Мотиви към Решение № 480 от 22.6.2023 г. на Софийски градски съд по дело № 1845/2023 г.

Производството е по реда на глава V от Закона за екстрадицията и европейската заповед за арест (ЗЕЕЗА). Образувано е по повод Европейска заповед за арест (ЕЗА), издадена на 17.02.2023 г. от съдия при Районен съд – гр. Бамберг, Федерална Република Германия, по д. № 5 Gs 211/23 за предаване на българския гражданин С. И. Б. за провеждане на наказателно преследване. Българският гражданин С. И. Б. не дава съгласие за незабавно предаване на съдебните власти на Федерална Република Германия и не се отказва от принципа на особеността. В съдебно заседание представителят на СГП поддържа, че процесната ЕЗА следва да бъде допусната за изпълнение. Излага доводи, че е издадена от компетентен орган и притежава необходимите реквизити, придружена е с превод на български език, поради което са изпълнени формалните изисквания на чл. 36, ал. 2 от ЗЕЕЗА. Приема за безспорно установена личността на исканото лице, както и че ЕЗА съдържа достатъчно данни за издаващия орган, за заповедта за задържане, за обстоятелствата при които са извършени престъпленията, за правната им квалификация, времето, мястото и степента на участието на исканото лице. Поради това счита, че ЕЗА отговаря на изискванията на чл. 37, ал. 1 от ЗЕЕЗА. Поддържа, че не са налице основания за отказ от изпълнение на заповедта, нито за отлагане на изпълнението. Защитникът на исканото лице моли съдът да откаже изпълнението на процесната ЕЗА. Излага доводи, че в ЕЗА се иска предаването на подзащитния й за 11 престъпления, а в приобщената заповед за задържане са посочени 5 деяния и вреда, която се сочи да е 159 200 евро, като се изтъква, че действителните щети са много по- големи и се отбелязва вреда в размер на 286 696 щатски долара само в Германия и се твърдят причинени щети в Швейцария и в Австрия в размер на 8 754, 00 щатски долара. Изтъква, че на страница 8-ма от заповедта в таблица са посочени петима пострадали, като единият е зачеркнат, а след това се твърди щета и за лице, което не е включено в таблицата. Поради това защитата приема, че е налице разминаване между ЕЗА, в която се твърдят 11 престъпления и изпратената заповед за задържане, където са посочени 10 престъпления, като едното е зачеркнато. Излагат се доводи и относно описанието на инкриминираното поведение, доколкото в заповедта за задържане се отбелязва, че исканото лице след ноември 2019 г. е продължил да управлява други измамни платформи за търговия, но в ЕЗА не са отразени такива твърдения. Поради това поддържа, че е налице несъответствие в описанието на престъпленията, пострадалите, размера на вредите, което е пречка да се очертаят и границите на особеността. На следващо място моли съдът да съобрази, че подзащитният му е работил по трудов договор и е изпълнявал задълженията си по трудов договор. Изтъква, че в Република България се водят наказателни производства за дейността на Г.Б., които не са приключили, включително за дейността на организирана престъпна група, поради което приема, че е налице идентичност между водените в България досъдебни производства и производството в издаващата държава. Допълнително поддържа, че във всички документи от издаващата държава се твърди, че престъпленията, за които се иска предаване, са извършени в България, респективно компетентни да ги разследват са нейните органи на досъдебно производство. Моли да съобразите във връзка с искането ми към Вас и обстоятелството, че от постъпилата допълнителна информация от издаващата държава, се установява, че исканото лице никога не е призовавано до момента да се яви. В заключение приема, че ЕЗА не отговаря на изискванията на чл. 9, ал. 3, т. 2 и чл. 37, ал. 1, т. 5, тъй като от изпратените документи както в ЕЗА, така и в заповедта за задържане не може да се изведе степен на участие на исканото лице и е налице неяснота в броя на извършените престъпления, В личната си защита исканото лице С. И. Б. изразява съгласие с казаното от защитника си. Допълва, че работил в платформите, защото така се издържал, докато бил студент. Бил на трудов договор, бил осигуряван и смятал, че всичко е официално и легално. Поради това, че се налагало да се представя с други имена, направил изрично запитване до хората, които били отговорни за неговата позиция. Бил задължен да се представя с друго име и информацията, която му предоставяли на английски, да я представя на свой ред на немски език. Съдът, след като обсъди събраните по делото доказателства поотделно и в съвкупност, намира за установено следното. Исканото лице С. И. Б. е роден на •••• г. в гр. Бургас, с ЕГН ••••••••••, неосъждан, без висящи производства на територията на Република България, със средно образование, не работи, неженен, с поС.