Решение № 334 от 29.5.2023 г. на Апелативен съд - София по дело № 945/2022 г.

Производството е по чл. 258 от ГПК. Образувано е по въззивна жалба от Genghis Productions ltd, Хонг Конг, чрез адв. К. срещу решение № 260 559/ 26.08.2022 г. по т. д. № 1780/2018 г. на Софийски градски съд, ТО, 14 състав с което е отхвърлен предявения от въззивника срещу „Козметикс екс“ ООД, ЕИК 175454904 иск за преустановяване на нарушението на правата върху европейската комбинирана търговска марка peг. № 011673282, заявена и регистрирана с изображение, в следните класове по МКСУ: 3, 10, 14, 18, 20, 21, 24, 25, 27, 34, 35. и за осъждането му да заплати обезщетение за имуществени вреди в размер на 1000 лв. като частичен от 20 000 лв., на основание чл.73, ал.1 и ал.2, т.1 от ЗМГО от 1999 г. (отм.), във връзка с чл.76, ал.1, т.2 от ЗМГО от 1999 г. (отм.) във връзка с чл.76, ал.1, т. З от ЗМГО от 1999 г. (отм.), във връзка с чл.76а, ал.1 от ЗМГО от 1999 г. (отм.), във връзка с чл.76б, ал.1, т.1 от ЗМГО от 1999 г. (отм.), във връзка с чл.10 във връзка с чл.13, ал.1, т.1 във връзка с чл.13, ал.2, т.4 от ЗМГО от 1999 г. (отм.)., като неоснователен. Въззивникът твърди, че решението е неправилно и моли да бъде отменено. Поддържа, че съдът неправилно е игнорирал експертното заключение на приетата по делото съдебно – маркова експертиза. В същото, недвусмилено било казано, че знакът които ответниците използват в продуктовите шампоани Intercosmo color shine REPAIR, маска за коса Intercosmo color shine REPAIR и серум Intercosmo color shine REPAIR е идентичен или сходен във висока степен с европейска търговска марка с рег. № 011673282 и в този контекст извършеното използване на марката води до вероятност от объркване на потребителите на козметични продукти в клас 3, която вероятност включва възможност за свързване на знака с марката на ищеца. Тези факти обуславяли извода, че ответникът умишлено предлага услуги от клас 3 от МКСЕ, използвайки сходен, във висока степен на идентичност с тази на марката на ищеца словен и образен елемент. С посочените действия, ответникът покривал фактическия състав на деликтно поведение по чл. 73, ал. 1 ЗМГО /отм./ от което ищецът търпи имуществени вреди – претърпяна загуба и пропуснати ползи – съизмерими с лицензионното възнаграждение за периода на нарушението на правото на марка. Въззиваемата страна „Козметикс екс“ ООД оспорва жалбата и моли решението да бъде потвърдено. Противопоставя се на доводите, че съдът е игнорирал приетата по делото СМЕ. Заявява, че съдът е формирал изводите си на база изявлението на вещото лице, че марката няма определен кръг потребители и изследването е върху общото въздействие на образния елемент. Съдът е отчел, че в случая се касае за продукти за коса, което предполага по – голямо внимание на потребителя – освен върху графичните елементи и върху етикета, така и върху данните на производителя и всички текстове, които са изписани върху опаковката, както и върху указанията за употреба. Поддържа, че по делото категорично е доказана една единствена продажба, при това „на загуба“ и тази продажба е контролираната покупка на „ищеца“. Това се дължало на факта, че продуктите за които се твърди, че нарушават правата на интелектуална собственост са малко на брой - мострени бройки, които не са продадени в рамките на повече от две години. Съдът констатира, че жалбата е подадена в законоустановения срок от легитимирано да обжалва лице с правен интерес от обжалването и е процесуално допустима, поради което следва да се разгледа по същество. Обжалваното решение е валидно и допустимо. За да постанови атакувания съдебен акт, първоинстанционният съд е изложил мотиви за установено от фактическа страна, които САС споделя и към които препраща, с оглед дадената му за това възможност по чл. 272 ГПК. От правна страна, САС намира следното: Предявените искове са за нарушаване правата на ищеца върху регистрираната от него търговска марка EUTM 011673282 съгласно чл. 76, ал. 1 ЗМГО /отм./, а именно по т. 1 за установяване факта на нарушението, по т. 2 за преустановяване на нарушението и по т. 3 за заплащане на обезщетение за нанесени имуществени вреди в размер на 1000лв., като част от 20 000 лв. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗМГО /отм./, нарушаване на правото на регистрирана марка е използването в търговската дейност на знак по смисъла на чл. 13 без съгласието на притежателя. Ищецът претендира, че ответникът нарушава правата му и в хипотезата на чл. 73, ал. 2 ЗМГО /отм./, а именно, като поставя идентично изображение на марката върху козметични стоки, които рекламира чрез сайта www.••• Не се спори, а и от доказателствата се установява, че предлаганите от ответника козметични стоки, попадат в обхвата на регистрацията на търговската марка на ищеца – стоки от клас три. Установено е от приетата по делото ССЕ, че макар и на загуба и с минимални продажби, ответникът е реализирал такива, от което следва, че е използвал процесния знак в търговската си дейност. Правилото на чл. 13 ЗМГО визира използването в търговската дейност на знак, който е идентичен на марката за стоки или услуги, идентични на тези, за които марката е регистрирана /чл. 13, т. 1/ и използването на знак, който поради неговата идентичност или сходство с марката и идентичност или сходство на стоките или услугите на марката и знака, съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката. Първия вариант е относим към фалшифицираните стоки, тъй като при тях е налице съчетанието идентичен знак – идентични стоки, при което вероятността от объркване на потребителите винаги се предполага. При втория вариант на използване на