2022 г., до който момент не било последвало изпълнение от ищеца, поради което не е бил задължен към 19.01.2023г. да приема извършената работа и да заплаща възнаграждение за нея. Ответникът оспорва претендираното вземане с възражение, че не била настъпила изискуемостта му, тъй като крайният срок за плащане по договора бил 31.12.2023 г. и поради това, че не бил съставен между страните приемо - предавателен протокол за приемане на работата, който следвало да бъде съставен преди плащането. Не дължал заплащане на процесната сума и поради обстоятелството че не било осигурено финансиране от бюджета, което не е било налице към датата 19.01.2023 г., защото договорът бил прекратен поради изтичане на срока му. Осигуряването на финансиране било условие за възникване на изискуемост на вземането. В условията на евентуалност, при отхвърляне на възражението за нищожност на договора и при основателност на предявените искове, ответникът прави възражение за прихващане със сумата от 5 639, 40 лв. - насрещно вземане срещу ищеца за неустойка за забавено изпълнение по чл. 28 от договора в размер на 5 % върху стойността му. С допълнителната искова молба ищецът излага съображения за действителност на договора. Твърди, че бил представил гаранция за изпълнение под формата на застраховка. Твърди, че договорът не бил прекратен с изтичането на срока за изпълнение, доколкото за прекъсване на договорна връзка между страните било необходимо отправянето на предизвестие, което не било сторено. Ищецът сочи, че липсата на финансиране никога не е основание за отказ от плащане. Оспорва възражението за прихващане. С допълнителния отговор на исковата молба ответникът поддържа и доразвива възраженията си за нищожност на договора за възлагане на обществена поръчка, поради нарушаване на административната процедура по сключването му, както и възражението си, че договорът не бил подписан от законния му представител. Поддържа и доразвива и останалите си възражения, направени с първоначалния отговор. Апелативен съд – Велико Търново, като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства по реда на чл.235, ал.2 ГПК във връзка с чл. 12 ГПК, намира за установено, от фактическа страна, следното: От приетите от първоинстанционния съд писмени доказателства – протокол по чл. 181, ал.4 ЗОП във връзка с чл. 60а ППЗОП на назначената от директора на ПГХТ „Проф. д-р Асен Златаров“, гр. Горна Оряховица, Комисия за извършване на подбор на участниците, разглеждане и оценка на офертите, в състав: М. П., П. И., К. Б., решение по чл.108, т.1 и чл.109 ЗОП на директора на училището за определяне на изпълнител на обществена поръчка и договор № 1 от 09.06.2022 г. за възлагане на обществена поръчка за услуги, се установява, че директорът на ответното училище е обявил обществена поръчка чрез процедура „публично състезание“, с предмет: „Изпълнение на предпроектни проучвания и изготвяне на инвестиционен проект във фаза Технически проект и изпълнение на авторски надзор по чл. 162 от ЗУТ за обект „Ремонт, обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в сгради на ПГХТ „Проф.д-р Асен Златаров“, гр. Горна Оряховица“, като на първо място е бил класиран ищецът и същият е бил определен за изпълнител на обществената поръчка, в резултат на което е бил сключен с него договора за възлагане на обществената поръчка. Тези факти освен, че не са спорни между страните, те са и общоизвестни – документите за проведената обществена поръчка са публикувани в регистъра на обществените поръчки (РОП), който е публичен. От договор № 1 от 09.06.2022 г., сключен между ПГХТ „Проф.д-р Асен Златаров“, като възложител и „Климатроник“ ЕООД, като изпълнител, е видно, че страните са уговорили в чл.1 от същия, че възложителят възлага, а изпълнителят приема да предостави, срещу възнаграждение и при условията на договора, следните услуги: етап I, в рамките на който ще се извърши: архитектурно заснемане, конструктивно обследване, енергийно обследване и технически паспорт; етап II, в рамките на който ще се изготви инвестиционен проект по следните части: Архитектурна, Конструкции/конструктивно становище, Електрическа, ВиК, ОвК, Енергийна ефективност, Пожарна безопасност, Геодезия, План за безопасност и здраве, План за управление на отпадъците, Подробна проектно – сметна документация. В чл. 4 от договора е предвидено, че същият влиза в сила на датата на подписването му, а в чл. 5 е уговорено, че срокът за изпълнение на етап I e 1 календарен ден и срокът за изпълнение на етап II e 1 календарен ден. Съгласно чл. 7 от същия договор възложителят се задължава да плати на изпълнителя възнаграждение в общ размер на 113 988 лева с включен ДДС, като за изпълнение на етап I - сумата от 93 900 лева без ДДС или 112 788 лева с ДДС, и цена за осъществяване на авторски надзор по време на изпълнение на СМР – 1200 лева с ДДС, с начин на плащане: междинно плащане от 60 % след изпълнение на етап I и представяне на фактура и окончателно плащане – след изпълнение на етап II, подписване на приемо – предавателен протокол без забележки от двете страни и представяне на фактура, но не по – късно от 31.12.2023г. Съгласно чл. 10, ал.1 плащането се извършва след осигурено финансиране в лева чрез банков превод по посочена банкова сметка на изпълнителя. В чл. 11 страните са удостоверили, че при подписване на договора изпълнителят представя на възложителя гаранция за изпълнение под формата на застраховка в размер на 5% от стойността на договора без ДДС, а именно за сумата от 4749, 50 лева. В чл. 28 от договора е уговорено, че при просрочване изпълнението на задълженията по договора, неизправната страна дължи на изправната неустойка в размер на 0, 5 % от цената за всеки ден за забава, но не повече от 5% от стойността на договора. В чл. 32 от договора за предвидени безвиновни основания за прекратяване на договора, в т.