Решение № 638 от 16.5.2023 г. на Софийски градски съд по дело № 1799/2021 г.

Производството по делото е образувано по искова молба на „К.“ ЕАД, срещу ответника „К.Т.Б.“ АД (в несъстоятелност) по чл. 124, ал. 1, предл. трето, алтернатива втора ГПК. Ищецът „К.“ ЕАД, представляван от адв. К. и адв. Ж., твърди на 22.11.2013 г. с ответника „К.Т.Б.“ АД (в несъстоятелност), наричан в последствие и КТБ, да е сключил Договор за гаранционна сделка за поръчка за издаване на банкова контрагаранция, с който ответникът поел задължение да издаде покрита банкова контрагаранция за сума в размер на 5 515 061 евро. Ищецът твърди, че в производството по несъстоятелност са приети негови вземания в общ размер от 13 594 026, 80 лева, увеличени впоследствие със съдебно утвърдени вземания допълнително със сумата от 225 725, 90 лева. Ответникът отказал да изплати приспадащи му се суми според одобрени сметки за разпределение съответно в размер на 1 536 292, 14 лева, 1 177 282, 12 лева и 694 270, 08 лева, позовавайки се на извършени прихващания със задължения на ищеца, произтичащи от служебно оформен кредит при условията на чл. 1.11 от Договора за гаранционна сделка. Твърди също така за обезпечаване на задълженията си на 22.11.2013 г. да е сключен договор за особен залог на вземания на ищеца. Сочи към 12.11.2014 г. по сметките му в КТБ да е била налична сума в размер на 5 515 061 евро. Освен това, с Договор за финансово обезпечение от 23.11.2013 г. ищецът прехвърлил на ответника всички вземания по депозитна сметка в размер на 1 000 000 евро, както и вземане в размер на 558 000 евро. Твърди и на 11.07.2014 г. да е внесъл по депозитната сметка и сума в размер на 3 315 061 евро, с което били достигнати 100 % от размера на издадената банкова контрагаранция от 5 515 061 евро. Било договорено, че КТБ може да се разпорежда с тези суми като дължи да ги върне в случай на окончателно издължаване по двата договора. Изрично било посочено, че при неизпълнение КТБ се удовлетворява от прехвърленото вземане. Поддържа теза, че запазеното действие на договора след откриване на производството по несъстоятелност предпоставя съблюдаване и на предписаните в него правила като наличните суми по сметки в банката бъдат използвани за погасяване на всички задължения, произтичащи от договора от 22.11.2013 г. При така очертаното съдържание на отношението навежда довод, че досежно платената от КТБ сума в размер на 2 757 530 евро е започнала да тече давност от 23.10.2015 г., като смята това вземане за погасено с изтичане на 5-годишен срок, поради което се иска да бъде признато, че вземането не съществува. Ищецът оспорва и противопоставените му вземания за възнаградителна лихва и наказателна надбавка да са възникнали. Застъпен е довод, че в противоречие на закона – чл. 13, ал. 1 ЗКИ, при отнет лиценз ответникът се възползва от предходно договорената възможност да оформя дължими суми като отпуснат банков кредит въпреки невъзможността да встъпва в нови кредитни правоотношения. Поддържа да е налице пречка за възникване на кредитно правоотношение и по силата на чл. 2, ал. 1 ЗБН. Изразена е теза, че утвърденото с чл. 31 ЗБН правомощие на синдиците е ограничено до съществуващи правоотношения и не включва възможност за създаване на нови. На това основание се иска да бъде признато за установено, че не съществува вземане в размер на 1 471 142 евро – начислена възнаградителна лихва по чл. 5, ал. 1 с наказателна надбавка по чл. 5, ал. 6 от Договора за гаранционна сделка за поръчка за издаване на банкова контрагаранция. При условията на евентуалност ищецът смята вземанията в общ размер от 1 471 142 евро - начислена възнаградителна лихва по чл. 5, ал. 1 с наказателна надбавка по чл. 5, ал. 6 от Договор за гаранционна сделка за поръчка за издаване на банкова контрагаранция, за погасено по давност поради погасяване по давност на вземането за главницата. При условията на евентуалност ищецът смята, че дори и преоформянето на задължението в кредит да се приеме за възможно, вземането за комисионни в размер от 724 761 евро, начислени за периода от 27.02.2015 г. до 11.09.2017 г., за периодично и следователно за погасено по давност с изтичане на тригодишна давност. В отговор по исковата молба по съществото на спора ответникът КТБ признава, че по силата на договора от 22.11.2013 г. е учреден залог на налична сума по сметка на Commerzbank AG. На 10.09.2015 г. и 27.11.2017 г. ответникът е уведомен за постъпили искания за плащане от ICICI BANK LIMITED - банката, издала последната гаранция пред крайния бенефициер. Commerzbank AG е платила на ICICI BANK LIMITED, като с оглед предварително дадено съгласие от КТБ е дебитирала наличните суми в общ размер от 5 515 061 евро. Смята, че при тези обстоятелства е настъпило договореното условие за служебно оформяне на задължението в отделен целеви кредит в евро като главницата по заемната сметка е в размер на платената към бенефициера сума с краен срок на погасяване на кредита 3 дни, считано от датата на плащането на контрагаранцията. Сочи се, че произтеклата от договора комисионна е платима авансово на тримесечие или част от тримесечие, считано от датата на издаване на контрагаранцията. Ищецът не платил комисионна за тримесечни периоди като с оглед постъпила частична претенция в размер на 2 757 530, 50 евро комисионната е редуцирана по размер. Ответникът смята да е дължима за периода 27.02.2015 г. – 26.11.2017 г. в размер на 724 662, 47 евро. Ответникът признава, че ищецът е включен в първата сметка за разпределение със сума в размер на 1 536 292, 14 лева, но твърди с изявление за прихващане с изх.№ 2909/01.10.2019 г., връчено на ищеца на 02.10.2019 г., синдикът да е извършил прихващане на това задължение на банката с вземанията по Договор за гаранционна сделка за поръчка за издаване на банкова контрагаранция от 22.11.2013 г. и по още осем броя договори в общ размер от 6 259 773, 71 евро (в това число и 5 515 061 евро – главница по издадена и платена от банката сума и 744 712, 61 евро дължими такси и комисионни) и 8 883, 10 щ.долара – такси и комисионни по издадени банкови гаранции. Ответникът признава, че с втората и четвъртата частични сметки за разпределение за ищеца са предвидени вземания съответно в размер на 1 177 282, 12 лева и 694 270, 08 лева по отношение на които също са противопоставени изявления за прихващане съответно с изх.№ ЧСР II-5/27.01.2021 г., връчено на 29.01.2021 г. и изявление за прихващане изх.№ 906/19.05.2021 г. Застъпва теза, че изявленията за прихващане се включват в правомощието по чл. 31, ал. 1, т. 8 ЗБН, като смята за погасени при тези обстоятелства задължения за неустойки, такси и комисионни по оформения договор за банков кредит. Позовава се на съдебна практика, утвърждаваща обвързваща сила на договор за банкова гаранция и след отнемане на лиценза на банката. В съдебно заседание по съществото на спора адв. К. поддържа вземанията да са погасени по давност както досежно главницата, така и по отношение на акцесорните вземания. Съответно поддържа се и довод, че банката не е имала право да преоформи кредита поради отнет й лиценз. Оспорва вземанията на ответника, въз основа на които се твърди да са били извършени прихващания да са ликвидни – нито са били признати от ищеца, нито са установени със сила на пресъдено нещо. Оспорва и да е налице опасност за двойно плащане на една и съща сума като смята, че няма пречка банката да събере обезпечението. Претендират се разноски като е представен и списък. Наведени са доводи в писмени бележки. Процесуалният представител на ответника юрк. В., оспорва иска. Навежда довод, че възникналото вземане е преоформено в кредит по силата на сключения между страните договор. Смята, че дори и да не бъде наречен банков кредит, налице е дълг, който подлежи на погасяване. Застъпена е теза, че при липса на лиценз банката не може да се удовлетвори от наличните суми по сметките на ищеца в банката. Същевременно сочи наличностите да са довели до преоформянето им като вземания на ищеца в производството по несъстоятелност, което също смята за изключващо възможността да се ползва за погасяване на дълга. Адв. В. – също процесуален представител на ответника, застъпва теза, че банката е платила със свои налични средства в трето дружество, а предоставените от ищеца средства са били по сметки в банката. С отнемане лиценза тези суми придобили