Решение № 851 от 7.3.2025 г. на Административен съд - Стара Загора по дело № 1008/2024 г.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл.63в от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/. Образувано е по касационната жалба, подадена от Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция [населено място] против Решение №319/20.09.2024г., постановено по АНД 804/2024 г. по описа на РС Стара Загора, с което е отменено Наказателно постановление №11-01-810-2023 от 19.01.2024г., с което е наложена на Ж. В. Т. глоба в размер 100 лв. на основание чл. 141, ал.1 от ППЗОП, вр. с чл.32 ал.1 от ЗАНН, вр. с чл.142 ал.2 от ППЗОП за това, че в качеството си на Кмет на Община Стара Загора и възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.2, т.9 от ЗОП на 07.06.2022г. е открил процедура за обществена поръчка по вид договаряне без предварително обявление по чл.18, ал.1, т.8 от ЗОП, с основание чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП, с предмет „Доставка на пресни плодове и зеленчуци за нуждите на общинските заведения на територията на община Стара Загора“ без в Решение №[рег. номер] за откриване на обществената поръчка да посочи лицето, което ще бъде поканено за участие в преговорите за сключване на договор. С деянието е нарушен чл.64, ал.1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки в ред. ДВ бр.35/2021г. – В решението за откриване на обществената поръчка възложителят не е посочил лицето, което ще бъде поканено за участие в преговорите за сключване на договор. За да отмени наказателното постановление въззивният съд е приел, че деянието – без в решението да посочи лицето, което ще бъде поканено за участие в преговорите, няма признаците на административно нарушение, защото в поканата за участие в процедура на договаряне по чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП е посочено дружеството, с което ще се сключва договор за възлагане на обществена поръчка – Фантастика 2002 ЕООД, ЕИК 115761916. Съгласно чл.64, ал.1 от ППЗОП в решението за откриване на процедура по чл.18, ал.1, т.8-10 и т.13 от ЗОП възложителите посочват и лицето, с което възнамеряват да сключат договор, или лицата, които ще бъдат поканени за участие в преговорите, освен в случаите по чл.79, ал.1, т.7 и т.8, чл.138, ал.1, т.2, чл.154 ал.1, т.9 и т.10 от ЗОП, както и в случаите по чл.182, ал.1, т.3 от ЗОП. След като процедурата е по чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП, то тя попада в приложното поле на чл.64, ал.1 от ППЗОП и в решението за нейното откриване трябва да се посочат лицата, които ще бъдат поканени за участие в преговорите. При преглед на текста на решението действително липсвала информация за лицата, до които ще бъде адресирана поканата, както изисква чл.64, ал.1 от ППЗОП. Възложителят е премахнал раздела „лица, до които се изпраща поканата за участие в процедура по договаряне без предварително обявление, договаряне без предварителна покана за участие, договаряне без публикуване на обявление за поръчка, пряко договаряне“ от бланката на решението за откриване на процедурата, като в публикуваното от него решение, след Раздел ІV – поръчка, директно следвал Раздел V-мотиви. Не посочването на този реквизит в съдържанието на решението за прилагане на процедура по договаряне без предварително обявление не засягало в достатъчна степен установения ред на държавно управление по чл.64, ал.1 от ППЗОП / не е достатъчно съществено/, защото в централизираната електронна платформа за електронни обществени поръчки цялата информация за обществената поръчка се публикувала на едно и също място, в едно досие. Всяко заинтересовано лице по УИН номера на поръчката можело да види поканите до лицата, които могат да подадат оферта в регистъра на обществените поръчки. Поканите до лицата са били публикувани на едно и също място в страницата на обществената поръчка с УИН 00774-2022-00050. Следователно, не посочването на лицето, до което ще бъде отправена поканата, не препятствало правото на всяко друго заинтересовано лице да обжалва прилагането на процедура по договаряне без предварително обявление и констатираният порок в съдържанието на решението не е накърнило защитения от нормата на чл.64, ал.1 от ППЗОП обект и защото наличието на информация за поканените лица в самото решение отразявало само преценката на възложителя с кого да преговаря за сключване на договор за възлагане на обществена поръчка. Следователно, не е бил нарушен и принципът за публичност и прозрачност в чл.2, ал.1, т.4 от ЗОП. Решаващият мотив на съда за отмяна на наказателното постановление е за липса на осъществено от обективна страна нарушение. С касационната жалба се твърди, че решението е постановено при неправилно приложение на материалния закон, като се поддържа, че изискването на чл.64, ал.1 от ППЗОП е императивно, а поради това неговото нарушаване е винаги съществено. Спазването му е гаранция за равнопоставеност, публичност и прозрачност при откриването и провеждането на процедурата. Едновременното публикуване и на поканата до дружеството, с което ще се преговаря за сключване на договор, не отрича накърняването на посочените принципи, които според АНО са защитени от правилото на чл.64, ал.1 от ППЗОП, защото участниците трябва да са запознати с условията, при които се открива процедурата. Поканите не са част от решението, независимо от публикуването им в Системата за електронни поръчки и не могат да санират пропуска на възложителя да посочи в решението си лицето, до което ще отправи покана. Деянието, откриване на процедура за обществена поръчка