Решение № 56 от 3.2.2026 г. на Апелативен съд - София по дело № 396/2025 г.

Производството е по реда на чл. 258 - чл. 273 ГПК. С решение № 140/27.01.2025 г. по т.д. № 935/2023 г. на СГС, VI-18 състав е обявено по предявения от кредитора „БЪЛГАРСКА БАНКА ЗА РАЗВИТИЕ“ ЕАД, ЕИК: 121856059, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. „Дякон Игнатий“ № 1 срещу ответниците „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД - в несъстоятелност, ЕИК 102907182, със седалище и адрес на управление гр. София, р-н Лозенец, ж.к. Лозенец, бул. „Арсеналски“ № 105 и ОБЩИНА ВРАЦА, Булстат 000193115, с адрес: гр. Враца, 3000, ул. „Стефанаки Савов“ № 6 иск с правно основание чл. 645, ал. 3 ТЗ, по който е конституиран по реда на чл. 649, ал. 3 ТЗ като съищец синдикът на „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД - в несъстоятелност – Р. Г. М., за относително недействителни спрямо кредиторите на несъстоятелността на „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД - в несъстоятелност, ЕИК 102907182, прихващания, извършени от ОБЩИНА ВРАЦА, с изявление за прихващане до синдика на „Понсстройинженеринг АД“ (н) вх. № 1/17.05.2022 г. с вземания за сумите от 3 366 163.87 лв. - неустойка за забава по протокол за обезщетение за забава от 16.12.2015 г. и 2 553 856.48 лв. - сума за дължими и неизпълнени СМР по договора за вреди, установени с КСС и Акт от 22.08.2019 г., срещу задължения на Община Враца към „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД (н), присъдени с Арбитражно решение от 28 09.05.2022 г. по ВАД №39/2020 г. на Арбитражния съд при БТПП. Със същото решение са отхвърлени предявените от кредитора „БЪЛГАРСКА БАНКА ЗА РАЗВИТИЕ“ ЕАД, ЕИК: 121856059, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. „Дякон Игнатий“ № 1 срещу „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД - в несъстоятелност, ЕИК 102907182, със седалище и адрес на управление гр. София, р-н Лозенец, ж.к. Лозенец, бул. „Арсеналски“ № 105 и ОБЩИНА ВРАЦА, Булстат 000193115, с адрес: гр. Враца, 3000, ул. „Стефанаки Савов“ № 6 главен установителен иск с правно основание чл. 646, ал. 1, т. 1 ТЗ и първи евентуален установителен иск с правно основание чл. 646, ал. 1, т. 3 ТЗ, по които е конституиран по реда на чл. 649, ал. 3 ТЗ като съищец синдикът на „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД - в несъстоятелност – Р. Г. М., да бъде обявено за нищожно спрямо кредиторите на несъстоятелността на „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД-в несъстоятелност прихващане, извършено от ОБЩИНА ВРАЦА, с изявление за прихващане до синдика на „Понсстройинженеринг АД“ (н) вх. № 1/17.05.2022 г. с вземане за сумата 1 240 014.56 лв., представляващо акцесорно вземане за законна лихва върху главницата от 5 920 020.35 лв. за периода от датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност (24.04.2020 г.) до датата на направеното изявление за прихващане (17.05.2022 г.), срещу задължения на Община Враца към „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД (н), присъдени с Арбитражно решение от 09.05.2022 г. на Арбитражния съд при БТПП по ВАД № 39/2020 г., като НЕОСНОВАТЕЛНИ. С решението е обявено по предявения от кредитора „БЪЛГАРСКА БАНКА ЗА РАЗВИТИЕ“ ЕАД, ЕИК: 121856059, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. „Дякон Игнатий“ № 1 срещу ответниците „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД - в несъстоятелност, ЕИК 102907182, със седалище и адрес на управление гр. София, р-н Лозенец, ж.