статут на вземане на ищеца като е застъпен довод, че при уважаване на иска ще се окаже, че банката трябва да плати двойно сумата – веднъж по гаранцията и втори път на ищеца. Претендира разноски за вещо лице. Наведени са доводи и в писмени бележки по делото. Като обсъди по същество наведените в процеса доводи и събраните по делото доказателства, преценени по реда и при условията на чл. 235 ГПК, съдът намира за установено от фактическа страна следното: С Договор за гаранционна сделка за поръчка за издаване на банкова контрагаранция, сключен между страните в процеса на 22.11.2013 г. и наричан впоследствие Договора/Договора от 22.11.2013 г. (л. 10 – л. 14 от делото) е договорено, че КТБ се задължава по нареждане на К. да издаде покрита банкова контрагаранция за сума в размер на 5 515 061 евро пред Commerzbank AG, Франкфурт на Майн, Германия, която от своя страна да издаде втора банкова гаранция пред банка ICICI BANK LIMITED Мумбай, Индия, с цел последната да издаде от своя страна банкова гаранция пред The President of India (Бенефициент) в обезпечение доброто изпълнение на сключен между К. и Бенефициента Договор № A/181229/23: : /OS-6B/MGO/PPO-5/D (O-I) от 01.11.2013 г. Уговорено е и че за целта КТБ предоставя в Commerzbank AG парични средства в посочения размер за покритие на банковата контрагаранция. Посочено е, че контрагаранцията влиза в сила считано от датата на издаване на гаранцията в полза на Бенефициента. Изразено е и съгласие ответникът да заплаща 8 % върху размера на контраганцията, платима авансово на тримесечие или на част от тримесечие, считано от датата на издаването й; такси за текст, SWIFT, съобщения и други, съгласно тарифата на КТБ, платими в деня на извършването им; комисиона за издаване на втората банкова контрагаранция от Commerzbank AG, и банковата гаранция от ICICI BANK общо в размер на 1.425 % годишно върху размера й, платима авансово на тримесечие или на част от тримесечие, считано от издаване на втората контрагаранция. Уговорено е и в 2-дневен срок от съобщението ищецът да заплати всички такси и разходи, свързани с издаването на втората банкова контрагаранция, които Commerzbank AG поиска да бъдат платени от КТБ и всички следващи такси за регистрация, марки, уведомления, данъци и такси – сегашни и бъдещи, адвокатски хонорари, които биха могли да възникнат за банката; всички комисиони, такси и разноски, свързани с издаването на банковата гаранция, които ICICI BANK поиска пряко или чрез Commerzbank AG да бъдат платени от КТБ. Съгласно чл. 1/9/ ищецът е дал писмено съгласие КТБ служебно да използва наличните средства по сметките му при нея за заплащане на задълженията му към КТБ при прилагане на централния курс на БНБ и/или референтните курсове, които Европейската централна банка обявява за съответните валути, когато задълженията са в различна валута от наличните по сметките суми. Съгласно чл. 1/11/ в случай на плащане по банковата контрагаранция КТБ служебно оформя на К. отделен целеви кредит в евро като главницата по заемната сметка е в размер на платената към Бенефициента сума с краен срок на погасяване на кредита 3 дни, считано от датата на плащането по контрагаранцията. От момента на оформяне на кредита К. придобива качеството на кредитополучател. В обезпечение на така поетото задължение на 22.11.2013 г. е договорен особен залог върху вземания на К., към КТБ по водените от банката сметки в това число и по договор за срочен депозит при първоначален размер от 2 200 000 евро при поето задължение от страна на ищеца всяко плащане по обезпечения договор да внася допълнителни суми до постигане на обща сума от 5 515 061 евро. За разликата над наличните по сметките в банката суми е договорен особен залог и върху вземанията, произтичащи от договор, чието добро изпълнение е предмет на контрагаранцията. На съда е служебно известно, че с Решение № 73 от 20.06.2014 г. на Управителния съвет на БНБ, изм. и доп. с Решение № 74 от 22.06.2014 г. КТБ е поставена под специален надзор поради опасност от неплатежоспособност за срок от три месеца, като са назначени квестори, спряно е изпълнението на всички задължения на банката, ограничена е дейността на банката, като й е забранено да извършва всички дейности съгласно банковия й лиценз, отстранени са от длъжност членовете на Управителния и на Надзорния съвет и са лишени от право на глас акционерите, притежаващи пряко или косвено повече от 10 на сто от акциите с право на глас. По делото не се спори, а и от представеното копие от извлечение (л. 22 от делото) се налага извод за заверена сметка на К. на 11.07.2014 г. със сумата 11719344, 63 евро, от която сума са удържани такси. С договор от 29.10.2014 г. писмено е изразено съгласие, че за обезпечаване на задължения по издадена от КТБ контрагаранция К. прехвърля всички права върху вземания в размер на 1 000 000 евро от депозитна сметка с IBAN: BG•••••••••••••••••••••, в размер на 558 000 евро от разплащателна сметка с IBAN: ••••••••••••. Уговорено е, че КТБ има право да използва и да се разпорежда по всякакъв начин с тези вземания като при издължаване на всички суми по Договора от 22.11.2013 г., да върне предоставените суми, съответно неизползваната по договореното предназначение разлика от тези суми. С Решение № 138 от протокол № 27 на УС на БНБ от 06.11.2014 г. е отнет лицензът на КТБ. С писмо от 12.11.2014 г. (л. 28 от делото) по искане на ищеца квесторите на КТБ потвърждават, че в изпълнение на Договор за особен залог на вземания от 22.11.2013 г. по депозитна сметка IBAN •••••••••••е налична сума в размер на 2 200 000 евро, а по разплащателна сметка •••••••••••• е налична сума в размер на 3 315 061 евро. С решение от 22.04.2015 г. по отношение на КТБ е открито производство по несъстоятелност. Страните не спорят, че на 22.06.2015 г. ищецът е предявил срещу КТБ вземания с указание да са предмет на особен залог по процесния договор за контрагаранция от 22.11.2013 г. поради липса на претенции от бенефициера, неизвършване на каквито и да било плащания, а и с оглед разпоредбите на ЗБН в това число и: II.1. в размер на 1 558 000 евро с указание да съставлява налична сума по разплащателна сметка IBAN ••••••••••••. 2.1. в размер на 3 315 061 евро с указание да съставлява налична сума по разплащателна сметка IBAN ••••••••••••. 2.2. в размер на 2 200 000 евро с указание да съставлява налична сума по разплащателна сметка IBAN ••••••••••••. По делото не се спори, че на 10.09.2015 г. в КТБ е постъпило искане от Commerzbank за плащане на сумата 2757530, 50 евро. Видно от публично огласения списък на приетите вземания в производството по несъстоятелност на КТБ са приети вземания на COMMERZBANK AG, Фракфурт на Майн с ред на удовлетворяване по т. 1 от чл. 94 ЗБН с указание да са обезпечени със залог на парични средства по сметка в тази банка съгласно договор за залог от 21.11.2013 г. в това число под № 1 за сумата 10786521, 76 лв. при отправяне на претенции от ICICI в срок до 31.12.2017 г. Под № 3675 К. е посочен като титуляр на вземане в размер от 13 594 026, 28 лв. с указано качество вложител и посочен ред за удовлетворяване на вземането – чл. 94 т. 4. По делото не се спори, че от Commerzbank AG е поискано усвояване на сумите съответно 2 757 530, 30 евро на 11.09.2015 г. и 2 757 530, 50 евро на 27.11.2017 г. Няма спор също така, че с първа частична сметка за разпределение на осребреното имущество на КТБ, обявена в търговския регистър на 02.03.2017 г. и утвърдена с окончателен съдебен акт – Решение № 8738/19.12.2019 г. е предвидено на ищеца да бъде изплатена сума в размер на 1536292, 14 лв. Видно от писмено изявление (л. 66-69 от делото), което ищецът признава да е получил на 02.10.2019.