РЕШЕНИЕ

№ 55

гр. Варна, 22.04.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, I СЪСТАВ, в публично заседание на шестнадесети февруари през две хиляди двадесет и четвърта година в следния състав:

Председател: Янко Д. Янков Членове: Даниела П., Костова Светослава, Н. Колева при участието на секретаря Соня Н. Дичева в присъствието на прокурора И. Хр. Н. като разгледа докладваното от Светослава Н. Колева Въззивно наказателно дело от общ характер № 20243000600005 по описа за 2024 година Въззивното производство е образувано за проверка на присъда № 18, постановена на 21.12.2023г., по НОХД № 180/2023г. по описа на ОС - Търговище, с която подс. З. П. А. е била призната за виновна в извършено престъпление по чл.249, ал.1, вр. чл.26 от НК, като наложеното наказание е в размер на три години „лишаване от свобода‘“, търпимо при строг режим и „глоба‘ в размер на 1000лв. На основание чл.68 от НК е приведено в изпълнение наказание в размер от осем месеца „лишаване от свобода“, търпимо при строг режим. Налице е оправдателен диспозитив за извършване на деянието в периода 10.11.2022г. до 25.11.2022година, както и за разликата от 8950 лв. до 9250 лв. Произнасяне е налице досежно гражданския иск, държавната такса върху уважената част на гр. иск, разноските и веществените доказателства.

Постъпила е въззивна жалба от подс. А., чрез служебния защитник – адв. М., в която се навеждат доводи, свързани с допуснати съществени процесуални нарушения, изразили се в разширяване на предмета на обвинението и отказ на първоинстанционния съд да допусне изменение на обвинението, касаещо различен период на осъществената инкриминирана дейност. Според защитата, чрез постановлението за привличане в качеството на обвиняемо лице изобщо не е било възведено обвинение за извършено престъпление в периода 25.11.2022г.-9.12.2022г. Освен това - не са били събирани и доказателства в тази насока. Твърди се още и недоказаност на обвинението, поради липсата на преки доказателства, установяващи съпричастността на подсъдимата към извършените деяния. Исканията са за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане или постановяване на нова оправдателна такава.

В съдебно заседание пред въззивната инстанция, представителят на държавното обвинение счита, че съдът не е допуснал процесуално нарушения чрез отказа да допусне изменение на обвинението, тъй като периодът на извършване на деянието е останал непроменен, разлика е съществувала само по отношения на датите на осчетоводяване на тегленето на парични средства. Намира, че присъдата следва да бъде потвърдена.

Адв. П., повереник на частния обвинител и гр. ищец, не съзира пороци в аналитичната и доказателствена дейност на ОС – Търговище, поради което и настоява за потвърждаване на съдебния акт.

Адв. М., защитник на подс. А., поддържа депозираната жалба, предоставя доводи, идентични с тези, развити в нея.

Подсъдимата А. в личната си защита заявява, че няма какво да добави. В своята последна дума моли да бъде оправдана, счита се за невинна.

Въззивната жалба е процесуално допустима, подадена e в срока за обжалване и от надлежна страна, като разгледана по същество се преценява като неоснователна.

Въз основа на събраните в хода на първоинстанционното съдебно следствие доказателства настоящият въззивен състав приема за безспорно установена следната фактическа обстановка:

Гражданският ищец и частен обвинител М. Х. имала двама сина. Преди години починал първият й син, и тя отишла да живее при втория си син - св. В. Н., в гр. Търговище, ул. „Република“ № 22. Жилището, което притежавал първият й син, Х. продала, като парите от продажбата ги внесла в банковата си сметка в „Банка ДСК“ с IBAN BG04STSA93000010858295. Към тази банкова сметка на същата била издаден платежен инструмент – дебитна карта „МаsterCard“ № 516849••••••9704. Освен парите от продадения апартамент, в тази сметка постъпвали доходи от пенсията на Х., както и от рента, която получавала по договор за аренда на земеделски земи.

В края на месец октомври 2022 год. М. Х. се разболяла, като не можела да става от леглото. Синът й също имал здравословни проблеми, свързан с краката и почти не излизал от къщи. Тъй като трябвало някой да се грижи за домакинството, да качва дърва от мазето и да пали печката, Х. помолила сина си -св. Н., да извика живеещата наблизо в районна – подсъдимата А., за да я наеме да върши домакинската работа срещу заплащане. Н. завел подсъдимата при майка си, и двете се разбрали в какво ще се състои работата на последната, и какво възнаграждение ще получава. Тъй като Х. имала нужда от помощ при придвижването си, тя помолила подсъдимата да я придружи до лекарския кабинет. Двете посетили и дрогерията до болницата в гр. Търговище. Х. плащала с карта. Преди да си тръгнат, двете отишли до банкомата на болницата и св.Х. изтеглила от АТМ сумата от 300 лева. Банкоматът предоставил разписка, която я е взела подсъдимата. Х. я попитала какви пари има в сметката и подс.А. отговорила, че са повече от 27 000лева. Х. не повярвала и казала, че в сметката и не трябвало да има повече от 23-24 000 лева, тъй като била пазарувала, и според нея парите трябвало да са по- малко. Х. не поискала разписката. По този начин подсъдимата разбрала, че Х. не знае колко пари има в сметката си.

