Решение № 205 от 28.3.2023 г. на Апелативен съд - София по дело № 1024/2022 г.

Производството е по реда на чл.258 и сл. от ГПК.

С Решение № 92 от 31.08.2022г., постановено по търг. дело №237/2017 г., Софийски окръжен съд е осъдил Община Мирково, област София да заплати в полза на „Крам комплекс груп“АД/н/ по сметка с IBAN ••• на назначения ликвидатор П. Б. К., сумата от 878 231, 83 лева, съставляваща вземане на „Крам комплекс груп“АД/н/ към община Мирково, произтичащо от договор № 77/29.06.2010г. за извършване на строително- монтажни работи на обект „Водоснабдяване на село Мирково- реконструкция и модернизация- 2 етап“, което вземане е заложено в полза на „Обединена българска банка“АД по договор за особен залог от 27.07.2011г., вписан в ЦРОЗ с разпореждане за вписване № 2011072702110, възложено за събиране на ОББ АД, съгласно пристъпване към изпълнение по ЗОЗ, вписано в ЦРОЗ под номер 2012101800086, ведно със законната лихва върху сумата, считано от 21.11.2017г. до окончателното й заплащане, както и на основание чл.78, ал.1 ГПК разноски по делото в размер на 54 813, 91 лева, както и разноски на „Крам комплекс груп“АД/н/ разноски в размер на 20 000 лева.

Срещу така постановеното решение е подадена въззивна жалба от Община Мирково, област София, с която се обжалва първоинстанционното решение като неправилно, иска се да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което предявеният иск да бъде отхвърлен като неоснователен по съображения, които са подробно изложени във въззивната жалба.

Твърди се на първо място във въззивната жалба, че са допуснати нарушения от първата инстанция на съдопроизводствените правила изразяващи се отказ от допускане на своевременно направени и относими към предмета на спора доказателствени искания. Твърди се, че с оглед логиката на дадените от САС указания за конституиране като съищец на „Крам комплекс груп“АД/н/ е да се извършат отново всички процесуални действия, следващи предявяването на исковата молба, която вече е с нов напълно различен петитум, в т.ч. размяна на книжа по делото, в които страните да обосноват повторно становищата си и с оглед на новия петитум да представят писмени доказателства и да направят доказателствени искания. Очевидно е според жалбоподателя, че промяната на петитума е довела до съществена промяна в процесуалното поведение на всички страни по делото, поради което и процесуална преклузия не следва да се счита да е възникнала по отношение на защитните възражения на ответника и възможността да се направят доказателствени искания в тяхна подкрепа.

Съответно допуснатите от съда процесуални нарушения са довели и до неправилно изясняване на фактите по спора.

На първо място, СОС неправилно е приел за установено, че с Договора за кредитна линия от 14.01.2010г. банката е предоставила на „Крам комплекс груп“АД средства в режим на кредитна линия с максимален размер на усвояване от 12 500 000 лева. Сочи се, че изводите на вещото лице ССЕ, че такава сума била предоставена от банката на съищеца бил необоснован тъй като при изготвяне на заключението на вещото лице не били предоставени от банката първичните счетоводни документи от които да е видно реалното усвояване на кредита. По тази причинна именно жалбоподателят поискал при повторното разглеждане на делото нова експертиза със същата задача, но неоснователно това искане било счетено от съда за преклудирано.

Сочи се също така, че СОС неправилно е приел за установено, че с уведомление изх.

№ 335/28.07.2011г. на ОББ, входирано в деловодството на банката на 28.07.2011г., заложният кредитор е уведомил по реда на чл.17 от ЗОЗ въззивния жалбоподател за учредения в полза на банката особен залог. Твърди се, че от текста на пълномощното не можело да се направи обосноват извод, че лицето от което изхожда изявлението - М. К. Ц., директор на ОББ АД- Бизнес център „София- запад“ е било действително надлежно упълномощено от законните представители на банката да прави точно такива изявления от името на ОББ.

СОС неправилно бил приел също така и за установено, че банката е надлежно уведомила Община Мирково по реда на чл.33, ал.1 от ЗОЗ за извършването на пристъпване към изпълнение. Неправилно съдът бил приел, че уведомяването било надлежно извършено със съобщението от 19.10.2012г., подписано от П. Н. С., тъй като на това лице в кръга на предоставените му по силата на пълномощно с нотариална заверка на подпис и съдържание от 10.08.2011г. не е предвидено упълномощаване за извършване на точно такива действия.

Предвид така неизяснената фактическа страна по спора съдът е достигнал до погрешни правни изводи относно наличието на целия фактически състав за отговорността на ищеца като задължено лице по чл. 44а от Закона за особените залози.

Освен горното въззивният жалбоподател е заявил и че поддържа вече направените по повод на първото разглеждане на спора възражения за нищожността на договора за особен залог поради невъзможен предмет като твърди, че към датата 27.07.2011г. на която е сключен договора, „Крам комплекс груп“АД не е притежавала нито настоящи, нито бъдещи вземания/ в т.ч. и такива за евентуални неустойки, дължими от община Мирково/, произтичащи от Договор № 77/29.06.2010г., които да са на стойност 3 686 181, 43 лева, във всеки един момент от действието на договора.