ч. и не само с изтичане на срока на договора, с изпълнение на всички задължения по него, при настъпване на обективна невъзможност за изпълнение и др., а в чл. 33 е предвидена възможност за разваляне на договора по реда на чл. 87 от договора при виновно неизпълнение. Видно от приетите от първоинстанционния съд, като писмени доказателства по делото, застрахователна полица № 1500-185-2022- 00012/16.03.2022г. и добавък № 1 към нея от 28.04.2022 г., застраховащ е „Климатроник“ ЕООД, застрахован е ПГХТ „Проф.д-р Асен Златаров“, гр. Горна Оряховица“, обект и обхват на застраховката - „Изпълнение на предпроектни проучвания и изготвяне на инвестиционен проект във фаза Технически проект и изпълнение на авторски надзор по чл. 162 от ЗУТ за обект „Ремонт, обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в сгради на ПГХТ „Проф.д-р Асен Златаров“, гр. Горна Оряховица“, с лимит на отговорност 4749, 50 лева и срок на валидност на полицата от 23.03.2022г. до 28.04.2022г., удължен, считано от 28.04.2022г. до 31.12.2023г. От приетия от първоинстанционния съд като писмено доказателство протокол № 4 / 15.12.2022 г. на назначената от директора на ПГХТ „Проф. д-р Асен Златаров“, гр. Горна Оряховица, Комисия за извършване на подбор на участниците, разглеждане и оценка на офертите, в състав: М. П., П. И., К. Б., се установява, че Комисията е приела решение да предложи на възложителя на обществената поръчка да отмени влязлото в сила решение за определяне на изпълнител и да прекрати процедурата за определяне на изпълнител на обществената поръчка, тъй като изпълнителят не е внесъл гаранцията от 5 % от стойността на договора и не е представил застрахователна полица на стойността на гаранцията. Въз основа на този протокол директорът на ПГХТ „Проф.д-р Асен Златаров“ е издал заповед № 248/15.12.2022 г. (също приета като писмено доказателство), публикувана в РОП, за прекратяване на процедурата за определяне на изпълнител на обществената поръчка. Тази заповед е била обжалвана от „Климатроник“ ЕООД. Видно от приложените по делото съдебни актове на Административен съд – Велико Търново и на ВАС във връзка с жалбите, респ. частните жалби на „Климатроник“ ЕООД, в тях е прието, че жалбоподателят няма правен интерес от оспорване на тази заповед, тъй като липсва прекратяване на обществената поръчка и на договора за обществена поръчка, защото със сключване на договора за възлагане на обществена поръчка, процедурата по ЗОП е завършена, с което възможността за осъществяване на контрол за законосъобразност върху актовете на възложителя по ЗОП и АПК е изчерпана, липсва обжалваемо процедура по ЗОП, като спорът за изпълнението на поетите с договора облигационни задължения следва да бъде разрешен по гражданскоправен ред. По искане на ответника, първоинстанционният съд е открил производство по чл. 193 ГПК по оспорване на автентичността на договор № 1 от 09.06.2022 г. досежно подписа на възложителя, а именно дали е положен от директора К. В. на ПГХТ „Проф. д-р Асен Златаров“, гр. Горна Оряховица. Предвид откритото производство по чл. 193 ГПК и предвид възражението на ПГХТ „Проф. д-р Асен Златаров“, гр. Горна Оряховица, че протоколът по чл. 60а ППЗОП във връзка с чл. 181, ал.4 ЗОП не е подписан от двама от членовете от Комисията, а именно от П. И. – заместник – директор и К. Б. – главен счетоводител, Окръжен съд – Велико Търново е назначил съдебно – графическа експертиза (СГЕ). Видно от заключението на вещото лице - графолог, неоспорено от страните и прието от първоинстанционния съд, като добросъвестно и компетентно изготвено, то е посочило, че при извършеното сравнително изследване на подписа за възложител в процесния договор (вещото лице е работило по копие от договора, поради липса на оригинала) и сравнителните образци, дадени от К. В., е установено пълно съвпадение в общите признаци на почерка, както и в редица частни признаци, касаещи форма и направление на движението, размер на щриха, взаимно разположение на елементите един спрямо друг и количеството на елементи. Така с оглед на устойчивостта на общите и частни признаци и предвид тяхната голяма идентификационна значимост, вещото лице е дало заключение, че подписът за възложител в договор № 1 от 09.06.2022 г. е положен от директора на ответното училище. Вещото лице е дало заключение, че подписите на протокола по чл. 60а ППЗОП във връзка с чл. 181, ал.4 ЗОП под имената П. И. и К. Б. не са положени от тях, тъй като при съпоставянето им със сравнителните образи е установено пълно различие в структурния строеж, графичната свързаност, форма и направление на движение. Въззивният