Подс. А. идвала ежедневно в дома на Х., която започнала да дава дебитната си карта на подсъдимата с молба, да й изтегли пари, като сумите, които искала да изтегли били в размер 100 – 200 лева. Никога не е възлагала изтегляне на суми в по-голям размер от 200 лева.

След като подс.А. разбрала, че св.Х. не знае точно колко пари има в сметката си, решила да се възползва от това – спряла да й предава разписки от транзакциите, които извършвала с дебитната карта на АТМ. Подсъдимата решила, че след като Х. смятала, че има около 23-24 000 лева, няма да разбере, ако изтегли от сметката й известна част от спестяванията й. Парите решила да похарчи за свои нужди, както и да задоволи страстта си към игралните зали. Освен това същата е имала и непогасени дългове към лица и към кредитни институции - „Ипокредит“ и „Изикредит“. Същата не работела, като въпреки доходите, които получавал фактическия й съпруг, парите не й стигали.

За времето от 25.11.2022 год. до 12.12.2022 год. подсъдимата извършила 24 неразрешени от пострадалата транзакции на парични средства от разплащателната й сметка в „Банка ДСК“ АД, използвайки без нейно знание дебитната карта. За целта в дните, в които извършвала такива неразрешени транзакции, подсъдимата А. или вземала без разрешение картата от портмонето, в което Х. я е държала, или се възползвала от това, че гражданският ищец сама й давала картата, за да й изтегли от АТМ определена парична сума, или да направи някаква покупка, или разплащане.

Първите неразрешени от пострадалата транзакции на обща сума от 1 200 лева с използване на горепосочения платежен инструмент, били осъществени от подсъдимата от АТМ устройство А5600445 на ЦКБ, ул. „Васил Левски“ в гр. Търговище в 11, 15ч на 25.11.2022 год. на сумата от 400 лева.

Същият ден отново от АТМ, но този път с № А5400434 на Уникредит Булбанк, поставено на същата улица в гр. Търговище в 17, 18ч и 18, 05ч извършила още две транзакции, всяка една от тях по 400 лева, общо 800 лева. Тъй като 25.11.2022 год. бил петък, тези транзакции са били осчетоводени от банка ДСК АД на 28.11.2022 год.

На следващият ден – 26.11.2022 год. подсъдимата отново извършила неразрешена от пострадалата транзакция с използване на горепосочения платежен инструмент от АТМ устройство с № А5400434 на Уникредит Булбанк, поставено на ул. „В. Левски“ гр. Търговище в 09, 38 часа, като изтеглила сумата от 400 лева. Тъй като 26.11.2022 год. бил неработен ден, тази транзакция била осчетоводена в първия работен ден - 28.11.2022 год.

На 28.11.2022 год. подсъдимата отново извършила две неразрешени от пострадалата транзакции, с използване на платежният инструмент на Х. от АТМ устройство с № А5400434 на Уникредит Булбанк, поставено на ул. „В. Левски“ гр. Търговище в 17, 00 часа и в 17, 01 часа, като изтеглила да пъти по 400 лева, общо сумата от 800 лева.

На следващия ден – 29.11.2022 год. подсъдимата отново извършила неразрешена от пострадалата транзакция, с използване на горепосочения платежен инструмент от АТМ устройство с № А5600445 на ЦКБ, поставено на ул. „В. Левски“ гр. Търговище в 14, 11 часа, като изтеглила сумата от 400 лева.

На 30.11.2022 год. подсъдимата отново извършила неразрешена от пострадалата транзакция, с използване на горепосочения платежен инструмент от АТМ устройство с № А4600007 на Интернешъл Асет Банк, поставено на ул. „В. Левски“ гр. Търговище в 10, 45 часа, като изтеглила сумата от 400 лева.

На 01.12.2022 год. подсъдимата отново извършила неразрешена от пострадалата транзакция, с използване на горепосочения платежен инструмент от АТМ устройство с № PB621004 на Пощенска банка, поставено на бул. „Сюрен“ гр. Търговище в 17, 15 часа, като изтеглила сумата от 400 лева.

На 02.12.2022 год. подсъдимата отново извършила две неразрешени от пострадалата транзакции с използване на платежният инструмент на Х. от АТМ устройство с № А5400434 на Уникредит Булбанк, поставено на ул. „В. Левски“ гр. Търговище, в 13, 07 часа, изтеглила сумата от 300 лева, в 15, 51 часа от АТМ А4600007 на Интернешъл Асет Банк, поставено на ул. „В. Левски“ гр. Търговище, изтеглила сумата от 300 лева, общо сумата от двете транзакции в размер на 600 лева.

На следващият ден – 03.12.2022 год. подсъдимата извършила четири транзакции, които не са били разрешени от гражданския ищец, с използване на платежния инструмент на същата, всичките от едно и също АТМ № А5400434 на Уникредит Булбанк, поставено на ул. „В. Левски“ в гр. Търговище в 17, 55 часа изтеглила сумата от 400 лева, в 18, 08 часа сумата от 400 лева, в 18, 09 часа сумата от 400 лева, и 18, 10 часа, сумата от 200 лева като общата сума е в размер на 1 400 лева. Тъй като 03.12.2022 год. бил неработен, тези транзакции са осчетоводени в първия работен на 05.12.2022 год.