к. Лозенец, бул. „Арсеналски“ № 105 и ОБЩИНА ВРАЦА, Булстат 000193115, с адрес: гр. Враца, 3000, ул. „Стафанаки Савов“ № 6 евентуален иск с правно основание чл. 645, ал. 3 ТЗ, по който е конституиран по реда на чл. 649, ал. 3 ТЗ като съищец синдикът на „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД - в несъстоятелност – Р. Г. М., за относително недействително спрямо кредиторите на несъстоятелността на „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД - в несъстоятелност, ЕИК 102907182, прихващане, извършено от ОБЩИНА ВРАЦА, с изявление за прихващане до синдика на „Понсстройинженеринг АД“ (н) вх. № 1/17.05.2022 г. с вземане за сумата 1 240 014.56 лв., представляващо акцесорно вземане за законната лихва върху главницата от 5 920 020.35 лв. за периода от датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност (24.04.2020 г.) до датата на направеното изявление за прихващане (17.05.2022 г.), срещу задължения на Община Враца к ъ м „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД (н.), присъдени с Арбитражно решение от 09.05.2022 г. по ВАД № 39/2020 г. на Арбитражния съд при БТПП. Ответникът Община Враца е депозирал въззивна жалба против първоинстанционното решение в частта, с която исковете са уважени (уточнено в о.с.з. от 07.10.2025 г.), като иска неговата отмяна в тази част и отхвърляне исковете на ищеца „Българска банка за развитие“ ЕАД, тъй като е постановено при съществено нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила и при пълна необоснованост. Жалбоподателят поддържа, че въпреки че ищецът не доказал пълно и главно целия предмет на спора, съдът, в нарушение на материалния закон, го приел за установен и го извел в решението си. Неправилно било прието относно първото активно вземане ( в размер на 3 366 163.87 лева по Протокол за обезщетение за забава от 16.12.2015 г.), че прихващането е относително недействително, тъй като прихващането с това вземане изобщо не попадало в хипотезата на чл. 645, ал. 3 ТЗ. Освен това първото вписване в ТР по партидата на търговеца за откриване производство по несъстоятелност, датирало към 27.04.2020 г. и едва от тогава можело да се презюмира знание у третите лица. Съдът не извел тези изводи поради нарушение на материалния закон и без аргументи обявил първото прихващане за относително недействително. На следващо място жалбоподателят поддържа, че съдът извел изводите си относно второто прихващане (с активно вземане в размер на 2 553 856.48 лева – сума за дължими и неизпълнени СМР и вреди, констатирани с Акт от 22.08.2019 г.), само въз основа показанията на свидетеля М. М., чиито твърдения били фактически неверни. Двете насрещни вземания възникнали до 31.10.2018 г., поради което неверни били изводите на съда, че те са възникнали в периода 2017 - 2019 г. Дефектите, причинени от изпълнителя, възникнали за възложителя в периода 2013-2016 г., видно от Предизвестието за прекратяване договора с изпълнителя от 01.12.2016 г., като в същия период възникнало вземането на общината за тяхната обезвреда, поради което вземането е придобито в този момент. Тези дефекти не са били отстранени до 30.09.2017 г. Съдът въобще не обсъдил тези факти и доказателствата за тях (арбитражното решение и показанията на свидетеля М. П.), а погрешно приела, че вземането на общината е възникнало в периода 2017 – 2019 г., когато вече общината е знаела, че е подадена молба за откриване производство по несъстоятелност. Относно третото вземане за лихви в размер на 1 240 014.56 лева за периода след решението за откриване производство по несъстоятелност (РОПН), жалбоподателят намира, че това вземане се погасило не вследствие прихващане, а вследствие погасяването на главното вземане, с обратна сила., считано от момента на настъпване изискуемостта на активното вземане. Жалбоподателят е изложил подробни правни доводи относно това, какво следва да се разбира под „знание“ на прихващащия кредитор и понятията „неплатежоспособност“ и „свръхзадълженост“ по чл. 645, ал. 3 ТЗ. Жалбоподателят излага и оплаквания за съществени процесуални нарушения на първоинстанционния съд, който не извършил пълна, обективна и сравнителна оценка на всички доказателства