съд кредитира също обсъденото по – горе заключение на СГЕ, като добросъвестно и компетентно изготвено, извършено след обстоен анализ на дадените сравнителни образци от лицата, чиито подписи са били обект на изследване. Обстоятелството, че експертният извод на вещото лице не е основан на изследване на оригинала на процесния договор в случая не се отразява на правилността на заключението на СГЕ. Съгласно трайната практика на ВКС /решение № 23/06.04.2010 г. на ВКС по гр. д. № 58/2009 г., III г. о. и др./ преценката за доказателствената стойност на извършена графическа експертиза на ксероксно копие от документ при липса на оригинал, следва да е конкретна, във връзка с характерните особености за всеки отделен случай. Според заключението на вещото лице - графолог в областта на изследваните подписи няма следи от заличаване, поправка, добавка и каквито и да било допълнителни интервенции, като графичният материал като количество и качество му е позволило да изготви по същество такова изследване, поради което не са били налице обективни пречки за извършване на идентификационно изследване на ксероксно копие по съответните общи и частни признаци. За изясняване на обстоятелства по делото първоинстанционният съд е допуснал изслушването като свидетел на Б. Р.. Този свидетел разказва, че по възлагане от ищеца е бил главен проектант на обекта на Професионалната гимназия за сградата на училището, общежитието и физкултурния салон, като е трябвало да се направят архитектурни заснемания, обследване на сградите и технически проект във връзка с намерението на училището да кандидатства по Европейски програми за саниране и за внедряване на мерки за енергийна ефективност, за което се искало разрешение за строеж на тези сгради. За целта лично свидетелят ходил в гр. Горна Оряховица три пъти. На място в училището комуникирал с директорката К. В., която му осигурила достъп до сградите. Свидетелят подробно разказва за проведена на 22.06.2022 г. среща в сградата на Община Горна Оряховица, на която присъствали той, директорката на училището кметът, ресорният заместник - кмет, който се занимавал със строителството, представител на пожарната, с които обсъждали необходимите изходни данни за изготвяне на проекта. Тогава не получил данни за водопровода, тъй като човекът, който бил от местното ВиК и разполагал с такива, бил в отпуск. Част от необходимите изходни данни получил на 14.07.2022 година, на 15.07.2022г. получил акта за собственост, на 05.08.2022 г. получил въпросния опис на сметките за ток, визата получил на 15.08.2022г. Документите получавал по електронната си поща като адресът, от който ги получавал бил на Професионалната гимназия, а в придружителните писма К. В. била посочена като техен изпращач. След като не могли дълго време да получат ВиК данните, отишли на място на обекта и интерполирали данните на съществуващата водомерна шахта и Фи-то на водопровода, за да могат да изпълнят поръчката. Свидетелят предал проекта на ищеца около м.декември 2022 г. Проектът го изготвяли от м.септември 2022 г. до м.декември 2022 г. Въззивният съд кредитира изцяло показанията на този свидетел като вътрешно непротиворечиви, пресъздаващи негови преки впечатления, подкрепящи се от писмените доказателства по делото, като не са събрани по делото други доказателства, които да ги оборват или да поставят под съмнение тяхната достоверност. От приетите от първоинстанционния съд писмени доказателства – писмо с изх. № 23-19.01.2023 г., приемо-предавателен протокол с изх. № 09/19.01.2023 г., фактура № 1000007170/19.01.2023г., товарителница, издадена от „Спиди“ АД, справка от електронна система за проследяване на пратка на „Спиди“ АД, се установява, че ищецът е изпратил на 19.01.2023 г., чрез куриерска фирма, изработеното от него по договора (три кашона с папки под опис, дискове, фактурата и приемо – предавателен протокол и анекс), като на 20.01.2023г. ответникът е отказал да ги получи от куриера и пратката е била върната. От „Телепоща“, изх. № 1/03.02.2023 г. и изх. № 1/10.02.2023 г. е видно, че на тези дати ищецът е изпратил на ответника искания (покани) с идентично съдържание - да го уведоми за причините, поради които отказва приемането на пратката с изработеното по договора, както и да посочи дата, място и час, в които да бъде предадена работата. Първата покана е върната с отразяване, че адресатът отсъства, а втората с отбелязване – че отказва да получи. При така установеното от фактическа страна, съдът, от правна страна, намира следното: Съгласно Закона за обществените поръчки /ЗОП/ сключването на договор за обществена поръчка се предхожда от административни процедури /чл. 108 ЗОП и чл. 112 ЗОП/, в рамките на които се издават съответни решения на възложителя /чл. 22, т. 1-12 ЗОП/, които представляват индивидуални административни актове. Подлежащите на обжалване административни актове по ЗОП и процедурата по обжалването им са уредени в чл. 196 ЗОП. Самият договор за обществена поръчка обаче се сключва на един следващ етап, когато административните процедури по подготовката му са приключили. За всички неуредени въпроси в ЗОП във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на Търговския закон и Закона за задълженията и