Решение № 5375 от 29.8.2022 г. на Административен съд - София-град по дело № 6037/2019 г.

производство е по реда на чл. 156 и следващите от Данъчно- осигурителния и процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по жалбата на Ц. Р. В., ЕГН [ЕГН] подадена чрез пълномощник – адвокатско дружество „К. и партньори“, представлявано от управителя адв.Л. Е. К., срещу Ревизионен акт (РА) № Р-22221015002542-091-001 от 17.12.2018 г., потвърден в оспорената му част на установения резултат по ЗДДФЛ за данъчните периоди 2009г., 2010г. и 2012г. с Решение № 409/11.03.2019г. на директор на Дирекция „ОДОП“ при ЦУ на НАП С.. В жалбата е направено и искане за спиране на оспорения акт, по което съдът се е произнесъл с Определение № 6744/12.09.2019г., отхвърляйки искането, оставено в сила с Определение № 16 191/28.11.2019г. по адм.дело № 13 104/2019г. на Върховен административен съд. С жалбата срещу РА се иска отмяната му, с доводи за незаконосъобразност, издаване в нарушение на материалния и процесуалния закон и необоснованост. Възразява се подробно срещу извършените корекции на паричните средства в брой към 01.01.2009 г., вкл. се поддържа възражение за изтекла давност за определените с РА задължения за 2009г. и за 2010г. В съдебното производство жалбоподателят се представлява последователно от адвокат С. С. ( преупълномощен от адв.К.), който поддържа жалбата, от адв.П. (преупълномощен от адв.К.), както и от адв. Д. Б.. В позиция по същество и в представени писмени бележки адв.Б. моли за отмяна на РА като незаконосъобразен, издаден при съществено нарушение на нормата на чл.133 ал.2 т.1 от ДОПК. В тази връзка развива съображения, че представените с писмо peг. № 1295 от 01.04.2015г. на Софийска градска прокуратура, заведено в деловодството на ТД на НАП [населено място] с вх. № 20 -00-171 #5/01.04.2015г. ( л.1206, папка 6 от адм.преписка), данни за притежавани банкови сметки от задълженото лице в чужбина, за които органите по приходите твърдят, че не са били представени в хода на предходното ревизионно производство, и по конкретно представеното банково извлечение от текуща сметка в CHF с номер 5434.5700.2001, IBAN СН56 0825 3543 4570 0200 1/LIC LILASHZZ, открита в Л. Л., Ж., с притежател А. Г. В. (съпруга на Ц. В.), не е ново писмено доказателство, което е съществувало, но не е могло да бъде известно на органите по приходите. Обосновава, че обстоятелството, че задълженото лице е разполагало е парични средства в чужбина, част от които е превело по сметка на съпругата си в Л. Л., Ж., не е „ново обстоятелство“ по смисъла на чл.133, ал.2, т.1 от ДОПК, с позоваване на констатации на стр.18 от РД № 1302207/11.06.2013г., съставен при предходната данъчна ревизия, съобразно които жалбоподателят е декларирал в подадената от него годишна данъчна декларация за 2012г., с вх. № 2210И0098850/28.02.2013г., доходи от друга стопанска дейност с източник в чужбина, съгласно Приложение № ЗА, а именно - възнаграждения по извънтрудови правоотношения в размер на 7 960 233, 32 лева (4 904 785 CHF), във връзка с които е представен Договор за посреднически и консултантски услуги от 04.01.212г. с „И Еф Ви И.“ - Британски вирджински острови, приемо - предавателни протоколи за извършена работа и изплатени суми. Че соченото обстоятелството от органите по приходите не е „ново“ се обосновава и с данни от стр. 78 на същия РД / долу /, в който е констатирано, че по време на извършената данъчна ревизия на А. В. за 2012г „ резултатите от която са били приобщени с Протокол № АА0828340/05.01.2018г. към настоящото ревизионно производство, са били констатирани редица преводи и вноски на каса от страна на Ц. В. по сметки на съпругата му, сред които и сума в размер на 2 600 000 CHF с левова равностойност от 4 205 014 лева по разплащателна сметка на А. В. в швейцарски франка в Л. Л., която сума съвпада напълно с процесната. Твърди се и, че не е изпълнено условието установените нови обстоятелства да са „от съществено значение за установяване на задълженията за данъци“, тъй като преведените по сметка на съпругата на жалбоподателя суми в общ размер на 2 600 000 CHF през м.10.2012г. са част от получените и декларирани от страна на жалбоподателя доходи за 2012г., при което нямат съществено значение за данъчното облагане на жалбоподателя за 2012г., както и нямат значение и за данъчното облагане за периода от 2009г. до 2011г. Оспорва се и наличието на последното условие по чл.133 ал.2 т.1 от ДОПК - новите обстоятелствата/новите писмени доказателства да не са могли да бъдат известни на органите, позоваващи се на тях, след като по време на преходно извършената данъчна ревизия жалбоподателят е предоставил декларация за разкриване на банкова тайна, въз основа на която са били получени и анализирани извлеченията от всички банки на територията на страната, в които жалбоподателят е притежавал банкови сметки през ревизирания период, както и по време отново на предходната ревизия е декларирал получаването на възнаграждение от източник в чужбина в размер на 4 904 785 CHF (равностойност на 7 960 233, 32 лева), изплатено му през 2012г. от страна на дружеството „И Еф Ви И.