поотделно и съвкупно. Съдът основал решението си на доказателства, негодни да установят фактите по чл. 645, ал. 3 ТЗ. Посочил е факти относно извънпроцесуалното поведение на страните, които имали доказателствено значение за отсъствие на „неплатежоспособност“ преди 2017 г. Съдът основал изводите си за „знание“ на журналистически публикации и медийни изявления в пресата и на сайта на общината, чиято автентичност и истинност общината оспорила и обсъдила в отговора на исковата молба. Същите, дори да имали доказателствено значение, не извеждали знание на общината за неплатежоспособността на длъжника. Неправилно съдът не обсъдил показанията на свидетеля М. П.. Отговори на въззивната жалба на община Враца са депозирали длъжникът „Посстройинженеринг“ АД (н), „Българска банка за развитие“ ЕАД и синдикът на несъстоятелното дружество Р. М.. Длъжникът е изложил доводи за основателност на въззивната жалба, а банката и синдикът – за нейната неоснователност. Ищецът „Българска банка за развитие“ ЕАД е депозирал насрещна въззивна жалба срещу първоинстанционното решение в неговата отхвърлителна част (по исковете с правно основание чл. 646, ал. 1, т. 1 ТЗ - главен и чл. 646, ал. 1, т. 3 ТЗ – първи евентуален иск) с доводи за неговата неправилност. Неправилно съдът приел, че процесното прихващане с активно вземане за лихви за забава за периода след датата на решението за откриване производство по несъстоятелност на длъжника не попадат в хипотезата на тези норми, а само на нормата на чл. 645, ал. 3 и ал. 4 ТЗ. Поддържал е, че разпоредбата на чл. 645. ал.3 вр. с ал.1 ТЗ не въвежда ограничение за крайния момент на прихващанията. т.е. същите могат да се извършват oт кредитор и след откриване на производството но несъстоятелност. Законът изрично визирал обаче с кои вземания може да се прихваща. Това били вземания, които са възникнали/ придобити преди решението за откриване на производство по несъстоятелност. Лихвите за забава след датата на решението не представлявали вземания възникнали преди датата на решението. Kaтo приел противното съдът не съобразил, че независимо от акцесорния им характер спрямо главното вземане, тези вземания се третират различно от законодателя в производството по несъстоятелност. За тези вземания не важали преклузиите да бъдат предявени в сроковете по чл.685. ал.1 и чл.688. ал.1 ТЗ. Тези вземания подлежали на удовлетворяване в самостоятелен ред - т.9 на чл.722, ал.1 ТЗ, с тези вземания не можело да се прихваща поради императивна разпоредба на закона. Съдът не отчел обстоятелството, че в изявлението за прихващане самият прихващащ кредитор уточнявал, че лихвата за забава представлява вземане след датата на решението. Възможността за кредитора да извърши прихващане след РОПН касаела само и единствено тези вземания, за които прихващането е възможно и позволено. Прихващането било вид изпълнение. Нарушението на установения в производството по несъстоятелност ред било извършено защото изявлението за прихващане било извършено след датата на решението за откриване на производството но несъстоятелност. Синдикът Р. М. е депозирал насрещна въззивна жалба срещу първоинстанционното решение в неговата отхвърлителна част. Посочил е, че с постановеното решение съдът неправилно е стеснил приложното поле на нормата на чл. 646, ал. 1 т. 1 и т.3 ТЗ, и е обосновал извод, че като е приел, че главния иск по чл. 646, ал. 1, т. 1 ТЗ и първия евентуален иск по чл. 646, ал. 1, т. 3 ТЗ се явяват неоснователни. Решението на първоинстанционния съд, с което е отхвърлил главния установителен иск по чл. 646, ал. 1 т. 1 ТЗ и първия евентуален иск по чл. 646, ал. 1, т. 3 ТЗ е неправилно, защото съгласно неговата логика, прихващащият кредитор би могъл да прихване и с негово вземане, което е възникнало след датата на РОПН. Община Враца в случая прави изявление за прихващане със