идентичен или сходен знак /чл. 13, т. 2/, сходството е различно от копието или имитацията на марката при фалшифицираните стоки. Съгласно т. 8 от Преамбюла на Регламент № 207/ 2099 г. от 26.02.2009 т. относно марката на общността, понятието за сходство, следва да се тълкува във връзка с вероятността от объркване. Последната е функция от съществуването на различни фактори, и по специално от признаването на марката на пазара, от връзката, която може да се направи с използвания или регистрирания знак, от степента на сходство между марката и знака и между обозначените стоки или услуги. Приложима към спора по делото е втората хипотеза, тази по на чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./, тъй като стоките на ответника не са фалшифицирани. По въпроса за вероятността от объркване на потребители по смисъла на чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./, съдебната практиката е константна, че при извършване на преценката, дали има вероятност от объркване между две марки, съдът трябва да се фокусира върху цялото излъчване, което те оставят, а не само върху един елемент от графичното оформление. Сравнението следва да се осъществява, като всяка от марките се разглежда в нейната цялост. В този смисъл е и постановеното по реда на чл. 290 ГПК решение № 19/ 24.03.2021 г. по т. д. № 2824/ 2019 г. на ВКС, 2 ТО. В него, като е обобщена съществуващата практика на СЕС е изложено разбирането, че трябва да бъдат взети предвид следните фактори: отличителният характер на регистрираната марка и нейната разпознаваемост от потребителите, връзката между регистрираната марка и знака, използван от третото лице, идентичност или сходство между по – рано регистрирана марка и използвания от третото лице знак, идентичност или сходство между стоките и услугите. От значение е и степента на отличителния характер на марката, доколкото при по – отличителен характер на регистрираната марка, вероятността от объркване на потребителите е по – голяма. В случая, сравнението е между регистрирана от ищеца фигуративна марка и знака на ответника. Сама по себе си, марката на ищеца, не е отличителна по силата на интензивно използване или репутация и не доминира в паметта на потребителите. Затова при сравняване на използвания знак с фигуративната марка, трябва да се отчетат всички компоненти, които формират представата за предлагания от ответника продукт у потребителите и доколко, марката на ищеца е водещ компонент в цялостната представа. Тази теза се съдържа и в съдебната експертиза, че важен е общия ефект от възприемането на марките, като се изследва визуалното, фонетично и смислово впечатление, и въз основа на него да се прецени, доколко някой от общите елементи има опасност да доведе до заблуждаване на потребителите, относно източника, произхода и характеристиките на стоките. Според в.л. П., знака използван от ответника е идентичен или сходен във висока степен с марката на ищеца и е доминиращ елемент в процесните продукти. Съдът споделя изводите на експерта в първата част, относно сходството между знака и марката на ищеца, но не и съображенията относно това, кой е доминиращия елемент. В предлаганите от ответника продукти, не може да се даде приоритет на знака, тъй като, това са продукти за коса и според казаното от вещото лице при изслушването му в съдебното заседание, когато човек си купува продукт за коса, трябва да се очаква, че той ще бъде по – внимателен, защото това е част от неговото тяло и най – вероятно той ще разгледа всички надписи, текстове и т. н. намиращи се върху опаковката, а може би ще прочете и указанията, които се дават при използването на такива продукти. Затова съдът приема, че в случая словните елементи имат основна тежест. Най – забележимата част от тях е разположеният в горната част на продукта, словен елемент INTERCOSMO, изписан с черен, широк шрифт. Този елемент е името на производителя на продукта Intercosmo Italy. При справка в Google е видно, че козметични продукти на същия производител са известни и се продават от всички най - популярни търговци на електронния пазар. Словния елемент INTERCOSMO се откроява и има ясни отличителни функции върху предлаганите от ответника продукти. С оглед спецификата на продукта – за човешкото тяло, съдът приема, че именно той, а не знака, сходен с марката на ищеца, има по – силен доминиращ ефект върху съзнанието на потребителите. Словният елемент е свързан с произхода на стоката - сочи от кого е произведен продукта. Регистрираната марка не присъства с козметични продукти на пазара, поради което и много трудно, процесният знак би довел до заблуда на потребителя, че има свързаност между лицата – собственик на марката и производителя. В обобщение, САС намира, че не се установява вероятност от объркване на потребителите, да свържат предлаганите от ответника продукти с марката на ищеца и по този начин, да се достигне до грешна представа за производителя или търговеца на стоките. Липсата на сходство, като производна на вероятността от объркване е липса на елемент от фактическия състав на чл. 13 ЗМГО /отм./ и обуславя неоснователността на предявения главен иск по чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО /отм./. Неоснователността на главния иск, обуславя неоснователността и акцесорните искове по т. 2 и т. 3, които също следва да бъдат отхвърлени. Като е достигнал до този извод, първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде потвърден. По направените по делото разноски: При този изход на спора, въззивника следва да заплати направените от въззиваемия разноски пред САС за адвокатско възнаграждение в размер на 1000 лв. Водим от горното, съдът,