“ - Британски вирджински острови, въз основа на приложени по време на данъчната ревизия - Договор за посреднически и консултантски услуги от 04.01.212г., приемо - предавателни протоколи за извършена работа и изплатени суми от 01.09.2012г. и от 18.12.2012г., Независимо от декларирането на това получено възнаграждение пред органите по приходите, същите не са предприели действия да установят по коя точно банкова сметка е изплатена въпросната сума и да получат информация за това, каквато активност са проявили при повторната ревизия и след като в отговор на ИПДПОЗЛ изх. № Р-22221014002463-040-009/15.08.2016г. жалбоподателя е предоставил информация за притежаваните от него банкови сметки в чужбина. Жалбоподателят развива тезата и за неправилно формирана данъчна основа за задълженията за 2009г. и 2010г. по реда на чл.122, ал.2 от ДОПК, поради наличие на обстоятелства по чл.122, ал.1, т.4 и т.5 от ДОПК. Поддържа липса на предпоставките по т.4 на чл.122, ал.1 от ДОПК – липсва счетоводна отчетност, респ. документите за установяване на основата за облагане са унищожени не по установения ред, с доводи, че задължение за водене на счетоводна отчетност, съгласно изискванията на Закона за счетоводството, имат предприятията, по смисъла на чл.2 от с.з., сред които не попадат физическите лица, поради което счита, че хипотезата на чл.122, ал.1, т.4, предл. 1 е нормативно изключена за физически лица, вкл. и с оглед неустановяване на документи, които задълженото лице е следвало да съхранява и които е унищожило не по надлежния ред. Твърди се, че не са налице и обстоятелства по чл.122 ал.1 т.5 от ЗОПК, доколкото липсват доказателства, установяващи, че са налице повредени или унищожени документи от страна на жалбоподателя до степен на негодни за ползване. Поддържа че принципа на служебното начало, въведен с разпоредбата на чл.3 от ДОПК, задължава органите по приходите служебно и безпристрастно да изясняват всички факти и обстоятелства, които са от значение за правата, задълженията и отговорностите на задължените лица, в т.ч. и да съберат/ установят документите за установяване на основата за облагане. Допълнително се сочи, че и ревизиращите в РД са приели липса на основанията по чл.122 ал.1 т.4 и т.5 от ДОПК, при констатация в издадения РД за наличие на основанието по чл.122 ал.1 т.2 от ДОПК. При тези установявания е изведена и констатация за противоречие между съдържанието на Уведомление изх. № Р-22221015002542-113-001/19.12.2016г. за наличие на обстоятелства по чл.122, ал.1, т.4 и т.5 от ДОПК и констатираните в РД и в РА основания по чл.122 ал.1 т.2 от ДОПК, което съществено нарушавало правото на защита на жалбоподателя. Подробни съображения в писмената защита са развити и по отношение на начина на формиране на данъчната основа на задълженията за 2009г. и 2010г. по реда на чл. 122, ал.2 от ДОПК, както и относно неправилно формираната данъчна основа за задълженията за 2012г. по реда на чл.35, т.6 от ЗДДФЛ във връзка е чл.36 от ЗДДФЛ, с подробни разяснения относно предпоставките и приложното поле на чл.35 т.6 от ЗДДФЛ и разграничение между доходите, облагаеми по чл. 35, т. 6 от ЗДЦФЛ и тези, облагаеми по чл. 29, ал. 1, т. 3 от ЗДЦФЛ. Цитира се съдебна практика на ВАС и се извежда заключението че разпоредбата на чл. 35, т. 6 от ЗДДФЛ се прилага само спрямо установени източници, които не са посочени в останалите разпоредби на ЗДДФЛ /при наличие на доход от извънтрудово правоотношение той следва да се обложи по предвидения за него специален ред на чл. 29, ал. 1, т. 3 от ЗДДФЛ / и че разпоредбата на чл. 35, т. 6 от ЗДДФЛ не следва да се тълкува разширително, с оглед на което спорните доходи правилно са обложени по реда на чл. 29, ал. 1, т. 3 от ЗДДФЛ с подадената ГДД за 2012 г. Иска се обявяването на РА за нищожен и при условията на алтернативност – отмяната му като незаконосъобразен. Претендират се разноски по представен списък. Ответникът в производството се представлява от юрисконсулти А. и М., които оспорват жалбата. В позиция по същество юрисконсулт М. моли за отхвърляне на жалбата. Развива мотиви за наличие на основанието по чл.133 ал.2 т.1 от ДОПК. В представени писмени бележки коментира п одробно извършените процесуални действия и събраните доказателства при повторната ревизия. Позовава се на съдържанието на споразумението за консултантски услуги от 15.04.2008 г., съобразно което Ц. В. се задължава срещу заплащане по своя инициатива или по искане на Възложителя да предоставя консултации по посочени в същото въпроси, както и на съдържанието на Договор за