договорите – чл. 120 ЗОП. Въз основа на приетото от фактическа страна, настоящият съдебен състав намира, че е възникнало валидно облигационно правоотношение между страните, породено от сключен договор за възлагане на обществена поръчка (чл. 112 във връзка с чл. 183 ЗОП), с възложител – ответникът и изпълнител - ищецът, последният класиран на първо място, след извършен подбор, разглеждане, оценка и класиране на оферти от назначена Комисия по чл. 103, ал.1 във връзка с чл. 181, ал.4 ЗОП и определен за изпълнител с решение на възложителя по чл.108, ал.1, т.1 ЗОП, в резултат на проведена процедура по възлагане по чл. 18, ал.1 т.12 ЗОП – „публично състезание“, с предмет: „Изпълнение на предпроектни проучвания и изготвяне на инвестиционен проект във фаза Технически проект и изпълнение на авторски надзор по чл. 162 от ЗУТ за обект „Ремонт, обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в сгради на ПГХТ „Проф.д -р Асен Златаров“, гр. Горна Оряховица“. Подписването на договора от директора на училището – К. В., като възложител, се доказва от обсъденото и кредитирано, при изложението на фактическата обстановка по делото, заключение на СГЕ. От свидетелските показания на св. Р. се установява активното участие на Велкова в процеса по изпълнение по договора след подписването му – участие в срещи с представители на изпълнителя, кореспонденция, предоставяне на изходни данни. Действителността на договора е въпрос, подробно изследван и обсъден от първоинстанционния съд, като настоящата съдебна инстанция напълно споделя мотивите на ОС – Велико Търново в тази част и на основание чл.272 ГПК препраща към тях. Това, че протоколът от 08.12.2021 г. на Комисията по чл. 181, ал.4 ЗОП, утвърден на 10.12.2021 г. от директора Велкова, не е подписан от двама от членовете й, не е основание за нищожност на договора за обществена поръчка. Този протокол обективира доклад, който отразява резултатите от работата на същата тази Комисия, за които са били съставени и подписани по – рано от членовете й протоколи (Протоколи № 1, 2 и 3) и доколкото в протокола от 08.12.2021г. не се вземат самостоятелни или различни решения от тези на проведените предходни заседания (Протоколи № 1, 2 и 3), то неподписването му от двама членове от Комисията не е такова нарушение, което да е основание за прекратяване на процедурата по обществена поръчка /решение № 5342 от 5.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3365/2020 г., IV о. на ВАС/, а на още по-силно основание - за прогласяване нищожността на договора за обществена поръчка. Възраженията на ответника за неподписване на договора от законния представител на училището и за нищожност на договора, поради това, че протоколът по чл. 181, ал.4 ЗОП не е подписан от двама от членовете, не се навеждат (поддържат) в отговора на въззивната жалба, но доколкото въззивният съд следи служебно за приложението на императивните материалноправни норми /ТР № 1/09.12.2013 г. по тълк. д. № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС /, a разпоредбите, уреждащи недействителността на договорите са императивни и са установени в публичен интерес, /ТР № 1/27.04.2022 г. по тълк. д. № 1/2020 г. на ОСГТК на ВКС/, настоящият съдебен състав изложи горепосочените съображения относно действителността на сключения между страните договор. Всъщност пренесеният спор пред настоящата съдебна инстанция с оглед защитните доводи и възражения на страните в пределите, очертани във въззивната жалба и отговора по чл. 263, ал. 1 ГПК, на практика се свежда до това дали договорът е сключен при условията на чл.114 ЗОП, дали е прекратен и дължи ли се възнаграждение на изпълнителя за изработеното. Първоинстанционният съд, в противоречие с твърденията и възраженията и на двете страни по спора, е приел, че процесният договор за обществена поръчка е бил сключен при условията на чл. 114 ЗОП, поради което предвид липсата на осигурено финансиране, същият е бил прекратен със заповедта на директора на ответното училище от 15.12.2022г., на основание тази разпоредба. Горепосочените изводи на първоинстанционния съд са необосновани и не почиват на събраните по делото доказателства, като е дадено превратно тълкуване на разпоредбите на сключения между страните договор за възлагане на обществена поръчка. Последователно поддържано от ВКС становище е, че на тълкуване според критериите на чл. 20 ЗЗД подлежат неясните, непълни и неточни уговорки в договора, които поради недостатъците си пораждат съмнение и спор между страните относно действителното съдържание на постигнатото при сключване на договора общо съгласие и целените с договора правни последици. Тълкуването се извършва съобразно критериите на чл. 20 ЗЗД, за да се изясни действителната, а не предполагаемата воля на договарящите. Прилагането на критериите на чл. 20 ЗЗД предполага отделните договорни уговорки да се тълкуват във връзка една с друга и в смисъла, който произтича от договора, като се изхожда от целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността, но без да се подменя формираната при сключване на договора и обективирана в съдържанието му воля на договарящите /в този смисъл решение № 150 от 22.12.2016 г. по т. д. № 1704/2015 г., I т. о., решение № 106 