На следващият ден – 04.12.2022 год. подсъдимата извършила две транзакции, които не са били разрешена от гражданския ищец, с използване на платежния инструмент на същата, от АТМ № А5400434 на Уникредит Булбанк, поставено на ул. „В. Левски“ в гр. Търговище в 17, 55 часа изтеглила сумата от 400 лева в 09, 48 часа и в 09, 49 часа сумата от 300 лева, общо 700 лева. Тъй като 04.12.2022 год. бил неделя тези транзакции са осчетоводени на 05.12.2022 год.

На следващият ден – 05.12.2022 год. подсъдимата извършила четири транзакции, които не са били разрешени от гражданския ищец, с използване на платежния инструмент на същата, две от които от АТМ с № D0032501 на ДСК поставено на ул. „Спиридон Грамадов, а другите две от АТМ № А5400434 на Уникредит Булбанк, поставено на ул. „В. Левски“ в гр. Търговище, като в 11, 10 часа изтеглила сумата от 400 лева, в същият час 11, 10 часа сумата от 400 лева, в 12, 36 часа сумата от 400 лева, и в 12, 58 часа сумата от 400 лева, като общата сума е в размер на 1 600 лева.

На следващият ден – 06.12.2022 год. подсъдимата извършила една транзакция, която не е била разрешена от гражданския ищец, с използване на платежния инструмент на същата, от АТМ № А4600007 на Интернешъл Асет Банк, поставено на ул. „В. Левски“ гр. Търговище, в 12, 32 часа изтеглила сумата от 400 лева.

На 09.12.2022 год. подсъдимата извършила две транзакции, които не са били разрешени от гражданския ищец, с използване на платежния инструмент на същата, първата от АТМ № А 5400434 на Уникредит Булбанк, поставен на ул. „В. Левски“ в гр. Търговище, която била извършена 11, 48 часа на сумата от 250 лева. Втората от АТМ № А5600445 на ЦКБ, поставено на ул. „В. Левски“ гр. Търговище, в 14, 24 часа, като изтеглила сумата от 400 лева. Общо в размер на 650 лева. Тъй като 09.12.2022 год. бил петък, тези транзакции били осчетоводени на 12.12.2022 год. – понеделник.

Общата сума, която изтеглила с тези 24 транзакции за времето от 25.11.2022 год. До 12.12.2022 год. възлиза на 8 950 лева.

Тъй като подсъдимата не предавала на св.Х. разписки за теглените суми, на няколко пъти банковата карта „мистериозно“ изчевала и само подс.А. набързо я „откривала“, гражд.ищец Х. се усъмнила в добросъвестността на последната. На 13.12.2022 год. Х. отишла сама до АТМ устройство и лично изтеглила сумата от 300 лева. От получения фискален бон /л.69 от ДП/ установила, че в сметката й са налични само 17 845, 04 лева. От изисканата справка от Банка ДСК АД М. Х. разбрала, че за месеците ноември и декември 2022 г. с платежния й инструмент без нейно знание и съгласие били извършени множество транзакции на парични средства от банковата й сметка.

В хода на първоинстанционното производство е изготвено и прието от съда (л.120, нохд) заключение по назначената видео-техническа експертиза. Предмет на изследване са били записи от видео-камери, като според заключението на експерта, на всички снимки е заснето лице от женски пол, с вързана коса. След извършено сравнително изследване на лицето М. Х. (пострадал), с жената от снимковите файлове са установени категорични различия като възраст, прическа, цвят на кожата, обща форма на лицето и др., т.е същата не присъства на снимковите файлове, предоставени от банка „Уникредит“. При извършеното сравнително изследване на лицето З. А., с жената от снимковия материал, е установено сходство в прическа, линия на косата, цвета на кожата, формата на лицето и формата на носа. В заключение, експертът сочи, че извършеното лицево-идентификационно изследване, позволява да се направи обосновано заключение, че на снимковите файлове, предоставени от „Уникредит“ не се изключва възможността да е заснето лицето З. А.. В хода на първоинстанционното производство е назначена, изготвена и приета от съда(л.171, нохд) съдебно-счетоводна експертиза. Според нейното заключение, от паричната сметка на М. Х. при банка „ДСК“ са изтеглени суми по действителни дати и час, както следва: 10.11.2022г. – 300лв.; 25.11.2022г. три тегления по 400лв.; 26.11.2022г. – 400лв.; 28.11.2022г. две тегления по 400лв.; 29, 30.11. и 1.12 по 400лв.; 2.12 две тегления по 300лв.; 3.12. – 200 лв. и три тегления по 400лв.; 4.12 – две тегления, съответно от по 300лв и 400лв; 5.12.2022г. – четири тегления по 400лв.; 6.12.2022г. – 400лв; 9.12.2022г. – две тегления от 250лв и 400лв., или всичко общо в размер на 9250лв.