посреднически и консултантски услуги от 04.01.2012 г. за предоставяне от Ц. В. на посреднически и консултантски услуги срещу заплащане, във връзка с бизнеса на Възложителя и неговите търговски интереси, както и във връзка с дейността и/или управлението на трети юридически лица, в които Възложителят има участие. Анализира изплатеното възнаграждение по години, съставените документи във вр. с изпълнение на договора. След анализ на събраните доказателства в ревизионното производство извежда извод, че Ц. В. е собственик - бенефициент на Възложителя - EFV I. F. Ventures L. и при непредставяне на документи, доказващи изпълнение по договорите, той не е реален изпълнител на услуги към EFV I. F. Ventures L. и постъпленията по банковите му сметки представляват доход от друг източник, съгласно чл.35, т.6 от ЗДДФЛ, които следва да се обложи в брутния му размер. Цитира решение на ВАС № 6413 от 29.05.2020 г. по адм.д. 8021 от 23.06.2020 г. ( номера на делото в действителност е 3427/2020г.), с което съдът се е произнесъл по спор за формиране на данъчната основа за облагане с ДДФЛ на постъпления по банкови сметки. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение, както и по отношение на разноските, на основание чл.161 от ДОПК, с искане същите да се присъдят в полза на директора на ДОДОП. Участващият в производството прокурор от Софийска градска прокуратура изразява становище за недоказаност на жалбата. В съдебното производство са приети като доказателства представените с административната преписка, допълнително представени от страните писмени доказателства, допуснато е изслушване и са приети заключенията на съдебно- счетоводна експертиза ( основно и допълнително), на съдебно графологична експертиза, както и на втора съдебно-счетоводна експертиза, приобщени са материали от първата ревизия на жалбоподателя. Съдът, след като взе предвид събраните в производството доказателства, намира за установено от фактическа страна следното: Със Заповед за възлагане на ревизия /ЗВР/ № Р-22221015002542-020-001/09.04.2015 г. (л.70 том 1), издадена на основание чл.134 ал.1 във вр. с чл.133 ал.1 от ДОПК, от А. К. Г., в качеството й на заместник на И. И. Х.-директор при ТД на НАП С., е възложено извършването на ревизия на жалбоподателя Ц. В., за определяне на задължения за данък върху доходите на физически лица – свободни професии, граждански договори и др. по ЗДДФЛ за данъчни периоди от 01.01.2009 г. до 31.12.2012 г. Съобразно изложените в заповедта съображения, ревизията е за изменение на задължение за данъци или за осигурителни вноски, определено с влязъл в сила ревизионен акт № [ЕГН]/28.06.2013г., във вр. с писмо рег.№ 1295/01.04.2015г. на Софийска градска прокуратура, с което са получени данни за притежавани банкови сметки от задълженото лице, които не са представени при ревизионното производство, приключило с РА № Р-[ЕГН]/ 28.06.2013 г. с обхват от 01.01.2006 г. до 31.12.2012 г. за данък върху доходите на физическите лица - свободни професии, граждански договори и др. Тези данни са определени в заповедта като новооткрити писмени доказателства, които са съществували, но не са били известни на една от страните в административното производство – органите по приходите. ЗВР е издадена и подписана с електронен подпис от А. К. Г., в качеството й на заместник на И. И. Х.-директор при ТД на НАП С.. В съдебното заседание на 08.10.2019г. са приети като доказателства, представените с молба на ответника от 30.08.2019г. Заповед № ЗЦУ 746/24.07.2013г. на изпълнителния директор на НАП ( л.192) за оправомощаване на А. К. Г., заместник-директор на ТД на НАП С. да изпълнява правомощията на директор на ТД на НАП С. при отсъствието на титуляра И. И. Х.-директор при ТД на НАП С., както и Заповед № 2863/30.03.2015г. с която на И. И. Х. е разрешено ползването на платен годишен отпуск за периода 06.04.2015г. – 09.04.2015г. вкл. ( л.193). ЗВР е връчена на 15.04.2015г. ( л.71 том 1). ЗВР е изменена със заповеди №Р-22221015002542-020-002/07.07.2015 г., № Р-22221015002542-020-003/16.10.2015 г., № Р- 22221015002542-020-004/ 11.04.2016 г., № Р-22221015002542-020-005/10.10.2016 г., № Р-22221015002542-020-006/04.04.2017 г. и № Р-22221015002542-020-007/ 04.10.2017 г., с които е удължаван срока за извършване на ревизията. Със заповеди № Р-22221015002542-023-001/13.08.2015 г. производството е спряно по молба на ревизираното лице и съответно възобновено със заповед № Р-22221015002542-143-001/16.09.2017 г. Със заповед № Р-22221015002542-023-002/29.03.2018 г. производството отново е спряно и възобновено със заповед № Р-22221015002542-143-002/30.10.2018 г. Заповедите са издадени от И. И. Х.-директор на ТД на НАП С.. Възложената ревизия е за изменение на задължение за данъци или задължителни осигурителни вноски, определени с влязъл в сила, необжалван пред съда ревизионен акт № Р-