г., ответникът, позовавайки се на сключените между страните множество договори и индивидуализирани множество вземания, в това число и главница в размер от 5 515 061 евро и 744712, 61 евро – комисионни и такси по процесния договор, заявил, че прихваща задължението си по първата частична сметка за разпределение с вземанията си. С последващо изявление за прихващане (л. 80-82 от делото), което ищецът признава да е получил на 29.01.2021 г. се сочи с първото изявление за прихващане да са погасени вземания в общ размер от 724 662, 47 евро (1417 316, 69 лв.) и на неустойка в размер на 63 858, 00 лева. Посочено е също така, че КТБ прихваща задължението си по втора частична сметка в размер на 1177 282, 12 лв. със свое вземане в размер от 5 515 061 евро – главница и неидентифицирани по размер вземания за неустойки по процесния договор. С изявление за прихващане (л. 111-112 от делото), което ищецът признава да е получил на 20.05.2021 г. се сочи с изявление за прихващане получено от ищеца на 29.01.2021 г. да се погасява 43, 45 евро (84, 98 лв.) – комисиони и такси и за неустойка по кредита в размер на 601891, 34 евро (1 177 197, 14 лв.). Посочено е също така, че с вземания за главница в размер на 5 515 061 евро и, ведно с лихви и неустойки по процесния договор ответникът прихваща с вземането на ищеца, произтичащо от четвърта сметка за разпределение в размер на 694270, 08 лв., равностойни на 354974, 66 евро. От заключението на вещото лице се установява, че осчетоводеното към 10 септември 2015 г. вземане на „КТБ“ АД (несъстоятелност) от „К.“ ЕАД е в размер от 2 757 530, 50 евро, за периода от 10.09.2015 до 14.09.2015 г. (3 дни) е начислена договорената лихва по Договор за гаранционна сделка за поръчка за издаване на банкова контрагаранция в размер от 2 451, 14 лева и просрочена лихва след този период до 31.08.2018 г. в размер от 1 469 763, 79 лева. Вещото лице отчита разлика в размера на комисионните за издаване на банкова контрагаранция, като за периода от 27.02.2015 г. до 11.09.2015 г. констатира комисионна от 237 525, 37 евро, а за периода от 11.09.2015 г. до 27.11.2017 г. отчита комисионна от 487 138, 54 евро, или общо за двата изследвани периода – 724 663, 91 евро. При така установената фактическа обстановка от правна страна съдът намира следното: Ищецът оспорва в полза на ответника да съществуват вземания за главница, възнаградителна лихва и неустойка (наказателна надбавка), поради което в тежест на ответника е да докаже проявление на факти, от които правният ред извлича оспорваните в случая вземания. Страните не спорят досежно проявлението на предписаните в договора за контрагаранция условия за извършени от ответника плащания в полза на Commerzbank, а спорът е ограничен до начина за осигуряване на тази сума. Решаването на очертания спор налага подвеждане на правоотношението между страните под приложимата в случая правна рамка и обследване на специфичните правила, относими към банка в несъстоятелност. Претенцията на гаранта, респективно междинния гарант против наредителя по банковата гаранция се основава на чл. 285 ЗЗД (actio mandati contraria) (срв. Таков, Кр. Банковата гаранция. Сиби. София 1998. с. 40 и с. 91). По силата на Договора от 22.11.2013 г. ищецът е възложил, а ответникът се е задължил да поеме от свое име, но за сметка на ищеца задължение пред трето лице – Commerzbank, което от своя страна да се ангажира пред друга финансова институция – ICICI BANK LIMITED, Mumbai, India, ползваща се с доверието на гарантирания кредитор – The president of India, Ministry of Defence Government India. На тази плоскост клаузата на чл. 1 ал. 11 от Договора онагледява присъщото за мандатното правоотношение задължение на доверителя да осигури необходимите средства. Специфичното в случая е, че средствата са осигурени чрез предоставен от КТБ финансов ресурс е възможно средство за постигане на очертания резултат. Договорено е и заплащане на възнаграждение за тази финансова услуга – чл. 1 ал. 8 б. „а“, съответно задължение за поемане на свързаните с изпълнението разходи – чл. 1 ал. 8 б. „б“ – б. „д“. Няма причина настъпилото впоследствие обстоятелство – наложено правно ограничение, да рефлектира върху валидно утвърдена договорна рамка и да я лиши от съдържание. Съгласно чл. 442 ТЗ присъщо за банковата гаранция е поето от кредитна институция задължение за плащане при настъпване на договорени условия. Според чл. 1 ал. 2 от Договора надлежното му изпълнение ангажира КТБ да предостави в залог пред Commerzbank средства в размер на 5 515 061 евро. Това временно ограничава КТБ да използва заложените средства, без обаче банката да губи този актив. Усвояването на заложените средства е обусловено от възникнала отговорност за ищеца към неговия съдоговорител, довело и до отправени претенции в рамките на периода на действие на гаранцията – до 31.12.2017 г. В този смисъл и нормата на чл. 1 ал. 11 от договора онагледява условно поето задължение от страна на ищеца да възстанови усвоения актив на КТБ по реда на издадената гаранция. Изразът БАНКАТА (КТБ) служебно оформя на КЛИЕНТА (К.) отделен целеви кредит в евро не сочи на необходимост от допълнително изявление от страните, а на съгласуван начин за третиране на евентуално възникналото правоотношение между страните при настъпване на договореното условие за обезпечаване на средствата за изпълнение на мандата. Обективираното съгласие еднозначно навежда на извод, че ищецът очаква това да се случи със средства на банката при поет ангажимент да ги възстанови впоследствие. Сключеният между страните Договор за особен залог на вземания от 22.11.2013 г. не сочи на разпоредително действие в полза на КТБ с наличните средства по сметки на ищеца, а на съгласуван механизъм за гарантиране събираемостта на евентуално усвоен актив при очертаните вече условия. КТБ е овластена да събира от откритите при нея сметки на К. сумите по възникнали задължения по Договора от 22.11.2013 г. Съгласно чл. 421 ал. 1 ГПК вложената в банката сума става нейна собственост, а за вложителя възниква парично вземане. По силата на този договор за КТБ е възникнало условно правомощие да се освободи от своето задължение към К. като използва формираната наличност по сметката за погасяване на своето вземане към него. С Договор за финансово обезпечение с прехвърляне на всички права върху вземания по банкови сметки от 29.10.2014 г., страните са договорили възможност за КТБ да усвои средства от сметките на К. с IBAN: BG••••••••••••••••••••• и с IBAN: •••••••••••• сума в общ размер от 1 558 000 евро. По делото обаче нито се твърди, нито се установява квесторите да са усвоили такава сума. Следователно режимът на положителните салда по сметките е с очертаното вече съдържание – те формират задължения на ответника към ищеца, а не сочат на плащане в погашение на задължението по чл. 285 ЗЗД, каквото и КТБ не е поискала. При безкасовото плащане изпълнение е налице едва при заверяване сметката на кредитора (чл. 75 ал. 3 ЗЗД). Затова и заварените от откритото производство вземания на К. не са довели до погасяване на дълга му по процесния договор макар и да са били предназначени да обезпечат изпълнението. След отнемане на лиценза или считано от 06.11.2014 г. КТБ е лишена от възможност да извършва разпоредителни сделки и действия с имуществото на банката. Утвърдена е и забрана кредитори на банката да предприемат действия и сделки, насочени към събиране, предоговаряне или обезпечаване на вземания срещу банката, както и към изпълнение на нейни парични задължения, независимо от начина на изпълнение (чл. 3 ал. 2 от Закона за банковата несъстоятелност – ЗБН). Така наложеното ограничение е утвърденото от правилата процедурно средство за реализация целта на производството – справедливо удовлетворяване на кредиторите на банката (чл. 2 ЗБН). Очертаната цел предполага разпределяне на наличното в масата на несъстоятелността имущество между легитимирани според закона лица и при очертани от него условия и ред (чл. 94 ЗБН). Изключение от тези правила се явява режимът за посрещане на обичайните разноски в производството по несъстоятелност на банка, доколкото са свързани със съхранение и управление на наличното имущество. Производството по несъстоятелност обаче не може и не следва да засегне права на кредитори на банката извън законоустановените случаи. Сключеният договор с Commerzbank AG е изпълнен, поради което и въпреки откритото производство по несъстоятелност КТБ остава обвързана от договора от 22.11.2013 г. Наложеното правно ограничение по отношение на КТБ настъпва при действието на Договора от 22.11.2013 г., поради което и поражда въпрос за отражението на този договор върху изпълнението на произтичащите от него задължения. Наложеното от закона ограничение цели запазване на активите на несъстоятелната банка. Справедливото удовлетворяване на кредиторите е осигурено посредством наложено задължение върху всички тях да се съобразят с установените от закона условия и ред за разпределяне на наличните средства. Дори хипотетично да се приеме, че вложената сума