Неправилни били и изводите на съда относно липсата на нормативна забрана за община Мирково да плати на лице, различно от „Крам комплекс груп“АД. Без да оспорва плащането в полза на „Крам комплекс груп“АД въззивният жалбоподател твърди, че то е било извършено при стриктно спазване на нормативно установения ред за усвояване на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013г., като действащите в тази насока нормативни документи категорично забранявали плащането да се извърши на лице различно от бенефициера и изпълнителя на договора за обществена поръчка- т.е на, „Крам комплекс груп“АД.

Позовава се на изискването на чл.4, т.3 от ПМС № 59/2011г., че се одобряват само плащания за предварително проверени и одобрени от ДФ Земеделие – Разплащателна агенция, разходи към изпълнителите по съответните проекти и се отхвърля всяко друго наредено плащане. Тълкувайки тази норма въззивният жалбоподател счита, че съществува нормативна забрана банката като заложен кредитор, респ. депозитарят по изпълнението, да получат каквото и да било плащане по договора, имащо за произход на средствата имащи характер на безлихвен заем от държавния бюджет.

Извършена е размяна на книжата съгласно изискванията на чл.263, ал.1 ГПК, като по делото въззиваемите страни Обединена българска банка АД и „Крам комплекс груп“АД/н/ са заявили становище за неоснователността на въззивната жалба.

Софийски апелативен съд, намира, че въззивната жалба като подадена в законоустановения срок и срещу подлежащ на инстанционен контрол съдебен акт, е процесуално допустима. След като прецени доводите на страните и събраните по делото доказателства, съобразно изискванията на чл.235 от ГПК във вр. с чл.269 от ГПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Въззивната жалба е процесуално допустима – същата е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 от ГПК, изхожда от легитимирана страна, имаща право и интерес от обжалване, насочена е срещу валиден и допустим съдебен акт, подлежащ на обжалване.

Производството пред първостепенния съд е образувано по искова молба на Обединена българска банка АД, с която са предявени обективно съединени искове с правно основание чл. 75, ал. 1 от ЗЗД вр. с чл. 44а ЗОЗ и чл. 86, ал. 1 ЗЗД срещу Община Мирково за заплащане на сумата от 878 231, 83 лева, съставляващи вземане, възложено за събиране на "Обединена българска банка“ АД, съгласно пристъпване към изпълнение по ЗОЗ, вписано в ЦРОЗ с вписване номер 2012101800086 от 18.10.2012 г., по сметка на назначения депозитар П. К., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на подаване на исковата молба - 21.11.2017 г. до окончателното изплащане, и при условията на евентуалност иск по чл. 49 ЗЗД във вр. с чл. 45, ал. 1 ЗЗД, Община Мирково да заплати исковата сума от 878 231, 83 лева, като обезщетение за имуществени вреди от непозволено увреждане, изразяващо се в извършване на незаконосъобразни плащания, извършени в нарушение на задълженията на третото задължено лице по ЗОЗ, по Договор № 77 от 29.06.2010 г. за извършване на строително-монтажни работи на обект "Водоснабдяване на село Мирково - реконструкция и модернизация - етап II, сключен между ответника Община Мирково като възложител и „Крам комплекс груп“АД като изпълнител, вземанията по който са заложени в полза на "Обединена българска банка“ АД, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на депозиране на исковата молба в деловодството на съда - 21.11.2017 г. до окончателното й изплащане, (виж уточняваща молба вх. № 11379/22.12.2018 г. ).

Претендират се и направените по делото разноски.

В исковата си молба ищецът ОББ е заявил, че е кредитор на „Крам комплекс груп“АД/н/ по Договор за кредитна линия от 14.01.2010 г., по силата на който банката предоставила на кредитополучателя средства, в режим на кредитна линия, с максимален лимит на усвояване в размер на 12 500 000лв.

За обезпечаване на вземанията на банката по Договора за кредитна линия от 14.01.2010 г., кредитополучателят „Крам комплекс груп“АД е учредил особен залог върху свои вземания на обща стойност 3 686 181, 43лв., произтичащи от Договор № 77 от 29.06.2010 г. за изпълнение на строително-монтажни работи на обект: "Водоснабдяване на село Мирково - реконструкция и модернизация - II етап", сключен между ответника Община Мирково в качеството му на възложител и "Крам комплект груп“ АД /в несъстоятелност/ като изпълнител. Договорът за особен залог върху вземанията на изпълнителя по договора с Община Мирково бил сключен между ищцовата банка и залогодателя на 27.07.2011 г. и вписан в ЦРОЗ с разпореждане за вписване номер 2011072702110.

Ищецът твърди, че Банката уведомила Община Мирково за учредения в нейна полза особен залог на вземания с уведомление изходящ № 000335/28.07.2011 г. (чл. 17 от ЗОЗ), което било получено от ответника и заведено в деловодството му с входящ № РД-17-04-1 от 28.07.2011 г. Ищецът твърди, че кредитополучателят "Крам комплект груп АД /в несъстоятелност/ не изпълнил задължението си за връщане на предоставения банков кредит, поради което банката се възползвала от дадената от закона възможност и вписала пристъпване към изпълнение по отношение на заложените в нейна полза активи.