Настоящият състав на въззивната инстанция намира, че приоритетно следва да разгледа възраженията за допуснати съществени процесуални нарушения от първата инстанция, доколкото то предопределя произнасянето по приложението на материалния закон. Основното оплакване на защитата е за произнасяне на първата инстанция по непредявено обвинение, тъй като с присъдата на ТОС подс.А. е било призната за осъществени деяния, включени в продължаваното престъпление на дати, различни от посочените в обвинителния акт. Защитата поддържа становище, че за подобно излизане извън фактическите рамки на обвинението, очертани с обвинителния акт, е било нужно изменение на обвинението по реда на чл.287, ал.1 НПК, каквото не било реализирано по делото.

Според утвърденото в теорията и практиката становище, изменение на обвинението по реда на чл.287 от НПК е необходимо, тогава когато с оглед на събраните в хода на съдебното следствие доказателства е налице основание за прилагане на закон за по-тежко наказуемо престъпление или е налице основание за съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението. Изменение на обстоятелствената част на обвинението е налице, когато на обвиняемия не са били предявени по съответния процесуален ред всички обстоятелства, върху които се гради обвинението, които имат значение за фактическия състав на престъплението(обективна и субективна страна) и които поради непредявяването им подсъдимият не е могъл да има предвид и чрез обясненията си, чрез посочване или изискване на доказателства или на други способи да реализират правото си на защита – т.2, ТР 61/1977г.

С ТР 57/1984г., се продължава поддържаната позиция, че „ изменение на обвинението е съществено, когато събраните на съдебното следствие доказателства изменят фактическите обстоятелства на деянието в обвинителния акт и дават основание за прилагане на закон за същото, еднакво или по-леко наказуемо престъпление, по което подсъдимият не се е защитавал.“ Изложеното, отнесено към конкретиката по настоящото дело, дава основание на въззивния съд да приеме, че защитата е права, че в настоящия случай е налице изменение на съществен обективен елемент (датата на осъществяване) на множество от деяниятата, включени в продължаваното престъпление по чл.249, ал.1 от НК, тъй като в обвинителния акт прокурорът е посочил за време на тяхното извършване не момента на фактическото изтегляне на парите (което съвпада с използването на чуждия платежен инструмент), а моментите на тяхното осчетоводяване от страна на банката- издател на платежния инструмент. Освен в темпорално отношение, фактите са били изменени и относно броя на неоторизираните трансакции, извършени в твърдения от прокуратурата момент и стойността на изтеглените парични суми от сметката на гражд. ищца. Така напр. в обвинителния акт не се съдържа твърдение за осъществени трансакции на 25 и 26 ноември 2022 г., както на 01.12.2022г., 03.12.2022, 04.12.2022 и на 09.12.2022 г. Същевременно в мотивите към проверяваната присъда е отразено и прието от фактическа страна, че и на тези дати подс. А. е ползвала инкриминирания платежен инструмент без съгласието на неговия титуляр. Практиката и теорията са изяснили, че продължаваното престъпление е форма на усложнена престъпна дейност, при която деецът извършва две или повече деяния, конкретизирани по време, място, начин и обстоятелства на осъществяване. Всяко от тези деяния е необходимо да осъществява самостоятелно състав (основния или квалифициран такъв) на едно и също престъпление. Затова промяната на съществени факти на кой да е от индивидуализиращите деяниятата обективни признаци по съществото си представлява съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението. Тази промяна на обстоятелствената част на обвинителния акт в съдебното следствие може да бъде реализирана единствено по реда на чл.287 от НПК, за да бъде гарантирано правото на защита на подсъдимото лице. В този смисъл твърдението на защитата, че за да бъде осъдена подс. А. за осъществени деяния на дати, различни от посочените в обвинителния акт е нужно обвинението да бъде изменено по реда на чл.287 от НПК, има своите основания.

Не е права защитата обаче, че това не е било сторено по делото. Видно от съдебния протокол в последното заседание, проведено на 24.11.2023 г., прокурорът е изменил обвинението като е упражнил правомощието си по чл.287, ал.1 от НПК. Изрично в съставения по надлежния ред протокол е отразено, че обвинението срещу З. П. А. се променя по следния начин - за това че за времето от 25.11.2022 г. до 09.12.2022 г. в гр. Търговище при условието на продължавано престъпление използвала платежен инструмент - дебитна карта „Mastercard“ № 5168499704 издадена от банка ДСК - АД, без съгласието на титуляра М. Н. Х. от гр. Търговище, по който начин получила неправомерно парична сумата в общ размер от 8950 лв. /осем хиляди деветстотин и петдесет лева/, като деянието не съставлява по-тежко престъпление. Прокурорът изрично е уточнил кои са инкриминираните транзакциите, конкретизирайки ги като дати и брой: на 25.11.2022 г., чрез три транзакции, всяка от 400.00 лв. общо сумата от 1200.00 лв. на 26.11.2022 г., чрез една транзакция сумата от 400.00 лв. на 28.11.2022 г., чрез две транзакции всяка от 400.00 лв. общо сумата от 800.00 лв. на 29.11.2022 г., чрез една транзакция сумата от 400.00 лв. на 30.11.2022 г., чрез една транзакция сумата от 400.00 лв. на 01.12.2022 г., чрез една транзакция сумата от 400.00 лв. на 02.12.2022 г., чрез две транзакции всяка от 300.00 лв., общо сумата от 600.00 лв. на 03.12.2022 г., чрез четири транзакции, от които една от 200.00 лв. и три от по 400.00 лв., общо сумата от 1400.00 лв. на 04.12.2022 г., чрез две транзакции, от които една от 400.00 лв. и една от 300.00 лв., общо сумата от 700.00 лв на 05.12.2022 г., чрез четири транзакции всяка от по 400.00 лв., общо сумата от 1600.00 лв. на 06.12.2022 г., чрез една транзакция сумата от 400.00 лв. на 09.12.2022 г., чрез две транзакции, от които една от 250.00 лв. и една от 400.00 лв., общо сумата от 650.00 лв., квалифицирано като престъпление по чл. 249, ал. 1, вр. с чл. 26, ал. 1 от НК.