в друга банка при поет ангажимент да бъде усвоена при предявена претенция по издадена гаранция не е изпълнение по смисъла на чл. 58 ал. 1 ЗБН, освобождаването от правна връзка и при открито производство по несъстоятелност на банка предполага нарочно изявление на синдика, каквото в процеса не се твърди. При тези съображения настоящият състав приема, че договорът от 22.11.2013 г. е обвързвал страните в очертания с него период на действие – до 31.12.2017 г. По делото не се спори, че в рамките на откритото производство по несъстоятелност са настъпили договорените условия за усвояване на гаранцията, породило и задължение на К. към КТБ, част от което се явява и оспорваната в случая главница от 2 757 530 евро. Няма също така спор, че наличието на средствата по сметката на К. определя именно него за титутяр на вземания, довело и до утвърждаването му като кредитор на масата на несъстоятелността. Банката дължи да изпълни задълженията си към своите кредитори, каквито се явяват и вложителите, обявени за изискуеми с чл. 23 ал. 1 ЗБН, и то по специфичен ред. След като ищецът не се е разпоредил със средствата по сметките си в банката в нейна полза, възниква въпросът дали договореният механизъм за служебно усвояване на наличностите по сметките на К. е годен да осигури необходимите средства за посрещане на евентуални претенции, съответно да послужи за погасяване на задълженията му към КТБ. Следва да бъде споделен доводът на процесуалните представители на ищеца – адв. Ж. и адв. К., развит в писмените им бележки, че приетият списък на вземанията не е в състояние да рефлектира върху техния статут. Както е посочено и при предявяване на вземанията от страна на К. предоставените вземания в обезпечение по процесния договор са индивидуализирани при предявяването им включително и с придаденото им предназначение – да служат за обезпечение на задълженията. Произтичащата от чл. 3 ал. 2 ЗБН забрана е относима към всеки орган, принципно овластен по закон да извършва разпоредителни сделки и действия, ангажиращи правната сфера на банката. На посочените характеристики отговаря и синдикът. Макар и с нормата на чл. 18 ал. 1 ЗБН той изрично да е овластен да се разпорежда с имуществото на банката, произтичащият от чл. 3 ал. 2 ЗБН принцип ограничава разпоредителната му власт до изрично предписания ред от специалния закон. С други думи, синдикът може да се разпорежда, но и дължи да стори това в предписаните от закона случаи и при очертаните от него правила. Затова и преценката на синдика, довела до безусловно приемане на вземанията, не ги лишава от придаденото им предназначение – да обезпечат формиран дълг. Обремененото със залог вземане на кредитор не засяга принципа на справедливо удовлетворяване на останалите кредитори, а напротив – ползва ги, доколкото овластява банката да се удовлетвори от заложените вземания, редуцирайки конкуренцията между кредиторите. Законът също така не придава на списъка на приетите вземания правопроменящ ефект, а напротив – ограничава приложението му до оповестяване на приетото за удовлетворяване вземане. Затова и безусловното включване в списъка на приетите вземания, произтичащи от заварените при откриването на производството по несъстоятелност положителни салда по сметките на К., не ги освобождава от договорно утвърдената тежест в полза на КТБ. По тези съображения съдът споделя довода на ищеца, че договорно придаденото предназначение на тези вземания е запазено и в рамките на производството по несъстоятелност. Съгласно чл. 3 ал. 1 ЗБН масата на несъстоятелността на банката се формира от имуществените й права към датата на откриване на производството (т. 1) и придобитите след този момент (т.2). Към датата на откриване на производството предоставеният в залог актив в полза на Commerzbank принадлежи на КТБ, поради което и е елемент от масата на несъстоятелността. Съгласно чл. 5 ЗБН откритото производство не засяга дадените обезпечения, поради което и учреденият от КТБ залог обременява предоставения от КТБ актив в полза на Commerzbank. С всяко частично усвояване от Commerzbank по силата на действащия договор е възникнало и вземане на КТБ срещу К., явяващо се актив в масата на несъстоятелността по силата на чл. 3 ал. 1 т. 2 ЗБН. При положение че КТБ не е усвоила средства от сметките на ищеца нито за осигуряване на залога, нито за последващото обезпечаване на изпълнението на процесния договор, не може да бъде споделен основният аргумент на ищеца за обезпечаване на дълга с негови средства. Отнетият лиценз лишава КТБ от възможността да се удовлетвори непосредствените от предоставените залози на вземания. Подобно действие предпоставя осъществяване на платежна операция по смисъла на Закона за платежните услуги и платежните системи от 2009 г. (ЗПУПС), отменен понастоящем. Следователно наложителната в случая платежна операция е осъществима единствено от доставчик на платежни услуги (арг. от противното на чл. 3 ал. 1 т. 1 ЗПУПС- отм.), каквото качество банка в открито производство по несъстоятелност не притежава. Специалните правила на производството по несъстоятелност лишава вземането към несъстоятелната банка от икономическа основа – покритие, а годно за разплащане с кредитори се явява единствено наличната сума. Макар и след откриване на производството по несъстоятелност разпоредителната власт досежно активите в масата на несъстоятелността да е предоставена на синдика, законът ограничава правомощията му до допустимите правни средства за събиране на вземанията на банката без да регламентира особен ред за събиране на вземания, обезпечени със залог върху вземания на кредитор на масата на несъстоятелността към самата банка. Ето защо приложение следва да намери общият ред за събиране на вземанията, съответно реализация на дадените обезпечения. Настоящият състав приема, че запазеното действие на договора от 22.11.2013 г. и в рамките на производството по несъстоятелност налага зачитане и на договорения между страните механизъм за посрещане на възникнали задължения за ищеца. Кредитното правоотношение по смисъла на чл. 1/11/ не следва от постигнато съгласие след наложеното правно ограничение, а от сбъднато условие (бъдещо несигурно събитие) – плащане от страна на КТБ по банковата гаранция при регламентирано съдържание на отношението с раздел V от Договора от 22.11.2013 г. Отнетият лиценз лишава правния субект от компетентността да привлича и управлява чужди средства, но не го освобождава от договорно утвърдени ангажименти, включително и когато възникват или стават изискуеми в рамките на откритото производство по несъстоятелност, нито пък е основание за погасяване на права, произтичащи от договор при условие. С други думи, кредитното правоотношение не следва от твърдяното от ищеца „служебно оформяне“ на банков кредит, а от валидно договорено и проявило се условие. С чл. 6 изрично е указано, че както оформеният кредит, така и лихвите по него се погасяват със средствата от сметките на К. и предоставените обезпечения, а съгласно чл. 7 КТБ служебно използва наличностите за погасяване на формирания дълг – формирания кредит с главница по заемна сметка в размер на платената сума към Commerzbank, при срок за погасяване – 3 дни, считано от съответното плащане при лихва от 8 %, определена на годишна база. При отчитане на всички тези клаузи налага се извод, че съгласуваната воля за ползване ресурс на банката е налична само за три дни с очаквано от КТБ погасяване на целия дълг след изтичане на този срок ведно с начислената лихва. Следователно, еднозначно изводима е волята, че осигурени наличности по сметките на К. към падежа на задълженията, покриващи целия дълг, удовлетворява пряко произтичащия от договора интерес за КТБ да си възстанови усвоения актив без да се нуждае от изрично волеизявление от К.. С други думи, договорен е нарочен ред за изпълнение на задълженията, в случай че не са били погасени в договорения тридневен срок. Липсващото ефективно плащане в договорения срок на отложено изпълнение ангажира ищеца и с договорената възнаградителна лихва (чл. 5 ал. 1 за периода на договорено ползване на кредитния ресурс). Съществуващият договор обвързва ищеца и с договореното възнаграждение – комисионни за ангажимент в установения от вещото лице размер от 724 663, 91 евро. Ищецът не твърди да е извършил плащания в погашение на задълженията си, а твърдяното несъществуване на