Ищецът твърди, че "ОББ" АД, вписала пристъпване към изпълнение в ЦРОЗ и по учредения в нейна полза особен залог на вземания, произтичащи от сключения между ответника Община Мирково и "Крам комплекс груп" ЕАД Договор № 77 от 29.06.2010 г. за изпълнение на строително-монтажни работи на обект: "Водоснабдяване на село Мирково - реконструкция и модернизация - II етап", отразено с вписване № 2012101800086 от 18.10.2012 г. Твърди още, че със съобщение по чл. 33, ал. 1 ЗОЗ - уведомление изходящ № 220-ПК- 1333/19.10.2012 г. на "ОББ" АД, заложният длъжник "Крам комплекс груп" АД бил уведомен за извършеното пристъпване към изпълнение по реда на ЗОЗ по отношение на заложените вземания.

Съобщението по чл. 33, ал. 1 ЗОЗ е изпратено и връчено ответника Община Мирково с разписка за доставяне на 23.10.2012 г., поради което и на основание чл. 34, т. 2 във вр. с чл. 44а, ал. 2 и 3 от ЗОЗ, следва да се счита, че банката поканила третото задължено лице и настоящ ответник – Община Мирково да извършва всички дължими плащания по договора, от който произтичат заложените вземания, по посочена банкова сметка на депозитаря, открита в ОББ.

Ищецът твърди, че от датата на уведомлението по чл. 34, т. 2 от ЗОЗ до настоящия момент ответникът Община Мирково не е извършил никакви плащания по посочената сметка на депозитаря.

Ищецът излага съображения, че плащания по обект: "Водоснабдяване на село Мирково - реконструкция и модернизация - II етап" са били извършени от, но не по посочената сметка на депозитаря П. К., а по друга сметка, открита на името на залогодателя "Крам комплекс груп" ЕАД, като общият размер на преведената сума бил 878 231, 83 лв. извършени, както следва:

• на дата 22.11.2012 г. - сумата 858 274, 48 лв., с основание на превода "СМР по фактура 1252 от 31.07.2012 г. ";

• на дата 22.11.2012 г. - сумата 19 957.35 лв. - с основание на превода "СМР по фактура 1284 от 19.10.2012 г. ".

След превеждането на посочените средства по сметката на "Крам комплекс груп" ЕАД, длъжникът веднага ги наредил в полза на други лица и сумите са излезли от патримониума на длъжника.

Твърди, че посочените преводи са били извършени от третото задължено лице Община Мирково след като е бил уведомен за пристъпването към изпълнение от страна на банката върху заложеното имущество, поради което поддържа, че залогодателя "Крам комплекс груп" ЕАД е нямал правото да получи тези суми, по аргумент от чл. 44а от ЗОЗ. Поддържа, че след пристъпването към изпълнение, ако изпълнението се насочва върху вземане на залогодателя, заложният кредитор има правото да уведоми третото задължено лице за започването на изпълнението, като на предвидените в закона мерки е запазване на заложеното имущество. Твърди, че в конкретния случай това се изразява в забраната на третото задължено лице, настоящ ответник, да извършва плащания по заложеното вземане към залогодателя, след получаване на уведомлението по чл. 33 от ЗОЗ, вр. чл. 34, т. 2 ЗОЗ. Както и, че от момента на получаването му последното има задълженията на пазач спрямо дължимата от него сума и от този момент за него е налице забрана да предава дължимата сума на залогодателя.

Ето защо ищецът твърди, че за него, в качеството му на вписал пристъпване към изпълнение заложен кредитор на залогодателя е налице правен интерес да предяви настоящия осъдителен иск за осъждане на длъжника по заложеното вземане Община Мирково да заплати в полза на „Крам комплекс груп“АД/н/ по сметката на назначения депозитар П. Б. К., сумата от 878 231, 83 лева, съставляваща вземане на „Крам комплекс груп“АД/н/ към община Мирково, произтичащо от договор № 77/29.06.2010г. за извършване на строително-монтажни работи на обект „Водоснабдяване на село Мирково- реконструкция и модернизация 2 етап“, което вземане е заложено в полза на ОББ по договор за особен залог от 27.07.2011г., вписан в ЦРОЗ с разпореждане за вписване № 2011072702110, възложено за събиране на ОББ съгласно пристъпване към изпълнение по ЗОЗ, вписано в ЦРОЗ с номер № 2012101800086, ведно със законната лихва върху сумата, считано от предявяването на исковата молба до окончателното изплащане на сумата/ уточнителна молба на ищеца от 18.10.2021г., съобразена със задължителните по отношения на първоинстанционния съд указания на САС за отстраняване на съществуващата първоначална нередовност на исковата молба/.

При условията на евентуалност и ако предявеният главен иск с правно основание чл. 75, ал. 1 от ЗЗД вр. с чл. 44а ЗОЗ бъде отхвърлен се иска ангажиране отговорността на ответника на деликтно основание- чл.49 във вр. с чл.45 ЗЗД.

Ответникът Община Мирково, чрез процесуалния му представител адв. С. в срока за отговор на исковата молба е заявил, че оспорва предявените искове като неоснователни.

Оспорил е твърдението на ищеца, че "ОББ" АД е кредитор на „Крам комплекс груп“ЕАД по силата на Договор за кредитна линия от 14.01.2010 г., както и че е предоставила на кредитополучателя средства, в режим на кредитна линия, с максимален лимит на усвояване в размер на 12 500 000 лева.