Прокурорът изрично е уточнил, че първото деяние (това на 10.11.2022 г. и трансакция от 300 лв.) отпада от новото обвинение, тъй като го намира за доказателствено не подкрепено. Така новото обвинение придобива различни времени и стойностни параметри. Затова и въззивният съд няма да излага доводи за доказаност или не на отпадналото от първоначалното обвинение първо деяние, тъй като е десезиран по него.

От този момент обвинението е било коригирано от публичното обвинение извън волята на другите страни и съда. Повдигането и поддържане на обвинението е изключителна функция на прокурора и възможностите на съда за преценка на приложението на това правомощие законодателно са силно ограничени. Прокурорът разполага с два процесуални способа да упражни това си суверенно правомощие (предоставено му с чл.127 т.3 от Конституцията на РБ и чл.46, ал.1 НПК) – чрез обвинителния акт, сезиращ съда и очертаващ фактическата и правна рамка на обвинението, или чрез изменение на това първоначално обвинение по реда на чл.287, ал.1 от НПК. При реализиране на тези правомощия на прокурора, съдът не разполага с процесуалната възможност да указва какво да бъде обвинението (нито като фактическа обосновка, нито като правна квалификация), нито срещу кои лица то да бъде насочвано. Прокурорът не се нуждае нито от предварително разрешение, нито от последващо одобрение на съда, за да упражни обвинителната си функция. Този извод се подкрепя и от лексикалното тълкуване на сега действащата редакция на нормата на чл.287 ал.1 НПК, която императивно предвижда, че прокурорът повдига ново обвинение, когато на съдебното следствие установи основания за съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението или за прилагане на закон за по- тежко наказуемо престъпление. Историческият преглед на института на изменение на обвинението (виж редакциите на чл.285 от отменения НПК през периода 1976-1982-1986) разкрива еволюцията в разбирането на законодателя, че обвинителната функция е неприсъща за съда, призван да реши обективно и безпристрастно делото. Затова и последователно е изоставено законодателното решение съдът сам да предявява ново обвинение, после е изоставено и схващането съдът да решава дали да приеме направено от прокурора изменение на обвинението или да го отхвърли. Възможността за намеса на съда в обвинителната функция е изоставена още през 1999 г. и изцяло е отхвърлена с новия НПК от 2006 г. Този въззивен състав изповядва виждането, че в настоящата си редакция нормата на чл.287, ал.1 НПК предоставя преценката единствено на самия държавен обвинител – само той (не и друг участник в съдебния процес) е оправомощен да реши дали са реализирани основания за съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението и да пристъпи към съответно изменение на обвинението. Нему законодателят е предоставил правото за преценка дали да измени или не обвинението и в случая това право е упражнено. Дали тази негова преценка е била основателна, съдът проверява при решаване на въпросите по чл.301 от НПК при постановяване на присъдата. Процесуалната роля на съда е да бъде арбитър между страните, поради което той няма правомощия сам да предприеме действия в тази насока или да инициира изменение на обвинението Решение № 60232 от 17.12.2021 г. на ВКС по н. д. № 917/2021 г., III н. о., НК.

В случая първоинстанционният съд е дал възможност на страните да изразят становище по ново възведеното обвинение. Защитата е заявила, че разбира какви са новите фактически рамки на обвинението и е декларирала готовност да се брани по тях без да се възползва от правото си за допълнителна подготовка и отлагане на съдебното производство. Вместо да продължи с разглеждането на делото, съдът се оттеглил на тайно съвещание, след което постановил определение, с което отказал да приеме вече извършеното от прокурора действие по изменение на обвинението. В последствие с атакуваната присъда съдът възприел изцяло измененото обвинение и оправдал подс. А. по първоначалното такова.

Според настоящия състав определението на ОС Търговище, с което е било отказано “приемане” на измененото обвинение не поражда никакви правни последици, тъй като НПК не предоставя подобни правомощия на съда.