ен адрес: гр. София, ул. „•••••••. Постъпила е Европейска заповед за арест (ЕЗА), издадена на 17.02.2023 г. от съдия при Районен съд – гр. Бамберг, Федерална Република Германия, по д. № 5 Gs 211/23 за предаване на българския гражданин С. И. Б. за провеждане на наказателно преследване срещу него за 11 престъпления, за които се твърди, че са извършени в периода от 4.10.2018 г. до 19.11.2019 г., с правна квалификация по параграф 263, чл. 1, ал. 3, изр. 2, номер 1, ал. 5, параграф 25, ал. 2, пар. 53 от Наказателния кодекс на Федерална Република Германия (StGB). В ЕЗА е отразено изрично, че се издава срещу исканото за предаване лице, чиято самоличност е индивидуализирана с пълното му име, рождена дата и място на раждане. ЕЗА е издадена въз основа на заповед за задържане от 7.02.2023 г. на съдия при Районен съд – гр. Бамберг. Посочено е в съответната част „е“ на ЕЗА, при описанието на обстоятелствата на престъплението, за което се провежда наказателното производство във ФРГ, че в периода от 4.10.2018 – 19.11.2019 г. С. Б. извършил 11 престъпления в Кьолн, Алтдьорберн, Гросдешау и други места в Германия, както и в София, България. Отразено е обстоятелствено, че исканото лице е работило в периода от 4.10.2018 г. до 9.01.2019 г. като член на организирана престъпна група около Г.Б., състояща се от много хора, която е управлявала 6 кол центъра за т. нар. платформи за търговия OptionsStars, Xtraderfx и др. С. Б. работел като retention-agent за немскоговорящия сектор в кол центъра в София за платформата Xtraderfx. След това, в периода от 14.08.2019 г. до 19.11.2019 г., Б. работил като член на организирана престъпна група около Харад Пелед, състояща се от други хора, която управлявала по същия модус операнди платформите Forbslab, Huludox и др. Исканото лице работело като retention- agent в кол център в София за платформата Forbslab. На следващо място се твърди, че исканото лице ощетило по измамен начин клиенти в Германия и в други страни, като агентите в кол-центъра са представяли пред множество клиенти в Германия по телефона и имейл, подвеждайки ги чрез неверни твърдения да инвестират големи суми пари в различни финансови инструменти. Обещавали им големи печалби, въпреки че знаели, че няма изгледи нито за запазване на капитала, нито за капиталови печалби. Инвестиции или сделки не били извършвани в нито един момент. Депозираните клиентски средства били незабавно разпределени в сложна, инсталирана в цяла Европа мрежа за пране на пари. Групата действала на основата на разделение на труда и с единствената цел да се създаде дълготраен и значителен източник на доходи. Извършителите работили с манипулиран софтуер, за да убедят клиентите в предполагаемата сериозност на своите инвестиции. Изтъкнато е, че в Централната служба за киберпрестъпления във Федерална провинция Бавария са постъпили известия от немскоговорящи пострадали, относими към дейността на исканото лице, за щета от 159 200 евро. Прави се уточнението обаче, че съществува обосновано предположение за действителна щета от 268 696, 05 щ. д. от дейността му за платформата Xtraderfx. За дейността в платформата Forbslab били постъпили известия от немскоговорящи пострадали за щета от 17200 евро, но можело да се предположи, че действителните щети са много по-големи. Изтъкнато е, че посочените вреди в значителна степен са били причинени от исканото лице като участник в организирана престъпна група. Отбелязано е, че правната квалификация на престъпленията е по чл./пар. 263, ал.1, ал. 3, изр. 2, т. 1, ал.5 от НК; чл./пар. 25, ал. 2 НК; чл./пар. 53 НК. Уточнено е, че максималният срок на наказанието, което може да бъде наложено по такова обвинение, е 10 години лишаване от свобода. В ЕЗА е отразено, че разследваната престъпна дейност осъществява състава на престъпления, включени в списъка на