На следващо място ответникът твърди, че договорът за особен залог, вписан в ЦРОЗ с разпореждане за вписване номер 2011072702110, за обезпечаване на вземанията на банката по Договор за кредитна линия от 14.01.2010 г., сключен на 27.07.2011 г. между "ОББ" АД и „Крам комплекс груп“ЕАД, с който кредитополучателят е учредил особен залог върху свои вземания на обща стойност 3 686 181, 43 лв., произтичащи от Договор № 77 от 29.06.2010 г. за изпълнение на строително-монтажни работи на обект: "Водоснабдяване па село Мирково — реконструкция и модернизация - II етап", сключен между ответника Община Мирково в качеството му на възложител и "Крам комплекс груп" ЕАД като изпълнител, е нищожен, поради невъзможен предмет. Нищожността се изразявала в това, че към момента на сключването на договора за особен залог на 27.07.2011г. договорът между община Мирково и „Крам комплекс груп“ЕАД бил прекратен поради неговото пълното изпълнение, изразяващо се в това, че на 22.06.2011 г., Община Мирково била заплатила на "Крам комплекс груп ЕАД сумата 737 236, 24лв.Ето защо ответникът твърди, че на 27.07.2011 г., "Крам комплект груп ЕАД не е притежавало настоящи и бъдещи вземания дължими по същия договор, вкл. и такива за неустойки, които да са на стойност 3 686 181, 43 лв., във всеки един момент от действие на договора.

На следващо място ответникът, по твърдението на ищеца, че в изпълнение на разпоредбата на чл. 17 от ЗОЗ, "ОББ" АД е уведомила Община Мирково за учредения в полза на банката особен залог на вземания с уведомление, изходящ № 000335/28.07.2011 г., излага, че уведомлението е получено от ответника и е заведено в деловодството му с входящ №РД-17-04-1 от 28.07.2011 г., но счита същото недействително, поради това, че изхожда от лице без представителна власт и твърди, че то не е непородило твърдените от ищеца последици.

Поддържа, че за да бъде реализирана процедурата по изпълнение на заложеното имущество, не е достатъчно заложният кредитор единствено да уведоми третото задължено лице, че е налице договор за залог, а да е заявил в ЦРОЗ, че пристъпва към изпълнение и да извести залогодателя за започване на изпълнението, като съобщението следва да е в писмена форма и да съдържа визираните в чл. 33, ал. 1 от ЗОЗ реквизити. А заложният кредитор да пристъпи към удовлетворяване на вземането си, след като взел мерките за запазване на имуществото по чл. 32, ал. 4 и чл. 34 от ЗОЗ.Ответникът твърди, че в настоящият случай, ищецът е заявил за вписване в ЦРОЗ пристъпването към изпълнение, но не изпълнил задължението си да уведоми длъжника и трето задължено лице за пристъпването към изпълнение.

Твърди, че с исковата молба не са представени никакви доказателства, установяващи уведомяването на длъжника по особения залог, тъй като върху приложеното от ищеца уведомление по чл. 33, ал. 2 от ЗОЗ до длъжника липсва отбелязване да е получено от залогодателя-длъжник, както и доказателства, че ответната община, като трето задължено лице е получавала уведомление по чл. 33, ал. 1 от ЗОЗ, поради това, че от документа, с който ищецът твърди, че е уведомил Община Мирково било видно, че на лицевата му част е изписан ръкописно само изходящ номер на банката, липсва печат за входиране в общината и няма подпис или каквото и да било отбелязване, удостоверяващо надлежното получаване на това уведомление. А относно приложената към уведомлението обратна разписка, твърди, че същата не представлява доказателство за получаването му, доколкото в нея няма изрично отбелязване, че с нея е изпратено точно това уведомление, касаещо процесния договор.

С оглед на така изложеното ответникът твърди, че ищецът "ОББ" АД не се е легитимирал надлежно като лице, овластено от закона, и имащо право да получи вземането, поради което и че за Община Мирково не е било възникнало задължението да плаща на друго лице, различно от "Крам комплекс груп“ ЕАД, поради което счита исковете за напълно неоснователни.

На следващо място ответникът твърди, че "ОББ" АД незаконосъобразно е вписала пристъпване към изпълнение в ЦРОЗ по учредения в нейна полза особен залог на вземания, произтичащи от сключения между ответника Община Мирково и "Крам комплекс груп“АД "Договор № 77 от 29.06.2010 г. за изпълнение на строително-монтажни работи. Твърди, че банката се е възползвала от възможността да впише пристъпване към изпълнение по отношение на заложените в нейна полза активи в резултат от осчетоводяване на цялото задължение по Договора за кредитна линия от 14.01.2010 г. като предсрочно изискуемо, без обаче такава предсрочна изискуемост да е била надлежно обявена от страна на банката.

Поддържа, че осчетоводяването на цялото задължение по процесния договор за кредитна линия като предсрочно изискуемо не е достатъчно за законосъобразното пристъпване към изпълнение в ЦРОЗ по учредения в нейна полза особен залог на вземания, произтичащи от сключения между ответника и "Крам комплекс груп ЕАД Договор № 77 от 29.06.2010 г. за изпълнение на строително-монтажни работи, с аргументи, че вземането, произтичащо от договор за банков кредит, става изискуемо, ако кредиторът е упражнил правото си да направи кредита предсрочно изискуем и в случай, че предсрочната изискуемост е уговорена в договора при настъпване на определени обстоятелства или се обявява по реда на чл. 60, ал. 2 от Закона за кредитните институции, правото на ищцовата банка следва да е упражнено преди банката да се възползва от уредната в ЗОЗ възможност и да впише пристъпване към изпълнение по отношение на заложените в нейна полза активи, като кредиторът трябва да е уведомил длъжника за обявяване на предсрочната изискуемост на кредита.