С факта на изявлението на прокурора по реда на чл.287, ал.1 НПК съдът е бил десезиран с първоначалното обвинение и е дължал произнасяне единствено по ново възведеното (стига то да му е подсъдно, разбира се). Допуснатото нарушение на процесуалните правила обаче не би могло да доведе до отмяна на постановената присъда на две основания. На първо място то не е съществено, тъй като подсъдимата и нейната защита са заявили, че разбират новото обвинение и че не се нуждаят от допълнително време за подготовка – т.е. правото на подсъдимата да разбере в какво е обвинена и да се защитата по фактите, предявени от обвинението – не е било накърнено. Освен това първата инстанция се е произнесла с постановената присъда, изцяло възприемайки измененото обвинение – както във фактическо, така и в юридическо отношение.

На второ място допуснатото нарушение от страна на първоинстанционния съд не може да бъде отстранено чрез отмяна на постановената присъда и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първата инстанция, за да бъде изменено обвинението, както предлага защитата. Това е така, защото превалиращата актуална практика на ВКС (Решение № 120 от 28.10.2021 г. на ВКС по н. д. № 378/2019 г., II н. о., Решение № 223/16.06.2014 г. по н. д. № 550/2014 г. на II н. о., Решение № 216/12.01.2018 г. по н. д. № 833/2017 г. на I н. о., Решение № 120/28.10.2021 г. по н. д. № 378/2019 г. на II н. о., Решение № 13/17.02.2010 г. по н. д. № 538/2009 г. на І н. о., частично и Решение № 113/15.05.2018 г. по н. д. № 339/2018 г. на I н. о ) установява, че изменение на обвинението е допустимо само при първоначалното разглеждане на делото. Единствената подобна възможност (виж Решение № 60232 от 17.12.2021 г. на ВКС по н. д. № 917/2021 г., III н. о.) би била налице, ако прокурорът от първоинстанционната прокуратура е проявил дължимата процесуална активност и е упражнил правомощията си по чл. 287 от НПК, но първата инстанция му е отказала неоснователно да допусне направеното от него изменение на обвинението и този отказ е дал основание за депозиране на съответен протест срещу постановената присъда. Конкретният случай не е такъв, най-малкото защото липсва съответен протест с подобно оплакване. Затова и въззивната инстанция не намира основания да упражни правомощието си по чл.335, ал.3 НПК.

По оплакването за недоказаност на обвинението:

Настоящият състав на въззивния съд възприема идентична с възприетата от първата съдебна инстанция фактическа обстановка. Споделят се и направените въз основа на събраните доказателства правни изводи. Правилно първоинстанционният съд е основал присъдата си на гласните доказателства - частично на обясненията на подсъдимата, дадени в хода на съдебното следствие, както и на обясненията и́, дадени пред разследващ орган с участието на защитник в хода на досъдебното производство и приобщени чрез прочитането им на основание чл.279, ал.2 във вр. с ал.1 т.3 от НПК; правилно ТОС е формирал изводите си по фактите, изцяло стъпвайки на заявеното от разпитаните в съдебно заседание свидетели Х. и Н. и техните показания от досъдебното производство, приобщени по надлежния ред със съгласието на страните. Техните показания са последователни, логични, непротиворечиви и неизменни. Заявеното от тях е в синхрон и с обясненията на самата подсъдима относно характера на техните отношения, какви дейности е било уговорено да върши подсъдимата в помощ на тяхното домакинството, за уговореното възнаграждение и неговото плащане, за това че е намирала няколко пъти липсващата карта. Това, че Х. е предоставяла дебитната карта на подсъдимата, за да тегли предварително определените от Х. парични средства от АТМ, като за целта е споделила с А. ПИН кода, не се оспорва по делото от нито една страна. Правилно ТОС не е кредитирал изцяло обясненията на подсъдимата, дадени пред съда, като е отхвърлил твърдението и́, че всички осъществени от нея трансакции с картата на Х. са извършени с нейното съгласие. Това възражение е стояло на вниманието на първата инстанция и тя мотивирано го е отхвърлила, след задълбочен анализ на доказателствената маса. И настоящият състав на въззивната инстанция цени обясненията на подсъдимата А. в тази им част като средство за защита, каквото тя има като свое неизменно право, но същевременно ги намира за опровергани от събраните по делото доказателства. На първо място и в допълнение на изложеното от ТОС, към което въззивния съд се присъединява, не може да се кредитира като достоверно твърдението на подс. А., че едно скромно домакинство, състоящо се от двама члена (частната обвинителка и нейния син) биха имали необходимост от толкова големи суми за ежедневната си потребности – т.напр. на 02.12.2022 год. са изтеглени на два пъти по 600 лева, на 03.12.2022 год. са изтеглени на четири пъти суми в общ размер от 1400 лева (трансакциите са последователни праз няколко минути); на 05.12.2022год. са изтеглени на четири пъти 1600 лева. Затова и въззивната инстанция намира за достоверни самопризнанията на подс.А., депозирани на досъдебното производство. Те са били дадени доброволно, без оказан външен натиск, за което в достатъчна степен дава гаранция факта, че това е сторено в присъствието на служебен защитник – адв.М.. Тези самопризнания всъщност не са и единственото или решаващо доказателство по делото – напротив в доказателствената маса, освен показания на Х. и Н., е налично и заключение на видео-техническа експертиза, изследвала 362 снимкови файла, предоставени от Уникредит Булбанк, съдържащи видео записи от осъществени трансакции с банкова карта 516849…….9704, извършени от АТМ А 5400434 на дати (л.57 дп):