Рамковото решение 2002/584/ ПВР, за които е предвидено наказание лишаване от свобода повече три години и не се изисква наказуемост и в изпълняващата държава – т. 1. участие в организирана престъпна група; т. 11 – компютърни престъпления и престъпления, свързани с компютри; т. 20. мошеничество. В заключителната част (раздел „и“) на ЕЗА е заявено, че лицето, отговарящо за практическото уреждане на предаването е прокурор при Главна прокуратурата в гр. Бамберг. В хода на съдебното следствие по реда на чл. 44, ал. 4 ЗЕЕЗА за получаване на допълнителна информация от издаващия орган е изискана и постъпила декларация по чл. 41, ал. 3 ЗЕЕЗА от съдебен орган на ФРГ, че след като исканото лице бъде изслушано на територията на издаващата държава, ще бъде върнато в Република България за изтърпяване на наложеното му наказание лишаване от свобода или взетата мярка, изискваща задържане. С писмо от 21.04.2023 г. на прокурор от Главна областна прокуратура – Бамберг (л. 47) се предоставя гаранция съгласно чл. 5, т. 3 Рамковото решение 2002/584/ ПВР, че след влизане сила на присъда за изпълнение на наказание лишаване от свобода или след вземане на мярка, изискваща задържане, С. И. Б. ще бъде върнат в Република България за изпълнение на лишаването от свобода. Изложено е и съдържанието на текстовете на разпоредбите, посочени в ЕЗА. В същото писмо се изтъква, че в заповедта за задържане от 7.02.2023 г., издадена от съдия-следовател при Районен съд Бамберг, са конкретизирани обстоятелствата, за които се разследва българският гражданин. В представената заповед за задържане от 7.02.2023 г. е посочено, че обвиняемите Т.Д.З.Ф., Г.Б., М.Б. и К.Л., които са обект на отделно наказателно преследване от прокуратурата в Бамберг, най-късно през 2016 г. обединили усилията си с други извършители за съвместно и продължително извършване на измами под формата на т. нар. кибертърговия. След това е изложено описание на естеството на дейността и на различните платформи за електронна търговия, включително изрично изброените в ЕЗА. Изброени са кол-центрове в пет държави, сред които и България (София), които били използвани за привличане на клиенти до пролетта на 2019 г. чрез контролираните от споменатите физически лица български дружества. Отбелязано е, че в йерархично структурираните професионално организирани офиси с многобройни работни места работели десетки служители, като е разяснена функцията на агентите, компетентни да привличат и да задържат привлечените клиенти. Изтъкнато е, че всички агенти действали под фалшива самоличност, като са изложени твърдения за начина, по който те конкретно причинявали значителни вреди на поверените им клиенти чрез привидни съвети или препоръки, с които ги въвеждали в заблуждение. Конкретизирано е значението на платформите и на използвания в тях софтуер. По отношение на конкретното участие на исканото лице са изложени твърдения в две направления – като агент на платформата Xtraderfx и на платформата Forbslab. Отразени са същите размери на вредите чрез платформата Xtraderfx като посочените в ЕЗА и е обосновано предположение въз основа на хода на разследването, че Б. може да е отговорен за обща вреда в размер на 286 696, 05 щ.д. само във ФРГ. Освен това иззетите документи показвали, че той е причинил щети в размер на 8756, 46 щ.д. за Швейцария и Австрия, обстоятелства, които не са предмет на ЕЗА и съответно са неотносими. По отношение на платформата Forbslab (описание с начало стр. 7-ма от заповедта) е отбелязано, че след работата си за престъпната група около Г.Б., за която също за изложени твърдения, Б. се присъединил към престъпната група около обвинените във ФРГ Х.П., В.С.И., В.С.И., О.В.Ч. и др. В периода от 14.08.2019 г. до 19.11.2019 г. той отново бил нает като агент по задържането на привлечените клиенти в кол-център в София, като общувал с клиентите не с истинската си самоличност, а под псевдонима В.В.. Отбелязва се, че за дейността си Б. получавал възнаграждение и комисион – процент от сумата, събрана от пострадалите. Следва таблично описание на четирима пострадали с дата на направените от тях плащания и стойност и в допълнение – на още едно лице – Й.