Поради това, че банката не е уведомила длъжника за намерението си да обяви предсрочната изискуемост на кредита, счита че соченото обстоятелство е довело до незаконосъобразност на предприетите от нея действия по вписване на пристъпване към изпълнение, съответно на самото изпълнение по реда на ЗОЗ, по отношение на заложените в нейна полза активи.

Независимо от така изложените аргументи, ответникът прави възражение за изтекла погасителна давност, с твърдения, че дори и правото на ищцовата банка да е валидно възникнало по чл. 44а от ЗОЗ да събере вземанията си по процесния договор от 29.06.2010 г., то същото е погасено по давност, поради неупражняването му в срока по чл. 110 от ЗЗД. Поради това, че плащанията на залогодателя - длъжник са извършени на 22.11.2012 г., твърди, че общата 5-годишна погасителната давност ищецът да предяви настоящия иск е изтекла на 22.11.2017 г. По делото е постъпил писмен отговор от новоконституирания ищец „Крам комплекс груп“АД/н/, чрез синдика му В. С., в което се заявява становище, че ищецът Община Мирково няма правото да заявява възражения основани на договора за кредит, които са строго лични и принадлежат единствено на кредитополучателя, доколкото община Мирково е трето за това правоотношение лице, а съгласно чл. 21, ал.1 от ЗЗД договорите имат релативно действие и пораждат действие за трети лица само в предвидените със закон случаи.

За установено от фактическа страна, настоящият съдебен състав намира следното:

Установява се от представения по делото и приет като доказателство Договор за кредитна линия от 14.01.2010 г., че по силата на същия Обединена българска банка АД е предоставила на кредитополучателя „Крам комплекс груп“АД парични средства, в режим на кредитна линия, с максимален лимит на усвояване в размер на 12 500 000 лева.

За обезпечаване на вземанията на банката по Договора за кредитна линия от 14.01.2010 г., кредитополучателят "Крам комплекс груп“ АД е учредил особен залог върху свои вземания на обща стойност 3 686 181, 43лв., произтичащи от Договор № 77 от 29.06.2010 г. за изпълнение на строително-монтажни работи на обект: "Водоснабдяване на село Мирково - реконструкция и модернизация - II етап", сключен между ответника Община Мирково в качеството му на възложител и "Крам комплекс груп" АД като изпълнител.

Договорът за особен залог върху вземанията на изпълнителя "Крам комплекс груп" АД по договора с Община Мирково е бил сключен между "Обединена българска банка" АД и залогодателя "Крам комплекс груп“ АД на 27.07.2011 г., вписан в ЦРОЗ с разпореждане за вписване номер 2011072702110.

Установява се, че "Обединена българска банка“ АД е уведомила Община Мирково за учредения в нейна полза особен залог на вземания с уведомление, изходящ № 000335/28.07.2011 г. (чл. 17 от ЗОЗ), което било получено от Община Мирково и заведено в деловодството му с входящ № РД-17-04-1 от 28.07.2011 г. Видно от представеното извлечение от ЦРОЗ, че с вписване под номер № 2012101800086 от 18.10.2012г. е отразено вписване на пристъпване към изпълнение в ЦРОЗ и по учредения в нейна полза особен залог на вземания, произтичащи от сключения между ответника Община Мирково и "Крам комплекс груп" ЕАД Договор № 77 от 29.06.2010 г. за изпълнение на строително-монтажни работи на обект: "Водоснабдяване на село Мирково - реконструкция и модернизация - II етап".

Със съобщение по чл. 33, ал. 1 ЗОЗ - уведомление изходящ № 220-ПК- 1333/19.10.2012 г. на "ОББ" АД, заложният длъжник "Крам комплекс груп" ЕАД бил уведомен за извършеното пристъпване към изпълнение по реда на ЗОЗ по отношение на заложените вземания.

Не се спори, а и се установява, че съобщението по чл. 33, ал. 1 ЗОЗ е изпратено и връчено на ответника Община Мирково с разписка за доставяне на 23.10.2012 г., поради което на основание чл. 34, т. 2 във вр. с чл. 44а, ал. 2 и 3 от ЗОЗ, Банката поканила третото задължено лице и настоящ ответник – Община Мирково да извършва всички дължими плащания по договора, от който произтичат заложените вземания, по посочена банкова сметка, открита в "Обединена българска банка" АД. По делото е представена и е приета като доказателство обратната разписка за доставяне на уведомлението.

В производството пред първоинстанционния съд е разпитана като свидетел Н. Щ.- служител на Община Мирково в служба „деловодство“, която е потвърдила получаването на пратката с подписа си.

Не е се спори, а и се установява, че с решение № 200 от 16.12.2013 г. по т.д.н. № 24/2013 на СОС по отношение на „Крам комплекс груп“АД е открито производство по несъстоятелност. С решение № 125 от 09.12.2015 г. по същото дело "Крам комплекс груп" ЕАД е обявен в несъстоятелност, като вземанията по Договор за кредитна линия от 14.01.2010 г. на "Обединена българска банка" АД за 19273378, 21лв. са приети, като с частична сметка разпределение № 1 от 12.05.2017 г. е удовлетворена за 30000лв. или 0, 16%.