от 16.07.2018 г. на ВКС по гр. д. № 4088/2017 г., III г. о., ГК, решение № 50044 от 12.01.2023 г. на ВКС по т. д. № 92/2021 г., II т. о., ТК и др./. Съгласно чл. 114 ЗОП в редакцията към датата на сключване на процесния договор (доп. - ДВ, бр. 107 от 2020 г., в сила от 01.01.2021 г.), когато при откриване на процедурата не е осигурено финансиране, възложителят посочва това обстоятелство в обявлението или поканата за потвърждаване на интерес, а при процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8 – 10 и 13 – в решението за откриване и предвижда в проекта на договор клауза за отложено изпълнение. В този случай всяка от страните може да поиска прекратяване на договора без предизвестие след изтичане на тримесечен срок от сключването му. Разпоредбата на чл. 114 ЗОП урежда сключването на договор за обществена поръчка под условие – отложено изпълнение до осигуряване на финансиране, още наричан в теорията договор с отложено изпълнение. Характерното за тези договори, че изпълнението по тях започва едва след осигуряване на финансирането. Затова и разпоредбата на чл. 114 ЗОП изисква това обстоятелство да бъде посочено при откриване на процедурата за обществена поръчка и предвижда в проекта за договор да има клауза за отложено изпълнение. Именно така очертаните характеристики на договора за обществена поръчка под условие са доразвити и залегнали в измененията на разпоредбата на чл. 114 ЗОП, в сила от 20.10.2023 г., със създаването на ал.2, ал.3, ал.4. Действително тези новосъздадени алинеи са неприложими в случая, доколкото действат занапред (§ 93 от ПЗР на ЗИДЗОП), но от тях също може да се изведе допълнителен аргумент, че предвидената възможност за прекратяване на договора касае случаите при незапочнало изпълнение, поради неосигурено финансиране, а не както неправилно е приел първоинстанционният съд, че за ответника била налице основателна причина да откаже приемане на изпълнение по договора, тъй като не било осигурено финансиране. Този аргумент противоречи и на разпоредбата на чл. 81, ал.2 ЗЗД. В случая страните не твърдят, че възложителят е посочил в обявлението за обществената поръчка, че при откриване на процедурата не е осигурено финансиране съгласно чл. 114 ЗОП във връзка с чл. 18, ал.1, т.12 ЗОП. Не спорят и относно факта, че сключеният договор за обществена поръчка отговаря на проекта на договора. Видно от съдържанието му в него няма клауза, предвиждаща отложено изпълнение, както повелява чл.114 ЗОП. Точно обратното - съгласно чл. 4 от договора той влиза в сила от датата на подписването му, като в чл. 5 е уговорен срок за изпълнение по един календарен ден за всеки от двата етапа на изпълнение на договорените услуги, в чл.7, ал.2 пък е предвиден краен срок за плащане - 31.12.2023г., в чл. 17 е предвидена санкция за изпълнителя, ако не започне работа в 30 – дневен срок от сключването му, в чл.3 е предвиден тридневен срок от сключване на договора за сключване на договор с подизпълнител и др.. Едновременно с това, липсва в договора клауза за отложено изпълнение и клауза за възможност за прекратяване на договора при неосигуряване на финансиране. Всичко това води до извод, че договорът не е сключен при условията на чл. 114 ЗОП. Посоченото на стр. 1 от договора, че „на основание чл. 183 във връзка с чл. 114 ЗОП“ се сключва същият, не отговаря на волята на страните, обективирана в клаузите на договора. Този извод на съда не се променя от уговореното в чл. 10, ал.1, че плащането се извършва след осигурено финансиране в лева чрез банков превод по банкова сметка на изпълнителя. В контекста на цялостното съдържание на договора тази клауза следва да се тълкува, че финансиране е предвидено и че заплащането на възнаграждението ще бъде извършено след постъпване на сумите, които да бъдат преведени по банков път на изпълнителя. За да е налице осигурено финансиране е необходимо възложителят да разполага със средствата или същите да са предвидени по бюджета му или да са осигурени чрез договори, споразумения за финансиране или по друг начин, удостоверяващ осигурено финансиране. В случай на осигурено финансиране, разпоредбата на чл. 114 от ЗОП е неприложима. Горното тълкуване е в съответствие и с възражението на самия ответник, че „финансовите органи“ са спрели отпускането на финансиране, защото договорът е бил прекратен заради изтичане на срока му и поради допуснати нарушения при провеждането на обществената поръчка – виж допълнителния отговор на ответника – л. 12 от т.д. 104/2023г.. За да бъде спряно финансиране, то трябва да е било осигурено. Всъщност, както и по – горе беше посочено, ответникът, нито пред първоинстанционния съд, нито с отговора на въззивната жалба, прави възражение, че договорът е бил сключен при условията на чл. 114 ЗОП и че на основание същата разпоредба е прекратил договора, както необосновано е приел първоинстанционният съд. Същият възразява, че тъй като не е осигурено финансиране, не е настъпила изискуемост на възнаграждението на възложителя, позовавайки се на чл. 10 от договора – виж отговор на въззивната жалба, на л. 44 от въззивното дело, което възражение не е срещу съществуването на вземането за възнаграждение, а срещу неговата изискуемост. Така че в противоречие с твърденията на страните и непочиващ на събраните доказателства, е изводът на първоинстанционния съд, че със заповед № 248/15.12.2022 г. на директора, издадена въз основа на протокол № 4/15.12.2022 г., е прекратен договорът, на основание чл. 114 ЗОП. Видно от съдържанието на този протокол, Комисията е приела решение да предложи на Възложителя на обществената поръчка да отмени влязлото в сила решение за определяне на изпълнител и да постанови прекратяване на процедурата за определяне на изпълнител на обществената поръчка, тъй като изпълнителят не е внесъл гаранцията от 5 % от стойността на договора и не е представил застрахователна полица на стойността на гаранцията. Въз основа на този протокол директорът на ПГХТ „Проф.