Л., за което също са изложени твърдения за направено плащане, конкретизирано по време и стойност, което е довело до имуществено увреждане на този клиент. Изтъкнато е, че исканото лице е причинило вреда на четиримата пострадали, включени в таблицата, в периода 14.08.2019 г. – 9.11.2019 г. с общ размер 17 209 евро, като има и участие за мотивиране на извършеното плащане от Л. на стойност 5 500 евро. Същевременно, както е посочено и в процесната ЕЗА, се отбелязва, че действителните щети са много по-големи, като е уточнено, че най-вероятно все още всички пострадали не са осъзнали, че са жертва на измама. Срещу исканото лице С. Б. няма неприключили наказателни производства за обстоятелствата, изложени в ЕЗА, в Република България. Преди издаването на заповедта за задържане от съдебен орган на издаващата ЕЗА държава исканото лице не е бил уведомявано за наказателното преследване срещу него, водено във Федерална провинция Бавария, не е призовавано за извършване на процесуалноследствени действия и не му е била предоставена възможност да се яви доброволно пред компетентните германски органи. Съдът установи изложените факти въз основа на процесната ЕЗА, допълнително постъпилата заповед за задържане, писмото от съдебен орган на Федерална Република Германия с гаранция по чл. 41, ал. 3 ЗЕЕЗА, извлечението от НК на ФРГ, писмото от прокурора в Главна прокуратура Кобленц, постъпило на 20.07.2021 г., решение на СЕС от 23 март 2023 г. по дело № С-365/21 г., писмо на Главния прокурор - гр. Бамберг от 22.05.2023 г. Всички документи с процесуално значение, изпратени от издаващата държава, са еднопосочни по отношение на предмета на наказателното преследване срещу българския гражданин С. И. Б.. Като съобрази съдържанието на разглежданата ЕЗА и доказателствата за личността на исканото лице в рамките на компетентността си по същество съдът прие следното. Налице са всички предпоставки, предвидени в чл. 36 и чл. 37 ЗЕЕЗА за предаване на С. И. Б. на германските съдебни власти по процесната ЕЗА, издадена от компетентен съдебен орган на държава членка на ЕС. Издадената ЕЗА отговаря на формалните изисквания и съдържа всички изискуеми данни за искано лице, за издаващия орган; за съдебния акт за задържане в издаващата държава, по силата на който се иска предаването, за характера и правна квалификация на престъпленията, обстоятелствата на извършването им и участието на исканото лице. В настоящия случай посочената квалификация на деянията показва, че те са от кръга на престъпленията по чл. 36, ал. 3, т. 1, т. 11, т. 20 ЗЕЕЗА, при които не се изследва въпросът за двойната наказуемост, което прави безпредметно допълнителното обсъждане, че за престъпленията, за които се провежда наказателно преследване срещу Б. във ФРГ, съществува аналог и в българското право. Уточнено е изрично, че за твърдените престъпления се предвижда максимален срок на наказанието лишаване от свобода от 10 години. Доводите на защитата, че изтъкнатите обстоятелства от издаващата държава, включително чрез предоставената допълнителна информация, за фактическата рамка на обвинението, не са достатъчно ясни, за да гарантират съблюдаването на принципа на особеността, съдът намира за неоснователни. Съдът намира за неоснователни и доводите за компетентността на органите на изпълняващата държава да разследват възведената в ЕЗА престъпна дейност. На първо място съдът установи, че в разглежданата ЕЗА са посочени конкретни фактически твърдения за това, че исканото лице е участвало в квалифицирани измами, представляващи дейност на организирана престъпна дейност, които са били извършени в интернет пространството. В този смисъл физическото присъствие на Б. в България не е определящо, а правно значима е електронната връзка, публикациите на уеб-базираните платформи и трансграничните транзакции. Същественото за компетентността обстоятелство обаче е, че в материалноправен смисъл измамата е довършена с факта на причиняване на имуществената вреда, а издаващата държава твърди, че е установила случаи на причинена имуществена вреда на германски граждани, които са извършили имуществено разпореждане от местоживеенето си във ФРГ, т.