В производството пред първата инстанция е допуснато изслушване на съдебно- счетоводна експертиза, видно от заключението на която Община Мирково е направила плащания по обект: "Водоснабдяване на село Мирково - реконструкция и модернизация - II етап" по сметка, открита на името на залогодателя "Крамкомплекс" ЕАД, като общият размер на преведената сума бил 878 231, 83 лв. извършени, както следва:

• на дата 22.11.2012 г. - сумата 858 274, 48 лв., с основание на превода "СМР по фактура 1252 от 31.07.2012 г. ";

• на дата 22.11.2012 г. - сумата 19 957, 35 лв. - с основание на превода "СМР по фактура 1284 от 19.10.2012 г. ".

Заключението на вещото лице е че за периода 01.10.2012 г. до 31.07.2014 г. ответникът Община Мирково не е извършил никакви плащания по посочената сметка на депозитаря.

При така установената фактическа обстановка и с оглед правомощията си по чл. 269 от ГПК, настоящият съдебен състав намира от правна страна следното:

Обжалваното решение е правилно, като въззивният съд като цяло споделя мотивите на обжалваното решение, поради което и на осн. чл.272 ГПК препраща към тях. Независимо от това следва да се добави и следното:

На първо място, неоснователни са доводите на въззивния жалбоподател за неправилност на първоинстанционното решение, основани на това, че са допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, изразяващи се в това, че е бил лишен от възможността да ангажира доказателствени искания в подкрепа на правоизключващите възражения срещу иска, както са заявени от него в отговора на исковата молба- за липса на облигационно вземане на заложния кредитор и за неизпълнение на цялостния фактически състав на разпоредбата на чл. 44а от ЗОЗ за пристъпване към изпълнение на вземане.

Както вече настоящият съдебен състав с определението по допускане на доказателствата от 8.12.2022г. е имал повод да подчертае, направените с въззивната жалба доказателствени искания- за изслушване на нова съдебно-счетоводна експертиза; за издаване на съдебни удостоверения; за представяне на оригиналите на представени по делото преписи заедно с осигуряване възможността за оспорване на истинността на оригиналите по реда на чл.193 ГПК след тяхното представяне от насрещната страна правилно са били прецени от първата инстанция като неоснователни поради настъпилата към момента на посочването им за събиране процесуална преклузия. Правилно първата инстанция е приела, че при повторното разглеждане на делото за двете главни страни, които са били конституирани в надлежните си процесуални качества още при първоначалното разглеждане на делото- ОББ в качеството на ищец и община Мирково, като ответник е била налице настъпила процесуална преклузия по отношение на възраженията и доказателствените искания, които те са могли да сторят до този момент. След този момент- при повторното разглеждане на делото след връщането му от въззивната инстанция за конституирането на „Крам Комплекс груп“АД/н/ като съищец на първоначалния такъв ОББ, по отношение на вече конституираните като главни страни ОББ и въззивния жалбоподателя „Крам Комплекс груп“АД/н/ ще е настъпила вече процесуална преклузия за представяне на нови доказателства и за релевиране на нови доказателствени искания като тези процесуални възможности за упражняването на правото на защита са били на разположение и на двете главни страни и същите са могли да ги упражнят още при първоначалното разглеждане на делото в предвидените преклузивни срокове. След това при повторното разглеждане на делото те са могли да твърдят и сочат за събиране само нововъзникнали или новоузнати писмени доказателства, какъвто характер нямат посочените от жалбоподателя.

Преценявайки, че тези доказателствени искания са преклудирани правилно първоинстанционният съд е отказал събирането им.

Предвид изложеното по-горе настоящият съдебен състав намира, че не са налице сочените от жалбоподателя нарушения на съдопроизводствените правила при отказа за допускане за събиране на горепосочените доказателства, които да са довели до неизясняване на спора от фактическа страна и което да има крайна последица неправилност на постановеното решение.

Предвид горното и с оглед на събраните и обсъдени по-горе писмени доказателства, както и от заключението на приетата и неоспорена от страните ССЕ въззивният съд намира за безспорно установено обстоятелството, че в полза на въззиваемия ищец е съществувало право на частно изпълнение, което да е с източник процесния договор за особен залог върху вземанията на „Крам Комплекс груп“АД/н/, произтичащи от сключения с община Мирково договор за изпълнение на строително-монтажни работи. Към датата на предявяване на иска заложният кредитор Обединена българска банка е притежавал валидно заложно право върху вземане на „Крам Комплекс груп“АД/н/ от община Мирково, доколкото безспорно е установено по делото, че към датата 30.12.2016г. залогът е бил вписан в ЦРОЗ и фактическият състав по учредяването му е бил изцяло осъществен, като обстоятелството, че срокът на това вписване е изтекъл на 27.07.2016г. е без всякакво правно значение тъй като към момента на превода на исковите суми от длъжника по заложното вземане в полза на „Крам Комплекс груп“АД/н/ е съществувало валидно заложно право по отношение на което кредиторът ОББ вече е бил пристъпил към изпълнение. В този см. са и между впрочем и обвързващите за съда при повторното разглеждане на делото указания съдържащи се в мотивите на Решение № 60047/08.09.2021г. на ВКС по т.д.№ 182/2020г.