25.11.2022 г. - три успешни тегления 26.11.2022 г. - две успешни тегления 28.11.2022 г. - две успешни тегления 02.12.2022 г. -едно успешни тегления 03.12.2022 г. -четири успешни тегления 04.12.2022 г. -две успешни тегления; 05.12.2022 г. -две успешни тегления;

09.12.2022 г. – едно успешни тегления В заключението /л.105 и 106 от нохд/вещо лице е посочило: „проведеното сравнително лицево-индентификационно изследване позволява да се направи обосновано заключение, че на снимковите файлове предоставени от „ Уникредит “ не се изключва възможността да е заснето лицето З. П. А. с ЕГН ••••••••••“. Вещото лице е установило сходство в прическата, линията на косата, цвета на кожата, формата на лицето и формата на носа. Тъй като не могат да бъдат анализирани форма и цвят на очите, гръб на носа, носоустни гънки, контур на устни и устна цепка, конфигурация на долна челюст и брадичка, външен контур и вътрешен релеф на двете ушни ми и др, вещото лице е посочило, „че не е възможно достигане на категорично индентификационно заключение“ /л.106 от нохд/. Същевременно обаче е категоричен експертният извод, че на изследваните снимкови файлове не са лицата М. Х. и Владимир Н.. Затова и въззивната инстанция намира за единствено възможен и доказателствено обоснован е изводът, че именно подс.З. А. е осъществила инкриминираните и изследвани трансакции.

Първоначално заявеното от подс.З. А., че е използвала средствата, изтеглени от картата на Х., за да залага (впоследствие отречено от нея пред съда) се потвърждава от показанията на св. Татарова, дадени в съдебно заседания и тези приобщени от ДП. Свидетелката заявява, че подсъдимата е посещавала казиното, където работи, залагала е парични суми. Освен това А. и́ споделяла е, че посещава и други игрални зали. Аналогични факти установява и изслушаната от ТОС съдебно-счетоводна експертиза, която дава заключение, че на 03.12.; 04.12 и 07.12.2022 год. с една от картите, които са били издадени на сметката на фактическия съпруг на подсъдимата - Г.Г., е заплащано за хазартни игри. Съответно на 03.12.2022 год. в 12, 52 часа, сумата от 50 лева; на 04.12.2022 год. в 12, 51 часа, сумата от 150 лева и на 07.12.2022 год. в 12, 15 часа, сумата от 150 лева. Общо за четири дни в размер на 350 лева. Затова и напълно логично и обосновано е решението на първата инстанция да кредитира с доверие първоначалните обяснения на подс.З. А., дадени на досъдебното производство – те са житейски правдиви, освен това са в унисон с останалите доказателствени източници. Естествено основна тежест сред тях имат показанията на гражданската ищца Х., която добросъвестно и неизменно е разказвала за отношенията си със З. А. и която винаги е твърдяла, че е възлагала на подсъдимата да тегли единствено суми до 200 лева. Никога не е давала съгласие тя да тегли по-големи суми. Тези нейни твърдения, първоначално признати от подсъдимата, а в последствие отречени пред съда, са дали повод двете жени да бъдат съпоставени и в очна ставка. Отново твърденията на пострадалата са останали непроменени. Думите на Х. са потвърдени от показанията на нейния син, от предоставената банкова информация за движението на средствата по картовата й сметка, от снимковия материал от АТМ устройството на Уникредит Булбанк.

Анализът на доказателствата води до логичен и безусловен извод за доказаност авторството на деяниятата и вината на подс.А.. Неоснователно е оплакването на защитата за игнориране или превратно тълкуване на доказателствата по делото. Съдът не е ползвал само самопризнанията на подсъдимата, направени на досъдебното производство, като единствен доказателствен източник при формиране изводите си. Първата инстанция аргументирано и последователно е обсъдила доводите на защитата и твърденията на подсъдимата и правилно и обосновано ги е отхвърлила. Тя не е сторила това с лека ръка, а едва след като е положила значителни усИ., за да провери тези твърдения и ги е отхвърлила като неподкрепени от годните доказателства по делото.

При така установената фактическа обстановка Варненският апелативен съд споделя мотивите на първата инстанция относно материалната квалификация на деяниятата на подсъдимата А.. Тя е осъществила от обективна и субективна страна състава на престъпление по чл. 249, ал.1, пр.2, вр.чл.26, ал.1 от НК.

От обективна страна е безспорно установено, че подсъдимата е осъществила 24 успешни транзакции, използвайки дебитна карта „Mastercard“ № 5168499704 издадена от банка ДСК - АД, без съгласието на титуляра М. Н. Х., от гр. Търговище, като този начин получила неправомерно парична сумата в общ размер от 8950 лв.

От субективна страна деянието е извършено от подс. А. с пряк умисъл, тъй като е съзнавала общественоопасния характер на деянието си, предвиждала е и е искала настъпването на общественоопасните му последици.