по вид договаряне без предварително обявление по чл.18 ал.1 т.8 от ЗОП, с основание по чл.79 ал.1 т.4 от същия закон, без в решението за откриване на обществената поръчка да е посочено лицето, което ще бъде поканено за участие в преговорите за сключване на договор има всички признаци по чл.6 от ЗАНН, формално е и следва да бъде наказано с предвиденото в чл. 32, ал.1 от ЗАНН административно наказание. От съда се иска да бъде отменено въззивното съдебно решение и вместо него да се постанови друго за потвърждаване на наказателното постановление с присъждане на възнаграждение за юрисконсулт. Ответникът, Ж. В. Т., в писмен отговор иска от съда да бъде оставено в сила въззивното съдебно решение, като се позовава на това, че процедурата по договаряне без предварително обявление е отклонение от общия ред за възлагане на обществени поръчки и нейното прилагане може да бъде обжалвано, което се осигурява от публикуване на решението, а изборът на лицето, с което да се преговаря за сключване на договор е предоставен на възложителя на обществената поръчка. Следователно не посочването му в решението за прилагане на процедура по договаряне без предварително обявление, чрез която да се сключи договор за обществена поръчка, не може да накърни принципите по чл. 2, ал.1, т.4 от ЗОП. Представителят на Окръжна прокуратура Стара Загора дава заключение за основателност на касационната жалба и предлага на съда да бъде отменено въззивното съдебно решение и вместо него да се постанови друго за потвърждаване на законосъобразното наказателно постановление. Касационният състав на съда, като взе предвид посочените касационни основания и след служебна проверка за валидност, допустимост и правилно приложение на материалния закон при постановяване на обжалваното съдебно решение, намира за установено следното: Касационната жалба е подадена в законово установения срок, от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. В разпоредбата на чл. 18, ал. 1 ЗОП са визирани видовете процедури, които възложителите могат да използват, една от които е договаряне без предварително обявление /т. 8 договаряне без предварително обявление/. Случаите, при които може да се извърши договаряне без предварително обявление са уредени в чл.79 от ЗОП, а един от тях е този по чл.79, ал.1, т.4 - когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне; обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя. Следователно, процедурата по договаряне без предварително обявление изключва конкуренцията и е в обществена полза. По силата на чл.79, ал.7 от ЗОП възложителят е длъжен в решението да мотивира основанието по чл.79, ал.1 от ЗОП. Това е съществено материално правно изискване към съдържанието на решението, което е гаранция за спазване на установения от закона ред на държавно управление, защото позволява контрол върху упражняване на правомощието на възложителя да се отклони от принципа на свободна конкуренция по чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП. Разпоредбите на чл.64 и сл. от ППЗОП са процесуални по своя характер по аргумент от чл.79, ал. 8 от ЗОП - Условията и редът за провеждане на процедурата се определят с правилника за прилагане на закона, но освен това тяхното тълкуване е подчинено на закона. На основание чл. 22, ал.2, предл второ от ЗОП, с решението възложителят одобрява поканата за участие, която съдържа необходимата информация за провеждане на поръчката, определена в чл.22, ал.5 от ЗОП, идентично и в чл. чл.64 ал.2 и чл.65, ал.2 от ППЗОП. Решението е индивидуален административен акт с определената от чл.22, ал.2, вр. с ал.5 от ЗОП, вр. с чл.64, ал.2, вр. с чл.65, ал.3 от ППЗОП информация, в това число и участниците, до които ще се отправя поканата. Следователно, тезата на касатора, че поканата и решението са два различни документи не се подкрепя от приложимия материален закон. Когато участникът е един, тогава на основание чл.65, ал.2, вр. с ал.1, т.1 от ППЗОП, в която изрично е посочен и случаят по чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП, могат да не се изпращат покани. В решението си въззивният съд е посочил, че от решението е премахнат раздел „Лица, до които се изпраща поканата за участие в процедура по договаряне без предварително обявление“, което означава, че възложителят е следвал реда по чл.65, ал.2 от ППЗОП и това е законосъобразно, защото на основание чл. 65, ал.1, т.1 от ППЗОП, когато се договаря без предварително обявление по причина на чл.79, ал.1 т.4 от ЗОП и участникът е само един, тогава покани не се изпращат. В решението се определя необходимата информация за провеждане на поръчката, а тя е посочена в чл.22, ал.5 от ЗОП, вр. с чл.64, ал.2 от ППЗОП, както и лицето, с което ще се сключва договор за възлагане на обществена поръчка. След като съдът е установил, че наред с необходимата по чл.65, ал.2, вр. с чл.64, ал.2 от ППЗОП информация в публикуваната покана – диспозитивната част от решението, е посочен и участникът, тогава правилен е изводът му, че нарушение на чл.64, ал.1 от ППЗОП не е извършено. Възложителят е следвал реда по чл.65 от ППЗОП при съществуване на условието участникът да е само един и процедурата да е основана на чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП. Поради електронно обявения формат на решението, необходимата информация за обществената поръчка – за договора, както и лицето, с което ще бъде сключен, не могат да се опишат в друг раздел, освен в отредения за съдържанието на поканата. Мотивиран от изложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК, Административен съд Стара Загора