С вписването на пристъпване към принудителното изпълнение и уведомяването на длъжника по заложеното вземане за това обстоятелство заложният кредитор е осигурил непротивопоставимост на всяко разпоредително действие с вземането, както и непротивопоставимост спрямо него на извършеното в полза на залогодателя плащане, като именно това обстоятелство предопределя и активната процесуална легитимация на ищеца ОББ да предяви иска за принудителното събиране на вземането от страна на „лошо платилия“ вместо него на първоначалния кредитор длъжник на заложеното вземане.

Неоснователни са и не могат да бъдат споделени твърденията на въззивния жалбоподател за нищожност на договора за особен залог поради невъзможен предмет.

Настоящият съдебен състав споделя изцяло мотивите на първостепенния съд, че дори в договора да не е бил конкретизиран размера на заложените вземания, а само основанието, от което произтичат и страните, договорът за особен залог пак ще е действителен. В случая в договора за залог на вземания е посочена сумата от 3 686 181, 43 лева, представляваща цената на сключения между община Мирково и длъжника „Крам Комплекс груп“АД договор за изпълнение на СМР, преди да бъде извършено по него авансовото плащане в размер на сумата от 737 236, 24 лева, представляващо 20 % от стойността на договора. Обстоятелството, че по договора за СМР вече е било извършено частично плащане, но само до размера на уговореното авансово плащане, както и че към момента на сключването на особения залог не е било отчетено това обстоятелство, а заложният кредитор не е длъжен да знае за същото, не прави договора за залог нижощен поради невъзможен предмет- доколкото вземането на същия е в по-голям размер от съществуващото заложно вземане, кредиторът има правото да се удовлетвори само до този размер.

Правилни са и следва да бъдат споделени изводите на съда, че защитното възражение на ответника срещу иска, основаващо се на това, че заложният кредитор незаконосъобразно е вписал пристъпване към изпълнение, защото не е обявил законосъобразно настъпването на предсрочната изискуемост на вземането си по договора за банков инвестиционен кредит, е неоснователно, тъй като ответникът като трето неучастващо в горните облигационни отношения трето лице, не е процесуално легитимиран да упражни вместо кредитополучателят възражението му за липса на надлежно уведомяване за настъпила предсрочна изискуемост на вземането по договора за кредит.

Неоснователни са и не могат да бъдат споделени и доводите на въззивния жалбоподател, че в хода на производството не били установени от ищеца всички елементи от надлежното упражняване на правото на принудително изпълнение от страна на заложния кредитор по отношение на процесното вземане произтичащо от сключения договор за обществена поръчка между Община Мирково и „Крам Комплекс груп“АД, а именно наличието на надлежно уведомяване по реда на чл.17 от ЗОЗ на заложния длъжник община Мирково за сключения особен залог върху същото вземане, както и за надлежно уведомяване от заложния кредитор на задълженото лице за вписано пристъпване към принудително изпълнение по договора за особен залог със съобщение по чл.33, във вр. с чл.34, т.2 от ЗОС, с посочена банковата сметка на назначения депозитар, по която длъжникът следва да плати. Твърденията на въззивния жалбоподател са, че и двете уведомления- това по чл. 17 и по чл. 33 от ЗОЗ са отправени от лица, които не са надлежно легитимирани и упълномощени от законните представители на ОББ да представляват банката заложен кредитор в отношенията й с трети лица произтичащи от упражняването на учредени в нейна полза заложни права. Конкретно по отношение на уведомлението по чл.33 от ЗОЗ се твърди, че не е налице надлежно връчване по отношение на община Мирково като се оспорва верността на записванията в разписката за връчване.

Тези твърдения на въззивния жалбоподател се опровергават от събраните по делото писмени и гласни доказателства. По отношение на уведомлението по чл.17 от ЗОЗ, с което Община Мирково е била уведомена още на 28.07.2011г. за това, че с договор за залог от 27.07.2011г. „Крам Комплекс груп“АД е заложил пред ОББ вземането си, произтичащо от Договор за СМР № 77/29.06.2010г., сключен между „Крам Комплекс груп“АД и Община Мирково, с посочени номер на вписване на залог в ЦРОЗ и номера на банковата сметка по която трябва да се плати. Уведомлението е подписано от г-н М. Ц., в качеството му на мениджър ОББ АД БЦ „София запад“, а че е имало това лице пълномощия да представлява банката в отношенията й с клиентите и трети лица се установява от представеното по делото и прието като доказателство изрично писмено пълномощно изходящо от законните представители на банката/ л. 313/. Видно от т.4 от пълномощното този служител на банката е бил изрично упълномощен да я представлява при учредяването, вписването, подновяване и заличаване на всякакъв вид залози за обезпечаване на вземания на банката, вкл. и за извършване на изброените действия пред Централния регистър на особените залози. Освен изричното предоставяне на права на директора на банковия клон да упражнява всички права, произтичащи от учредяването, вписването и пристъпването към изпълнение на сключени договори за особен залог, то след като на упълномощеното лице са дерегирани права по учредяването и реализацията на заложното правоотношение, то на още по-голямо основание следва да се счита, че са му предоставени и права насочени към обезпечаване реализацията на заложното право на банката, вкл. такова да уведоми третото задължено лице на кого и по чия сметка трябва да престира за да се освободи от задължението си.