д-р Асен Златаров“ е издал въпросната заповед за прекратяване на процедурата за определяне на изпълнител на обществената поръчка. Прекратяване на процедурата по обществена поръчка е нещо различно от прекратяване на договора за обществена поръчка. Тази заповед на директора е индивидуален административен акт и осъществявайки косвен съдебен контрол върху нея по реда на чл. 17, ал.2 ГПК, настоящият съдебен състав намира, че същата не е годна да породи целените с нея с нея правни последици – прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, тъй като към датата на издаването й, процедурата по ЗОП е била приключила с решението на директора на училището за избор на изпълнител, в резултат на което е бил сключен и договора за обществена поръчка /по арг. от чл.108 ЗОП/, а съгласно чл. 193 ЗОП възложителят може да прекрати възлагането на поръчката до сключване на договора за възлагане на обществената поръчка. Прекратяване на обществена поръчка е допустимо единствено и само преди сключване на договора за обществена поръчка и то на основанията, предвидени в чл. 110 ЗОП, а прекратяване на договора за обществена поръчка е допустимо на специалните основания в чл.118 ЗОП, които не се твърдят и не са налице. В останалите неуредени със ЗОП случаи досежно прекратяването на договора, респ. развалянето му - на предвидените за това основания в закон или договор. Дори на тази заповед в гражданскоправен аспект да й се придаде значение на извънсъдебно волеизявление на възложителя за разваляне на договора, заради виновно неизпълнение на договорно задължение от страна на изпълнителя за осигуряване на застрахователна полица (макар че това би противоречало на изложеното от ответника, че не твърди, че с тази заповед е прекратил договора, а че е прекратил процедурата по обществената поръчка – виж л.11 от т.д.104/2023г., противно на възприетото от първоинстанционния съд), то тя не може да породи като правна последица и развалянето на договора, тъй като от представените по делото застрахователна полица и добавък към нея категорично се установява, че „Климатроник“ ЕООД е изпълнило това свое договорно задължение – предоставяне на гаранция за изпълнение под формата на застрахователна полица в уговорения в договор размер и за уговорения срок – до края на 23.12.2023г., т.е. не е налице виновно неизпълнение на това задължение от изпълнителя. Правното действие на волеизявлението за разваляне на договора може да настъпи само в случаите, когато са налице законовите предпоставки на правото на кредитора по чл. 87 ЗЗД, а именно: виновно неизпълнение на задължението от страна на длъжника, за което последният носи отговорност и изправност на кредитора. Предвид горното, настоящият съдебен състав приема, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че с горепосочената заповед е прекратен сключения между страните договор и то на основание чл.114 ЗОП - неосигурено финансиране, след изтичане на тримесечен срок от сключването му. Възражението на ответника, че договорът е прекратен всъщност се основава на разпоредбата на чл. 32 от договора - поради изтичане на срока на договора. Това налага отново тълкуване на клаузите на договора по реда на чл.20 ЗЗД, като настоящият съдебен състав намира, че в случая не се касае за срок на договора по – смисъла, влаган от процесуалния представител на ответника. Посоченият в чл. 1 от договора срок за изпълнение на възложената работа не е тъждествен със „срок на договора, с изтичането на който договорът се прекратява“ (по – горе са цитирани и подложени на тълкуване редица клаузи от договора, установяващи различни срокове за изпълнение на права и задължения по договора, включително застрахователната полица, като гаранция за изпълнение е със срок до 23.12.2023г.). Отделно от това, внимателният прочит на чл.32 от договора пък води до извод, че в тази норма са предвидени обективни, безвиновни, основания за прекратяване на договора и тълкувайки го с останалите разпоредби в договора, настоящият съдебен състав не възприема аргументите на процесуалния представител на училището, че договорът е прекратен по силата на чл. 32 от него на 12.06.2022г. - два дена след сключването му, без да е нужно волеизявления на която и да е страна в тази насока. Такова тълкуване, освен че противоречи на обективираните в договора уговорки между страните, то противоречи и на основни правни принципи. Съгласно Постановление № 3/29.03.1973г. по гр.д.