главницата се извлича от изтекла погасителна давност за оспорваната сума, дължима след частично усвоената гаранция на 11.09.2015 г. Съгласно чл. 118 ЗЗД изпълнението на погасено по давност вземане не се явява недължимо, поради което както теорията, така и съдебната практика еднозначно приемат, че погасителната давност погасява правото на принудително изпълнение. В тази връзка и нормата на чл. 103 ал. 2 ЗЗД допуска прихващане включително с погасено по давност вземане. При все че давностният срок се основава на изтекъл период от време – обективен факт, правното му значение пряко произтича от поведението на кредитора. Затова и предприети от него действия за реализация на вземането води до прекратяване на давностния срок, а пречката да стори това – до неговото спиране. Аналогично на нормата на чл. 115 б. „е“ ЗЗД и чл. 17 ал. 3 ЗБН повелява спиране на давностните срокове досежно реализация на правата на банка, срещу която е открито производство по несъстоятелност. При все това обаче институтът на несъстоятелността изискват нормативно утвърдено правило, дерогиращо принципно утвърдения давностен срок. Липсва такова правило досежно вземанията на банка в производство по несъстоятелност. В общия случай на събиране на вземанията, което предполага да се случи в рамките на индивидуално принудително изпълнение общите правила нямат алтернатива. Съвместеното качество кредитор и длъжник при открито производство по несъстоятелност обаче разкрива специфики, а процесният случай онагледява и нуждата те да бъдат отчетени. Откритото производство по несъстоятелност обаче лишава от правно значение формираните вземания за банката. Макар и елемент от нейното имущество само по себе си вземането е негодно да удовлетвори интереса на кредиторите. Предпоставка за това е налична сума. Същевременно нормата на чл. 59 ЗБН изрично признава право на кредитор на масата на несъстоятелността да откаже изпълнение на свое задължение към масата на несъстоятелността, когато има вземане срещу банката при отчитане реда за утвърждаване на подлежащото на изпълнение вземане със сметка за разпределение. Вземането на кредитора- длъжник е определено по основание и размер още с утвърждаване на списъка на приетите вземания. Нормата на чл. 23 ал. 1 ЗБН от своя страна регламентира момента на изискуемост на кредиторовото вземане спрямо банката. Затова и сметката за разпределение придобива значение единствено за конкуренцията между кредиторите, поради което и правото на прихващане бива ограничено до приспадащият за кредитора-длъжник дял от разпределяната налична сума. Следователно ограничението е призвано да предотврати облагодетелстване на кредитор, съвместяващ и качеството длъжник, усвоявайки вземането си в отклонение от правилата за разпределение спрямо кредиторите, които нямат задължения към банката. Следователно наложеното от универсалното принудително изпълнение ограничение, неприсъщо за регламентирания от общия закон механизъм за прихващане, цели да осигури реализацията на чужди интереси спрямо компенсационното изявление. Конкретният случай онагледява представените принципни постановки предвид спецификата на отношението между страните. Признатото вземане за К. е с придадено предназначение да послужи за погасяване на бъдещ дълг. След откриване на производство по несъстоятелност изрично договорените платежни операции са невъзможни, но не поради причина у К.. При все че дългът му съществува до заверяване сметката на КТБ, по аргумент от чл. 81 ал. 1 ЗЗД К. не носи отговорност за невъзможността банката да усвои предоставените й за целта средства. Макар и вземането по банкова сметка да е принципно различно от материалния изразител на стойност – парите, договореният начин на изпълнение сочи на желано безкасовото плащане. По аргумент от чл. 75 ал. 3 ЗЗД при безкасовото плащане необходимо, но и достатъчно е банка да се ангажира с плащане на сумата, съответстваща на стойността, с която бива заверена сметката. Както бе посочено вече невъзможността за погасяване по договорения ред се дължи единствено на КТБ. Съгласно чл. 20а ал. 1 ЗЗД договорът е закон за страните по него, което ще рече, че възприетата от тях регламентация на отношението им определя и обхвата на правата и задълженията. При даденото съгласие по чл. 1 /9/ възниква право за КТБ да усвои авоарите по сметките на К. до размера на възникналия дълг. При договорения начин за посрещане на задълженията освен възможност за КТБ тя се явява и задължена да използва авоарите с придаденото им предназначение от длъжника в условното кредитно правоотношение, но кредитор на банката досежно влоговете по водените от нея сметки. С други думи макар и предварително, което е и логично предвид условния характер на задължението, налице е предложено изпълнение от страна на К., с което кредиторът се е съгласил. Към 22.11.2013 г. банката е могла да се възползва от договорения актив, от което следва оправдано правно очакване за ищеца доверените на банката средства да бъдат използвани за посрещане на формирания дълг. С това очакване именно може да бъде обяснена и извършената на 11.07.2014 г. платежна операция от страна на К. въпреки ограничената възможност сумата да бъде получена обратно. Преди отнемане на лиценза – на 29.10.2014 г., е договорено допълнително и прехвърляне на всички права на К. върху вземания в общ размер от 1 558 000 евро, индивидуализирани чрез конкретизирани в договора банкови сметки и указание за обезпеченото вземане – Договора от 22.11.2013 г. Договорът сочи да е сключен по реда на Закона за договорите за финансово обезпечение (ЗДФО). Според чл. 3 ЗДФО участието в такова правоотношение предпоставя особено качество поне на едната страна от лимитативно изброени чл. 3, ал. 1 т. 1-16 ЗДФО. Съгласно чл. 3 ал. 1 т. 4 ЗДФО обезпечено лице по договор може да бъде и кредитна институция при изрично указание да притежава лиценз за банка. При тези обстоятелства настоящият състав приема, че макар и към датата на сключване на договора КТБ да е под особен надзор, тя удовлетворява изискуемото от закона качество, легитимиращо и К. като страна по този договор. Сключеният договор в случая сочи на „прехвърлителен договор“ по смисъла на чл. 2 ал. 2 ЗДФО. По аргумент от чл. 5 ЗДФО обезпечението е предоставено по силата на сключения договор. Съгласно чл. 5 от договора от 29.10.2014 г. при неизпълнение от страна на К. КТБ се удовлетворява от прехвърленото вземане, което води от една страна до погасяване на задължението на КТБ да върне наличната по сметката сума като се удовлетворява като запазва правото на собственост. По силата на чл. 10 ал. 2 т. 2 вр. чл. 2 ал. 6 ЗДФО този ефект настъпва с факта на неизпълнение, който пък възниква с изтичане на договорения срок за погасяване на дълга – 3 дни от датата на плащане по контрагаранцията. Страните не спорят, че плащане на сумата 2757530, 50 евро е извършено на 10.09.2015 г., поради което и неизпълнението по смисъла на чл. 10 ал. 1 т. 2 ЗДФО считано от 14.09.2015 г. е довело до влизане в сила на клаузата за нетиране. При все това обаче нормата на чл. 11 ал. 1 ЗДФО предписва възможност за обезпеченото лице без съдебна намеса да реализира обезпечението чрез нарочно предприето правно действие. При тези обстоятелства настоящият състав приема, че предписаният от чл. 11 ал. 6 ЗДФО погасителен ефект не произтича пряко от тази норма. Макар и законът да запазва действието на договора дори и при предприети прекратителни процедури включително и досежно обезпеченото лице (КТБ в случая) – чл. 2 ал. 6 ЗДФО, очертаният от чл. 10 ал. 1 т. 2 ЗДФО погасителен ефект предполага наличие на определено по основание и размер пасивно вземане. Съгласно чл. 81 ал. 1 ЗЗД длъжникът се освобождава от отговорност, когато неизпълнението се дължи на причина, за която той не отговаря. Макар и нормата да третира невъзможност за изпълнение, каквато по отношение на парите е изрично изключена, според настоящия състав правилото утвърждава граница на отговорността. Предвид договорения начин на изпълнение и обезпечените от длъжника предпоставки за погасяване на дълга – доверени на КТБ средства, настоящият състав приема, че освен да е в правото си правото си да се възползва от учреденото обезпечение, КТБ е и ограничена да удовлетвори своите вземания от наличностите по сметките на К. в КТБ. При все че погасяването на дълга със свежи средства е обективно