Същото важи и по отношение на уведомлението, с което съгласно чл.33, ал.1 от ЗОЗ банката е уведомила длъжника по изпълнението Община Мирково, че пристъпва към принудително изпълнение с указание, че следва да извърши плащане в полза на ОББ по посочената в уведомлението банкова сметка. Същото е подписано от г-н П. С., в качеството му на директор дирекция „Проблемни кредити“ при ОББ, като видно от представеното по делото и прието като доказателство по делото пълномощно същият е изрично упълномощен да представлява банката при извършване на всички необходими действия пред ЦРОЗ, вкл. и да дава отправя искания за информация и съдействия до трети лица, органи, институции и учреждения във връзка с упражняването на заложните права. При разпита му в с.з. на 14.12.2018г. като свидетел П. С. изрично потвърждава авторството на подписа си върху уведомлението до въззивника по чл.33 ЗОЗ, а служителката на Община Мирково, Н. Щ. при дадените от нея в същото съдебно заседание свидетелски показания изрично потвърждава обстоятелствата по връчването на уведомлението до общината, което е станало на посочената в обратната разписка дата- 23.10.2012г.

В изпратеното по чл.33, ал.1 от ЗОЗ уведомление банката изрично е наредила всички плащания по Договор № 77/29.06.2010г., сключен между „Крам Комплекс груп“ЕАД и Община Мирково до размера на сумата от 3 686 181, 43 лева да бъдат превеждани по изрично посочената сметка на депозитаря назначен от банката, което указание е в съответствие с изричната разпоредба на чл. 44а, ал.3 от ЗОЗ.

Въпреки това установява се от заключението на приетата и неоспорена от страните съдебно-счетоводна експертиза, че на 22.11.2012г. и след получаване на уведомлението по чл. 33, ал.1 от ЗОЗ, Община Мирково е извършила следните плащания по Договор № 77/29.06.2010г., сключен между „Крам Комплекс груп“ЕАД и Община Мирково, както следва:

Плащане на сума в размер на 858 274, 48 лева по сметка IBAN •••, открита в Сибанк АД с титуляр „Крам Комплекс груп“ЕАД и с основание на превода „СМР по фактура 1252 от 31.07.2012г. и наредител Община Мирково и Плащане на сума в размер на 19 957, 35 лева по сметка IBAN •••, открита в Сибанк АД с титуляр „Крам Комплекс груп“ЕАД и с основание на превода „СМР по фактура 1284 от 19.10.2012г. и наредител Община Мирково.

Тези плащания са извършени от община Мирково в нарушение на изпратените от заложния кредитор ОББ изявления по чл.17 и чл. 33 от ЗОЗ и в нарушение на разпоредбите на чл. 32, ал.4 ЗОЗ и чл.44а от ЗОЗ и без съобразяване с указанията на заложния кредитор. Извършените от община Мирково плащания са относително недействителни спрямо заложния кредитор Обединена българска банка и в съответствие с общия правен принцип, че „който плаща зле плаща два пъти“ следва да бъдат възстановени в съответствие с дадените от заложния кредитор нареждания в полученото съобщение по чл.33 от ЗОЗ от 23.10.2012г.

Възражението, че за въззивния жалбоподател е съществувала нормативна забрана да заплати сумата на лице, което е различно от изпълнителя по договора за строително- монтажни работи, е неоснователно тъй като не намира опора в никой нормативен акт. Цитираните от жалбоподателя разпоредби на Наредба № 25/29.07.2008г. не въвеждат каквито и да е ограничения за общината в качеството й на ползвател на финансова помощ да плаща по банкова сметка на депозитаря по ЗОЗ, когато вземането към нея е заложено по реда на този закон и заложният кредитор е пристъпил към изпълнение. Както правилно е разяснил и първостепенният съд, да се приеме противното означава да се даде предимство на нормативен акт от по-нисък ранг и по този начин да се дерогират разпоредбите на ЗОЗ като се осуети възможността заложният кредитор да реализира учредените преди това в негова полза заложни права.

Неоснователно е и възражението на въззивния жалбоподател за изтекла негова полза пет годишна погасителна давност по чл. 110 от ЗЗД. Както се установява от данните по делото, вкл. и от заключението на вещото лице ССЕ, че плащанията към залогодателя са били извършени на 22.12.2012г., а искът по чл.44а, ал.1, изр. второ от ЗОЗ на заложния кредитор срещу третото задължено лице е предявен в регистратурата на съда на 21.12.2017г., точно преди изтичането на давността на 22.12.2017г.

Ето защо налага се извода за основателността на предявения иск с чл.44а, ал.1, изр. второ от ЗОЗ и с оглед изхода на спора по главния иск съдът не дължи произнасяне по евентуално предявения иск с правно основание чл. 49 ЗЗД.

Предвид изложеното и поради съвпадането на крайните изводи на въззивния съд с тези на първоинстанционния съд по отношение на въззивната жалба, същата следва да бъде оставена без уважение, като неоснователна, а обжалваното с нея решение- потвърдено, като правилно и законосъобразно.

На осн. Чл.78, ал.8 ГПК и с оглед на направеното искане въззивникът следва да бъде осъден да заплати на въззиваемия ОББ направените от него разноски за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на сумата от 360 лева.

На основание чл.78, ал.1 ГПК и с оглед на направеното искане въззивникът Община Мирково следва да бъде осъден да заплати на конституирания като съищец „Крам Комплекс груп“АД разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 25 400 лева, съответстващо на действително заплатения до този момент адвокатски хонорар.

По изложените съображения Софийският апелативен съд, търговско отделение, шести състав