Без съмнение е налице еднородна престъпна дейност, доколкото се касае за повече от едно деяние, извършени в сравнително кратък период от време - в рамките на около 5 дни, при относителна една и съща обстановка и по отделно осъществяват състава на едно и също престъпление - 249, ал. 1 от НК и безспорно при една и съща форма на вина - пряк умисъл.

ТОС при определяне на наказанието не е допуснал нарушение на закона и на принципа на справедливостта. Правилно е отчел действителната обществена опасност на деянието, която по обективни критерии е определена от законодателя – за престъплението по чл.249, ал.1 от НК предвиденото наказание е „Лишаване от свобода“ за срок от 2 до 8 години. деянието по настоящото дело, обаче се различава от обичайните от този вид. Правилно първата инстанция, отчитайки значителната сума, която подсъдимата е получила - 8 950 лева, надхвърляща 12 пъти минималната работна заплата за 2022 год., която към този момент е била 710 лева, престъпната упоритост, проявена от нея - в рамките на 15 дни подс.А. е извършила 24 успешни тегления, е достигнала до извод за завишена обществена опасност на деянието. В допълнение следва да се посочи, че освен успешните тегления, подс.А. е осъществила и други съставомерни неоторизирани ползвания на чуждия платежен инструменти на АТМ № А5400434 на Уникредит Булбанк – видно от предоставена от Уникредит Булбанк информация (л.57 дп) през инкриминирания период има регистрирани неуспешни справки за баланс, успешни справки за баланс и неуспешни тегления. Въззивният съд приема, че и те са осъществени от подсъдимата и без съгласието на титуляра, тъй като заключените на видео-техническата експертиза води до извод, че всички действия, извършени на този банкомат с картата на Х. са били реализирани от подсъдимата. Т.е. извън инкриминираните от прокуратурата действия по ползване на чуждата дебитната карта, следва да бъде отчетено като утежняващи отговорността обстоятелства и това нейно поведение.

Личността на подсъдимата също разкрива завишена обществена опасност. Касае се за 35 годишна жена, която не работи и е осъждана за кражба на вещи на стойност 1510 лева, за измама по чл.209 НК и за документно престъпление по чл.313, ал.3 НК. Настоящите многобройни деяния са осъществени в рамките на установения три годишен изпитателен срок с определение на РС Търговище по НОХД № 728/21 г. (в сила 11.10.2021). Предоставената възможност от съда за превъзпитание и поправяне на А. без пенитенциарно третиране изобщо не е изиграла своята функция.

ТОС е отчел едно смекчаващо вината обстоятелство – подсъдимата е майка на три деца, за които полага грижи. На този факт първата инстанция е придала особена тежест, отчитайки и най-добрия интерес на децата, с което и въззивната инстанция се солидаризира.

Затова индивидуализирайки наказателната отговорност на З. А., законосъобразно съставът на ТОС е приложил чл.54 от НК, а не чл.55.

Въззивната инстанция намира, че отмереното наказание „Лишаване от свобода” над минималния и под средния размер - 3 години, е справедливо и съответно на целите по чл.36 от НК - да се отнеме възможността на подсъдимата да върши други престъпления, да се превъзпита, както и да се въздейства възпитателно и предупредително върху другите членове на обществото. ТОС е наложил и кумулативно предвиденото наказание „Глоба“ – 1000лева, чийто размер законодателно е обвързан с размера на получената сума. Изложените по-горе аргументи относно индивидуализацията на наказанието „Лишаване от свобода“ са относими и тук. Въззивният съд намира, че двете наказания следва да се преценяват комплексно, като се отчете тяхното съвместно въздействие върху личността на подсъдимия и тяхната различна роля в процеса на неговото поправяне. В конкретния случай комбинацията от наказание „Лишаване от свобода“ към средния размер и „Глоба“ в максималния – би постигнало онова балансирано въздействие, необходимо за постигане целите по чл.36 от НК.

Съдът, отчитайки коментираната предходна съдимост на подсъдимата, законосъобразно е приложил чл.68 от НК, тъй като деяниятата, предмет на разглеждане в настоящето производство са извършени в изпитателния срок на отложеното по НОХД №728/2021г. по описа на РС – Търговище наказание.

Правилно първата инстанция е ангажирала и гражданската отговорност на подс. А., като е уважила гражданската претенция за репариране на имуществените вреди, нанесени в резултат на осъществените неоторизирани ползвания на чуждия платежен инструмент, довели до намаляване на патримониума на М. Х. с 8950 лв.

Единствената намеса, която въззивната инстанция следва да извърши е за отмяна на недължимия оправдателен диспозитив. Както вече бе отбелязано по-горе, апелативният съд приема, че обвинението е било изменено от прокурора по реда на чл.287 от НПК, поради което и съдът дължи единствено произнасяне по него - Решение № 431 от 21.11.2023 г. на ВКС по н. д. № 746/2023 г., II н. о.

Изложените съображения и липсата на констатирани основания за отмяна или изменение на присъдата, дават основание на въззивната инстанция да намери, че обжалваната първоинстанционна присъда следва да бъде потвърдена изцяло.

Водим от горното въззивният съд