е. твърди се, че престъплението е довършено в издаващата държава. Общото съдържание на съставомерността на престъплението измама в издаващата и изпълняваща държава се установява от писмото на прокурор от прокуратурата в гр. Бамберг. В същата насока следва да бъде подчертано и това, че е въпрос на суверенна преценка на съдебния орган на издаващата държава каква да бъде квалификацията на фактите. Достатъчно е, че съгласно чл. 37, ал. 1, т. 5 ЗЕЕЗА е посочена престъпна дейност, индивидуализирана по спецификата си както по време, така и място, на българския гражданин Б.. В този смисъл ЕЗА съдържа необходимата конкретна информация относно обстоятелствата, при които се твърди, че е извършена престъпната дейност, обоснована е наказателната юрисдикция на издаващата държава, приложимото право по германския Наказателен кодекс, конкретното участие на Б., като съдържанието на ЕЗА отговаря и на останалите относими към искането за предаване за провеждане на наказателно производство изисквания по чл. 37, ал. 1 ЗЕЕЗА. Следва неизбежно да бъде съобразено и това, че искането за предаване е функционално обвързано с провеждане на наказателно преследване, което означава, че в хода на разследването е допустимо фактическата и правна рамка на неговия предмет да бъде изменяна. В зависимост от степента на това изменение впоследствие може да бъде поставян въпросът за надхвърляне на принципа на особеността, което да налага отправяне на ново искане на издаващата държава до органите на българската съдебна власт по съответния правен ред. На следващо място, съдът намира, че не е налице нито едно от императивните основания по чл. 39 ЗЕЕЗА за отказ да се изпълни ЕЗА. От съдържанието на ЕЗА е видно и това, че няма процесуални пречки за наказателното преследване, включително не е изтекла давността и не е налице амнистия като задължително основание за отказ по чл. 39, т. 1 ЗЕЕЗА. Съдът намира, че не са налице и останалите факултативни, относими към настоящия случай, основания по чл. 40 ЗЕЕЗА за отказ да бъде предадено исканото лице. Извършвани проверки или досъдебни производства за дейността на част от лицата, посочени като организатори или членове на организираната престъпна група, в която се твърди участие на исканото лице, от органи на българските власти не е пречка за предаването на С. Б. за провеждане на наказателно преследване във ФРГ срещу него. На първо място това е така, тъй като видно от описанието й във вътрешната заповед за задържане и в ЕЗА, дългогодишната дейност включва множество събития, поради което може да бъде обхваната от различни разследвания в юрисдикциите на България и други държави. Същевременно описанието на конкретната престъпна дейност, за която се иска предаване, обосновава несъмнено компетентността на издаващата държава да провежда наказателно производство по място на довършване на престъплението. На следващо място, видно от позицията на българската прокуратура, по отношение на С. Б. не се провежда наказателно производство за същите събития и тя не възразява да бъде допуснато предаването му. На следващо място компетентен орган на издаващата държава с изрично писмо е предоставил надеждни гаранции по чл. 41, ал. 4 ЗЕЕЗА, че С. Б. след влизане сила на присъда за изпълнение на наказание лишаване от свобода или след вземане на мярка, изискваща задържане, ще бъде върнат в Република България за изпълнение на лишаването от свобода. Установеното обстоятелство с писмо на Главния прокурор - гр. Бамберг от 22.05.2023 г., че преди издаването на заповедта за задържане от съдебен орган на издаващата ЕЗА държава С. Б. не е бил уведомяван за наказателното преследване срещу него, водено във Федерална провинция Бавария, не е призоваван за извършване на процесуалноследствени действия и не му е била предоставена възможност да се яви доброволно, има отношение при евентуално обжалване на заповедта за задържане пред съда на издаващата държава. Именно съдът на издаващата държава следва да извърши преценка дали задържането, без да се твърди опасност от укрИ.е, представлява нарушение на правото на българския гражданин по чл. 5 ЕКПЧ. Поради това и настоящият съд прие, че неосигурената възможност на исканото лице да се яви доброволно чрез призоваването му, а не чрез изпълнение на ЕЗА, за извършване на процесуални действия с него в издаващата държава само по себе си не е основание за отказ. Мотивиран от всичко изложено, съдът намери, че са налице всички процесуални и материалноправни предпоставки за допускане на изпълнение на издадената срещу С. И. Б. ЕЗА и в този смисъл постанови решението си.