възможно, няма принципно обосновима причина негативните имуществени последици да бъдат възложени върху длъжника в кредитното правоотношение (К.). Невъзможността банката да се удовлетвори от предоставени й средства произтича от пряко контролирана от нея причина – неположена дължима грижа на банкера, довело до неплатежоспособност и произтеклото от това правно ограничение. Освен че претендиране на реално изпълнение се отклонява от договорения начин, подобна претенция противоречи и на принципа, че никой не може да извлича полза от собственото си противоправно поведение. Нормата на чл. 164 ал. 2 ЗЗД задължава заложния кредитор да събере предоставеното му в обезпечение вземане. Няма причина КТБ да бъде освободена от това задължение. Неположената дължима грижа от страна на КТБ и то по отношение на собствената й дейност я ангажира да понесе и имуществената тежест от явилото се затруднение за събиране на обезпечените вземания. При все че удовлетворяването на кредиторовите интереси предпоставя налични суми, законът не утвърждава предпочитание към интересите на останалите кредитори – липсва вменено задължение за длъжник, притежават и вземане, подлежащо на изпълнение в производството по несъстоятелност, да изпълни реално задължението си. Според настоящия състав такъв извод не може да бъде извлечен и по тълкувателен път. Законът изрично ограничава ефекта на прихващане до предвидената сума като подлежаща на получаване от кредитора, но не по отношение на банката, а спрямо кредиторите. Това разрешение е и единствено мислимо доколкото, лишаването на кредитор на масата на несъстоятелността, съвместяващ и качеството длъжник към банката от възможността да откаже реално изпълнение при наличие на неудовлетворено насрещно вземане. Противното предполага възлагане в негова тежест на последиците от неплатежоспособността и противоречи на справедливостта, изрично утвърден принцип и в производството по несъстоятелност на банка (чл. 2 ал. 1 ЗБН). Затова и нормата на чл. 59 ал. 6 ЗБН отлага погасителния ефект на изявлението за прихващане към изготвяне на окончателната сметка за разпределение, което обаче предполага зачитането на отказа да бъде изпълнено, макар и под нормативно предписаното условие. Нормата на чл. 3 ал. 2 ЗБН обезпечава нормативно предписания ред за събиране, осребряване и разпределение на активите на банка в несъстоятелност, но, предвид очертаната законова цел обхваща правни действия, намаляващи имуществото на банката и извършени след отнемането на лиценза. Завареният договор от производство по несъстоятелност произтича от извършени действия преди посочената дата. При положение че законът не придава правопрекратяващ ефект на откритото производство по несъстоятелност по отношение на заварените договори, а предвижда реализация на правата и задълженията на банката посредством допустими правни средства (чл. 57 ал. 1 ЗБН), няма разумна причина действия, основани на обвързващ КТБ договор, да бъдат включени в очертаното ограничение. Това предполага освобождаване на банката от поети задължения, което обаче лишава договора от присъщата му функция – да осигури посрещане на заявените при сключването му насрещни интереси на страните. Ето защо и затруднението у КТБ да събере имуществото си, за да си осигури договорения ресурс за посрещане на дълговете си, не оправдава допълнителна имуществена тежест за длъжника (К.) – да плати при надежда да получи удовлетворение от събрани в производството по несъстоятелност средства въпреки осигурения ресурс за изпълнение на условен свой дълг. Подобен подход би противоречал и на справедливостта, а следователно изключва характеристиката допустимо правно средство за събиране вземанията на банката. От друга страна макар и законът да регламентира изрично реда за прихващане от страна на кредитор на банката, според настоящия състав няма пречка и банката вместо да се разпореди в погашение на определено със сметката за разпределение вземане с налична сума, да го прихване срещу свое вземане. В този смисъл следва да се разбира и нормата на чл. 59 ал. 5 ЗБН, която указва началния, но не определя крайния момент за осъществяване на прихващане от банката. Настоящият състав приема, че при отчитане на изрично указаното ограничение – прихващането да се ограничи до приспадащата се част от наличната сума, не се засягат интересите на останалите кредитори, за да бъде обхванато от забраната на чл. 3 ал. 2 изр. първо ЗБН. Както съдържанието, така и систематичното място на регламентиращите института норми определят прихващането като способ за погасяване на задължение. Това изключва изпълнение на нейни (на банката) парични задължения, независимо от начина на изпълнение по смисъла на чл. 3 ал. 2 изр. второ предл. последно ЗБН, Същевременно кредиторите се ползват от извършено прихващане. Списъкът на приети вземания легитимира кредитора в производството по несъстоятелност, но сам по себе си е негоден да утвърди подлежащо на изпълнение негово вземане. Както бе посочено вече всеки легитимиран по този ред кредитор е ангажиран да търпи конкуренцията на останалите, поради което и подлежащото на изпълнение вземане се установява по предписан в производството по несъстоятелност ред – със сметка за разпределение. Доколкото едва стабилизираната сметка за разпределение определя допустимия обхват на прихващането, синдикът не може да предприеме това действие преди указания момент. Без вземането на кредитора да е определено по размер в това специално производство то е лишено от характеристиката изпълняемост, което и в контекста на справедливото удовлетворяване на кредиторите налага обвързване на погасителния ефект със стабилизираната сметка за разпределение. Затова и настоящият състав не споделя съдебната практика, придаваща на одобрената сметка за разпределение обвързващо за банката задължение да плати. В резултат на извършено прихващане конкуренцията за подлежащата на разпределяне сума отпада, а тя остава налична и следователно – на разположение в това число и за последващо разпределение без нуждата кредиторите да разчитат на хипотетичното й събиране. Макар и изпълнението на насрещното задължение да е възможно и чрез насочването му върху отредената за кредитора сума, единствено допустимият ред за принудителна реализация извън производството по несъстоятелност остава индивидуалното принудително изпълнение. Това обаче само по себе си предполага допълнителни ресурси – време и разноски, неизбежно обременяващи масата на несъстоятелността (банката е освободена единствено от задължение да предплати пропорционални такси – чл. 62а ЗБН). Ето защо логично е да се приеме, че реализацията на насрещните вземания в производството по несъстоятелността обезпечава в максимална степен както интересите на банката и на нейния кредитор-длъжник, така и тези на останалите кредитори на банката. Единственото средство за постигане на очертания резултат се явява институтът на прихващане. Макар и прилагането му да предполага разпореждане с актив от имуществото на банката, доколкото води и до реципрочно намаление в пасива с гарантиран резултат – осигурена сума при спестени разходи, не води до дефицит, за да засегне целта, обусловила забраната по чл. 3 ал. 2 изр. първо ЗБН. Доколкото преценката дали и как да бъдат реализирани вземанията на банката е предоставена на синдика, съответно обусловените от нея действия и в частност предпочитанието това да стане чрез прихващане вместо с допълнителни разноски по реализация на вземанията в индивидуално принудително изпълнение и неясен резултат тази процедура според настоящия състав позволяват да бъдат отнесени към правомощието управление по смисъла на чл. 31, ал. 1 т. 3 предл. трето ЗБН. По тези съображения съдът приема, че синдикът като представител на банката е в състояние да извърши прихващане. Стана вече дума, че дори и правото на принудително изпълнение да е погасено по давност, това не препятства прихващането (чл. 103 ал. 2 вр. ал. 1 ЗЗД). Възниква обаче въпросът за времевите рамки за упражняване на това право. За разлика от общия закон ЗБН не признава запазване правата на управителните органи на банката в това число и да възрази за изтекла давност, а такова правомощие синдикът – единствен представителен орган, не притежава. Това обстоятелство обаче само по себе си не лишава от правно значение изтеклия период от време след настъпване на изискуемостта