№ 2/1973г. на Пленума на ВС на РБ основен принцип в облигационното право е изпълнението на поетите по договор задължения и постигането на тези реални цели, които страните са преследвали със сключването на договора. Разясненията са в смисъл, че при споровете във връзка с неизпълнението на договорите, следва да се изхожда от възможностите за тяхното изпълнение и да се допуска развалянето им само в случаите, когато неизпълнението е толкова съществено, че прави невъзможно постигането на договореното. Нито преди завеждане на делото, нито в отговора на исковата молба, нито в допълнителния отговор, е направено изявление на ответника за разваляне на договор поради забавено изпълнение. А се възразява, първо, че процедурата по обществената поръчка е прекратена с горепосочената заповед на директора, по което възражение съдът изложи съображения по – горе и второ, че тъй като работата не е изпълнена в срок, това е довело до прекратяване на договора на основание чл.32 от същия, който бил срочен договор, по което възражение също са изложени по – горе съображения. Неоснователни са възраженията на ответника, поддържани и пред настоящата инстанция, че не дължи заплащане на цената на изработеното, защото е отказал да приеме работата, както и че вземането за нея не е изискуемо, тъй като не били подписани предвидените в договора документи (приемо - предавателен протокол). В случая, няма спор по делото, че възложителят е отказал да приеме и прегледа извършената по договора работа, като е отказал доставената му, чрез куриер, пратка и я е върнал, не е отговорил на последяващите опити на възложителя да му предаде изработеното и на запитванията за причините, поради които отказва да приеме изработеното. Но нито тогава, нито в хода на съдебното производство, същият е направил възражение, че изработеното не съответства на уговореното. А както многократно бе посочено и по – горе, възразява, че изработеното не е било изпълнено в срок, което е довело до прекратяване на договора на 12.06.2022г. (два дена след сключването му) на договорно основание (чл.32 от договора). Съгласно чл. 264 ЗЗД поръчващият е длъжен да приеме извършената съгласно договора работа, а съгласно чл. 266, ал.1 ЗЗД поръчващият трябва да заплати възнаграждението за приетата работа. Практиката на Върховния касационен съд по приложението на чл. 264 - 266 ЗЗД безпротиворечиво приема, че едно от основните задължения на възложителя е да приеме извършената съгласно договора работа (такова задължение е уговорено за възложителя и в чл.25, т.1 от договора), като при приемането той трябва да прегледа работата и да направи всички възражения за неправилно изпълнение, освен ако се касае за такива недостатъци, които не могат да се открият при обикновения начин на приемане или се появят по- късно. Единствено и само ако недостатъците са толкова съществени, че работата е негодна за нейното договорно или обикновено предназначение, възложителят може да откаже да я приеме и да упражни правото си по чл. 265, ал. 2 ЗЗД да развали договора. Упражняването на правото следва да се осъществи с изрично изявление в този смисъл, което да достигне до изпълнителя. Отказът да се изплати дължимото възнаграждение не съставлява упражняване на това право. Разпоредбата на чл.264, ал.3 ЗЗД установява необоримата презумпция, че при липса на възражения за неправилно изпълнение, работата се счита за приета, но пропускът да бъдат своевременно направени такива преклудира единствено възможността на възложителя да реализира отговорността на изпълнителя за недостатъци по реда на чл. 265 ЗЗД. Или неправилното според закона е некачественото изпълнение, което може да се изрази в отклонение от поръчаното или в недостатъци, с които работата е извършена от изпълнителя. Възраженията на възложителя за неточно изпълнение в количествено отношение не се обхващат от установената в чл.264, ал.3 ЗЗД преклузия и могат да бъдат противопоставени на изпълнителя, както чрез кондикционния иск по чл.55, ал.1, предл.1 ЗЗД за връщане на платеното без основание възнаграждение, така и като защитно средство при предявен иск по чл.266, ал.1 ЗЗД. В този смисъл решение 187/13.01.2020г. на ВКС по т.д. 3093/2018г. II т.о., решение 94/02.03.2012г. на ВКС по т.д. 133/2010 г., II т.о и др. Такива възражения за недостатъци или за отклонение в количествено отношение ответникът не е направил при опита да му бъде предадено изработеното, нито такива прави по предявения срещу него иск по чл. 266, ал.1 ЗЗД, поради което той е длъжен да заплати договореното и претендирано от ищеца възнаграждение за изработеното, независимо, че не е подписал приемо – предавателния протокол и че просто отказва да получи изработеното. Ответникът възразява, че не е приел работата, а не че тя не отговаря на поръчаното от възложителя. Липсва и твърдение за разваляне на договора поради забавено изпълнение, което да налага обсъждането на отказа за приемане на работата през призмата на чл. 87, ал.2 ЗЗД. Неоснователно е и възражението на ответника за недължимост на възнаграждението, поради това, че падежът му е настъпил едва в хода на първоинстанционното производство – на 31.12.2023г., по аргумент от чл.235, ал.3 ГПК. Следователно предявеният иск за заплащане на договореното възнаграждение на изпълнителя в размер на 