на вземанията било то и в рамките на висящо производство по несъстоятелност. Макар и специалният закон да не повелява изрично приложение на правилото от общото производството по несъстоятелност – чл. 685а ал. 1 изр. второ ТЗ, настоящият състав приема то да е изводимо от утвърдения принцип на справедливостта. Възможността кредиторът да наложи принудително изпълнение осмисля погасителната давност като последица от бездействието му. Както в общото производство, така и в производството по несъстоятелност на банка кредиторът е лишен от инициативност. Затова и няма логика разчитащият на удовлетворяване кредитор по единствено възможният ред в рамките на производството несъстоятелност, чието развитие не зависи от него, да не получи плащане, ако визираният от чл. 2 ал. 1 ЗБН възможно най-кратък срок за събиране имуществото на банката и осребряването му не се включи в общия давностен срок. Следователно макар и станало изискуемо при условията на чл. 23 ЗБН, изтеклият след този момент период от време в рамките на това производството по несъстоятелност бива лишено от правно значение. При очертания регулаторен механизъм настоящият състав приема, че на общо основание давност за вземанията на банка в несъстоятелност тече, но изтичането му не засяга правото на банката да противопостави на подлежащо на изпълнение вземане на кредитор на масата свое насрещно вземане. Ищецът твърди за ответника да не съществува вземане в размер на 2757530 евро поради погасяването му по давност. По изложените вече съображения погасеното по давност вземане продължава да съществува, но бива лишено от присъщата за субективното право възможност да бъде наложено принудително изпълнение. В случая не се установява нито предписани от закона действия от страна на КТБ, обуславящи прекъсване на давността, нито някое от водещите до лишаване от правно значение на изтеклия срок от време след настъпилата изискуемост на вземането. Не се установява и оспорваното вземане да е погасено на основание, различно от твърдяното. Прихващането като потестативно право за длъжника, овластяващо го да се освободи от свое задължение за реално изпълнение, го ангажира да конкретизира и насрещното си вземане, от чието изпълнение освобождава своя кредитор. Този ефект е мислим само при еднозначно идентифициране на предоставеното активно вземане вместо дължимото реално изпълнение на пасивното вземане. В тази насока и нормата на чл. 103 ал. 1 изисква двете вземания да са ликвидни – определени по основание и размер. Настоящият състав приема, че с оглед потестативния характер на прихващането нормата на чл. 76 ал. 1 изр. първо ЗЗД не може да намери приложение. Дори и хипотетично да се приеме за приложима обаче, регламентираният механизъм касае задълженията (пасивното вземане), а не активното вземане. Понеже става дума за разпореждане то не би могло да се предполага. Изявлението за прихващане, получено от ищеца на 02.10.2019 г., сочи на самостоятелни от правна гледна точка вземания – главница, акцесорно за нея вземане за неустойка, комисионни и такси. При тази индивидуализация не става ясно с кое именно свое вземане се разпорежда ответникът, поради което и изявлението не отговаря на критериите на чл. 103 ал. 1 ЗЗД, за да доведе до предписания от закона погасителен ефект. С последващите изявления, получени от ищеца съответно на 29.01.2021 г. и на 20.05.2021 г. еднозначно идентифицирано по основание и размер е вземане за неустойка. При тези обстоятелства съдът приема, че оспорваната в случая главница не е обхваната от компенсаторното изявление. Както бе посочено обаче изтеклата давност не погасява правото на вземане – то продължава да съществува. Установителният иск е призван да прекрати съдебен спор чрез прогласяване на действителното правно положение между страните, а в случая – посредством отричане на оспорваното право. Ищецът дължи да очертае обстоятелствата, от които извежда своята представа за несъществуващото право или тези, които смята да водят до погасяване на правото. Извън тези рамки обаче остава очертаването на действителното правно положение, което съдът дължи да огласи еднозначно. Ето защо настоящият състав приема за наложително да преосмисли практиката си като вместо несъществуване на право на вземане с указание за погасяването му по давност (налагащо допълнителна интерпретация за значението му), да прогласи за несъществуващо правото на принудително изпълнение по отношение на оспорваната част от главницата по процесния договор. Основателна е и тезата на ищеца, че не съществува вземане неустойка по договора. Както бе посочено вече тази претенция се основава на довод за обезпечено покритие на дълга по процесния договор чрез наличности по сметките на ищеца. Същевременно ищецът извежда това вземане от договорен между страните механизъм за формиране размер на вземане при просрочие на задължението. Макар и да произтича от постигнато съгласие оспорваното вземане не се свързва с предоставен кредитен ресурс, а с неизпълнено в срок задължение. Клаузата на чл. 5. /1/, както отбелязва и ищецът, се явява съставен елемент от договорения механизъм, поради което и не обосновава самостоятелно вземане за възнаградителна лихва. Ето защо и така очертаното вземане следва да бъде подведено под нормата на чл. 92 ЗЗД. Макар тази квалификация на оспореното вземане да не е указана изрично в доклада, произтича от обсъдени от страните обстоятелства. Законът допуска страни по договор да предвидят изначално механизъм за определяне размера на обезщетение при допуснато неизпълнение. В случая обаче страните са договорили механизъм за събиране на дълга при очертано от страните имущество, намиращо се под пряк контрол на ответника. Ответникът не се е възползвал въпреки обезпечената от ищеца възможност за това – съществуващи вземания срещу банката. След като при сключване на договора ищецът е могъл да разчита, че налични по сметките при КТБ средства ще бъдат усвоени за погасяване на евентуално явилия се дълг, а банката е била и надлежно оправомощена да се възползва от този ресурс, неосигурен от КТБ в нарушение на общото предписание на чл. 164 ал. 2 ЗЗД, КТБ, не се явява изправна по договора страна, за да търси обезщетение за неизпълнение. Вече стана дума, че изискваното реално плащане освен в противоречие на договорно утвърденото съдържание на правоотношението, води и до възлагане в тежест на длъжника на последиците от противоправното поведение на банката. Макар и разчитането с кредиторите на банката да предполага налични суми, ищецът няма ангажимент да гарантира изпълнението на задълженията на ответника, каквото предполага реалното изпълнение в случая. По тези съображения съдът приема, че ищецът не дължи реално изпълнение и съответно липсата му не обосновава отговорност за обезвреда в това число и при договореното съдържание. Неоснователна обаче е претенцията досежно вземанията за комисионни по процесния договор в размер от 724 761 евро. За да оспорва това вземане ищецът се погасява единствено на изтекъл период от време повече от три години. Ответникът не доказа обстоятелство, препятстващо придадения от закона погасителен ефект на обективно изтеклия период от време. При все това обаче настоящият състав приема, че следва да отчете изявлението за прихващане от страна на банката, довело до погасяване на самото вземане (а не на правото на принудително изпълнение). Търсеното в случая утвърждаване на действителното правно положение при възприетото от ищеца и отстоявано по делото съдържание предполага 1) вземането да съществува и 2) проявление на обстоятелствата, с които ищецът свързва погасяването му. В този смисъл при оспорване на относителното право на вземане правопогасяващото обстоятелство очертава основанието на предявения иск. С оглед нормата на чл. 6 ал. 2 ГПК съдът е ограничен от очертания от ищеца предмет на спора, но и ангажиран да го разреши при отчитане на всички факти, относими към действителното правно положение. Макар и изявлението за прихващане, достигнало до адресата си на 02.10.2019 г. да не сочи на определено по основание и размер активно вземане, последващото изявление (получено от ищеца на 29.01.2021 г.) конкретизира разпоредителното действие. Пасивното вземане на К. произтича по първата сметка за разпределение. По този ред е определена като подлежаща на плащане за ищеца сума в размер от 1 502 481.96 лева. Ответникът