112 788 лева с включен ДДС се явява основателен. С оглед горното, настоящият съдебен състав дължи произнасяне по заявеното в първоинстанционното производство, при условията на евентуалност, възражение на ответника за прихващане на сумата от 5 639, 40 лева - неустойка за забавено изпълнение по чл. 28 от договора в размер на 5 % върху стойността му, предвид сбъдването на условието, под което е направено. Съдът намира, че същото е основателно, предвид установената по делото виновна забава и нейната продължителност при изпълнение на работата по договора от изпълнителя, изправността на кредитора (възложител) и уговорената в чл. 28 от договора неустойка в този случай и нейният размер. Съгласно чл. 92, ал. 1 ЗЗД неустойката обезпечава изпълнението на задължението като обезщетение за вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват. Неустойка има обезщетителна, обезпечителна и санкционна функция. По делото не са събрани доказателства, че забавата на изпълнителя се дължи на неоказано съдействие от страна на ответника или на други обстоятелства, изключващи отговорността му. Напротив от пресъздадените, при изложението на фактическата обстановка по делото, свидетелски показания на Р., се установява активното участие на Велкова в процеса по изпълнение по договора след подписването му – участие в срещи с представители на изпълнителя, кореспонденция, предоставяне на изходни данни, че забавяне е имало досежно данните за водопровода, поради това, че служителят от съответното комунално дружество е бил в отпуск и че след като са се снабдили с необходимите изходни данни за изготвяне на проекта, са били необходими 4 месеца (от м. септември до м.декември 2022 г.), за да бъде изготвен проектът. Следователно изпълнителят не е спазил предвидения в договора двудневен срок за изпълнение на етап I и етап II и след снабдяване през м. септември 2022 г. с изходните данни, необходими за изготвянето на възложената работа. Ето защо, дължимото възнаграждение на изпълнителя в размер на 112 788 лева с включен ДДС следва да бъде намалено със сумата от 5 639, 40 лева по възражението за прихващане, направено от ответника, като бъде присъдено в полза на ищеца възнаграждение в размер на 107 148, 60 лева с включен ДДС. Законна лихва за забава, считано от датата на подаване на исковата молба до окончателното изплащане на главницата не е претендирана от ищеца, поради което не следва да бъде присъждана. Що касае предявеният акцесорен иск за заплащане на обезщетение за забава в размер на 1540, 99 лева за периода от 19.01.2023г. до 18.04.2023г., то същият е неоснователен, поради това, че уговореният краен срок за плащане на възнаграждението е до 31.12.2013г. съгласно чл.7, ал.2 от договора, в каквато насока е и възражението на ответника. Следователно възложителят едва след тази дата е изпаднал в забава за заплащането му. Ето защо искът за заплащане на мораторна лихва в размер на 1540, 99 лева за периода от 19.01.2023г. до 18.04.2023г. следва да бъде отхвърлен, като неоснователен. Горното налага отмяна на първоинстанционното решение, с което искът за заплащане на възнаграждение по чл. 79, ал.1 във връзка с чл. 266, ал.1 ЗЗД е отхвърлен, като неоснователен, като вместо това предявеният иск бъде уважен до размера от 107 148, 60 лева с включен ДДС и отхвърлен над този размер до пълния претендиран от 112 788 лева с включен ДДС, като погасен поради прихващане с насрещното вземане на ответника в размер на 5 639, 40 лв. – неустойка за забавено изпълнение съгласно чл. 28 от договора (арг. чл. 298, ал.4 ГПК). В останалата обжалвана част, с която е отхвърлен предявеният от „Климатроник“ ЕООД срещу ПГХТ „Проф. д-р Асен Златаров“ иск с правно основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД, първоинстанционното решение следва да бъде потвърдено като краен резултат, макар по мотиви, различни от изложените от ОС – Велико Търново. Относно разноските: При този изход на делото първоинстанционното решение следва да бъде отменено и изцяло досежно разноските. На основание чл. 78, ал.1 във връзка с чл. 273 ГПК, дължимите на ищеца разноски в първоинстанционното производство възлизат на сумата от 11 514, 99 лева, съразмерно с уважената част от исковете, а пред настоящата съдебна инстанция в размер на 13 142, 48 лева, съобразно уважената част от въззивната жалба. В отговора на исковата молба ответникът е направил възражение по чл. 78, ал.5 ГПК за прекомерност на уговореното адвокатско възнаграждение на процесуалния представител на ищеца в размер на 9 200 лева в първоинстанционното производство, което настоящият съдебен състав намира за неоснователно, с оглед фактическата и правна сложност на делото, проведените открити съдебни заседания и извършената работа от адв.А., като само за сравнение следва да бъде посочено, че уговореното в полза на адв.Б. възнаграждение е в по – висок размер. На основание чл. 78, ал.3 ГПК във връзка с чл. 273 ГПК дължимите на ответника разноски в първоинстанционното производство и в обезпечителното производство възлизат на 1021, 75 лева, съразмерно с отхвърлената част от исковете, а пред настоящата съдебна инстанция в размер на 628 лева, съобразно отхвърлената част от въззивната жалба. Водим от горното, съдът