твърди сметката да е стабилизирана едва на 19.12.2019 г., а ищецът не сочи да е било налице условието по чл. 99 ал. 4 ЗБН, поради което и липсата на оспорване остава без правно значение. Макар и към този момент за част от активното вземане да е изтекъл период повече от три години (предвид периодично възникващите вземания за комисионни с произтичащо от това и поетапно настъпваща изискуемост), настоящият състав приема, че възможността за прихващане и с тази част не е отпаднала. Както бе посочено вече законът допуска прихващане с погасено по давност вземане като според настоящия състав спецификата на производството по несъстоятелност налага корективно тълкуване на чл. 103 ал. 2 ЗЗД. Забраната за изпълнение – доброволно или принудително, на определеното по основание и размер и изискуемо вземане на кредитора на масата на несъстоятелността, обяснява спирането на давността досежно вземанията на кредитора. При положение че законът не предписва спиране и по отношение вземанията на несъстоятелната банка такъв ефект не може да бъде извлечен и по тълкувателен път. Настоящият състав приема обаче, че при спрян давностен срок досежно вземането на кредитор, съвместяващ и качеството длъжник на банката, приложението на условието по чл. 103 ал. 2 ЗЗД – ако е могло да бъде извършено (прихващането) преди изтичане на давността, спрямо вземането на банката нарушава баланса в отношенията между страните – облагодетелства длъжника-кредитор на банката. Ако в условията на индивидуалното принудително изпълнение посоченото условие осигурява предвидимост на възможната принуда при универсалното принудително изпълнение условието осуетява прокламираната цел – справедливо удовлетворяване на кредиторите. Именно в отстояване на този общ интерес нормата на чл. 3 ЗБН утвърждава приоритета му пред частния интерес на лицето, получило актив на банката не по установения от закона ред. Кредиторите се ползват от защитата по чл. 3 ЗБН спрямо външни за производството по несъстоятелност лица, но няма разумна причина да бъде зачетено облагодетелстване на конкуриращ ги кредитор. От друга страна обусловената изпълняемост на вземането на кредитора от стабилизирането на одобрената сметка лишава и банката от възможност да се възползва от предвиден от правния ред погасителен способ с реална икономическа полза за масата на несъстоятелността спрямо индивидуалното принудително изпълнение. Предвид необходимостта от еднозначна индивидуализация на двете насрещни вземания неопределеното по размер пасивно вземане е негодно да осигури компенсаторен ефект и изявление в тази насока се оказва безпредметно. Същевременно изготвянето на сметка за разпределение е в пряка зависимост от ефективно събрана сума – обстоятелство, което стои извън контрола на банката. Дори да се приеме, че банката е в състояние да противопостави своите вземания макар и подлежащите на изпълнение насрещни вземания да не са установени по размер, след като пасивното вземане не е точно индивидуализирано, компенсаторният ефект е невъзможен. Предвид несигурния ефект и от евентуално индивидуално принудително изпълнение (с оглед възможността да бъде противопоставено възражение за прихващане от кредитора) реализацията на вземането на банката не е гарантирана. При тези съображения настоящият състав приема, че за разлика от общия ред на прихващане, където моментът на изявлението пряко произтича от свободната воля на прихващащия, в универсалното принудително изпълнение той зависи от обстоятелства извън прекия контрола на банката. След като реализацията на произтичащите от вземането права включително и чрез упражняване на възражение за прихващане не е осигурена, препятствайки и постигането на специфичната цел – справедливо удовлетворяване на кредиторите, съобразно правилото на чл. 5 ГПК вр. чл. 46 ал. 2 ЗНА настоящият състав приема за наложително съответно приложение на нормата на чл. 103 ал. 2 ЗЗД чрез изключване на предвиденото условие. Необходимо, но и достатъчно е наличие на определени по основание и размер на срещни вземания, от които вземанията на банката да е изискуемо, за да настъпи погасителния ефект. Повдигнатият извънсъдебно спор досежно вземането за комисионни се свързва с прекратена дейност на предприятието. Това оспорване обаче е неоснователно. Съгласно чл. 1./8/ „а“ от договора основание за това вземане се явява поетият ангажимент по договора. Установи се и че в изпълнение на този си ангажимент КТБ е заложила собствени средства пред Commerzbank AG, а при положение, че не е усвоила своевременно сумите от сметките на ищеца, необоснован се явява доводът за обезпечаване на гаранцията със собствени на ищеца средства. Следователно основание за това вземане се явява ангажирания актив на банката за изследвания от съдебно-икономическата експертиза период. Както е посочено и в ТР № 1/2020 на ОСГТК на ВКС повдигнатият спор сам по себе си не компрометира ликвидността на вземането. Пречка да настъпи ликвидност се явява едва невъзможността вземането да бъде определено по основание и размер. Без значение остава кога ликвидността ще бъде утвърдена било чрез признаване на задължението, било в съдебен процес. По силата на чл. 104 ал. 2 ЗЗД погасителният ефект настъпва към момента на припокриване на насрещните вземания при очертаните с чл. 103 ал. 1 ЗЗД характеристики – ликвидни (определени по основание и размер) и изискуеми (с проявила се възможност за принудителна реализация за активното вземане и възможност за изпълнение по отношение на пасивното вземане). Спестената реализация на активното вземане овластява кредитора да се противопостави на реално изпълнение на насрещно вземане включително и когато възможността самият той да го наложени принудително е погасена по давност. В тази хипотеза кредиторът-длъжник няма причина да изисква изпълнение, ако самият той си е спестил такова спрямо своя длъжник, предпочел да не търси реализация на своето вземане. Макар и нормата на чл. 104 ал. 1 изр. второ ЗЗД да свързва допустимото условие със съдебно производство, не утвърждава съдебния ред като единствено възможен за реализация на прихващането като няма пречка то да бъде противопоставено както на всяка претенция, изискваща признание на определено вземане. Независимо от факта, че в този процес ищецът не търси реализация на свое вземане, а отрича съществуване на право у ответника, настоящият състав не намира причина да игнорира установените в случая факти, рефлектиращи върху съществуването на процесното вземане. Паричните вземания са еднородни – отразяват измерител на стойност, изразени в конкретна парична единица, съставляваща законно платежно средство. На тази основа и прихващането предполага съотнасяне на противопоставените стойности на база обменен курс. При нормативно утвърдено съотношение между лев и евро пасивното вземане от 1 502 481.96 лева. превишава по размер противопоставеното му активно вземане от 724 761 евро равностойно на 14175093 лева, поради което и с оглед правилото на чл. 104 ал. 2 ЗЗД процесното вземане се явява погасено чрез прихващане към момента на стабилизиране на първата частична сметка за разпределение. Съдът е обвързан от заявеното искане за защита, ограничено в случая до отричане правото на принудително изпълнение, изводимо и от обстоятелствата, обуславящи несъществуването му. По аргумент от чл. 5 ГПК обаче съдът не е обвързан от дадената интерпретация на фактите, а дължи на собствено основание да ги подведе под приложимия закон според придадения му смисъл. След като вземането за комисионни е погасено поради изпълнение, не е налице твърдяното от ищеца правно положение. По изложените съображения настоящият състав приема предявения иск за неоснователен. По разноските Ищецът е в правото си да получи поисканите и доказано заплатени в процеса разноски до приключване на устните състезания съразмерно на уважената част от исковете. Съдът констатира допусната грешка при остойностяване на дължимата държавна такса като разликата следва да бъде събрана по реда на чл. 77 ГПК. Ответникът по правило е в правото си да получи направените и доказани по делото разноски съразмерно на отхвърлената част от иска. С оглед продължения срок за представяне на доказателство при очертано съдържание и предназначение – заплащане на определени в последното заседание разноски, следва да бъде отчетена и допълнително внесената сума. Мотивиран от изложеното съдът