вземане за лихви в размер на 1 240 014.56 лева, които са възникнали след датата на РОПН. Последното е в противоречие с нормата на чл. 645 ТЗ, която урежда единствено прихващане на задължения, които са възникнали преди датата на РОПН или възникнали в резултата на решението за обявяване в несъстоятелност. Това обосновава и неговият извод за основателност на двата иска по чл. 646, ал. 1 т. 1 и т. 3 ТЗ, а именно неспазването на установения в производството по несъстоятелност ред. Синдикът е поискал, ако съдът приеме, че въззивна жалба на Община Враца, с която иска отмяна на решението на Софийски градски съд в частта, в която съдът е уважил предявения при условията на евентуалност иск по чл. 645, ал.3 ТЗ и е обявил за относително недействително прихващането, извършено от Община Враца за сумата 1 240 014.56 лв. - акцесорно вземане за законна лихва върху главницата от 5 920 020,35 лв. за периода от датата на РОПН (24.04.2020 г.) до датата на направеното изявление за прихващане (17.05.2022 г.), срещу задължения на Община Враца към „Понсстройинженеринг" АД (н.), присъдени с Арбитражно решение от 09.05.2022 г. на Арбитражния съд при БТПП по ВАД №39/2020 г. бъде уважена, то съдът да разгледа предявените от Българска банка за развитие АД установителни искове в сочената поредност по чл.646, ал.1, т.1 от ТЗ, при условие на евентуалност по чл.646, ал.1, т.3 на ТЗ относно извършеното прихващане в тази му част и да постанови решение съгласно петитума на исковата молба. Длъжникът „Понсстройинженеринг“ АД (н) е депозирал отговор на двете насрещни жалби, като излага доводи за недопустимост на евентуално заявената насрещна жалба на синдика, а по същество за нейната неоснователност, както и за неоснователност на насрещната жалба на „Българска банка за развитие“ ЕАД. Община Враца също са депозирали отговор на насрещните жалби, като излага доводи за тяхната неоснователност. „Българска банка за развитие“ ЕАД е депозирала и частна жалба против определение от 10.04.2025 г., постановено по реда на чл. 248 ГПК, с искане същото да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъдат присъдени в полза на банката освен привнесените разноски за особен представител в размер на 70 000 лева и цялата сума на платеното възнаграждение за процесуално представителство и защита в размер па 158 460 лева с ДДС. Отговор на частната жалба е депозирал длъжникът „Понсстройинженеринг“ АД (н) с доводи за нейната неоснователност. Съгласно разпоредбата на чл. 269 ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението и по допустимостта – в обжалваната му част, като по останалите въпроси е ограничен от посоченото в жалбата. Следователно относно правилността на първоинстанционното решение въззивният съд е обвързан и следва да се произнесе в рамките на наведените от страните оплаквания, като обаче следва служебно да провери спазването на императивни материалноправни разпоредби, приложими към спора (така т. 1 от тълк. решение № 1/2013г. по тълк.д. № 1/2013 г. на ВКС, ОСГТК). Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е валидно и допустимо. Във връзка с правилността, като взе предвид наведените във въззивните жалби пороци на атакувания акт и прецени събраните по делото доказателства, намира за установено следното от фактическа и правна страна: Производството е образувано по предявен от ищеца „БЪЛГАРСКА БАНКА ЗА РАЗВИТИЕ“ ЕАД, ЕИК 121856059 против ответниците ОБЩИНА ВРАЦА и „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД-в несъстоятелност, ЕИК 102907182, иск с правно основание чл. 645, ал. 3 ТЗ да бъде обявено за относително недействително по отношение на кредиторите на несъстоятелността на „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД (н.) извършено прихващане от 17.05.2022 г., обективирано в изявление за прихващане до синдика на „Понсстройинженеринг АД“ (н) по т.д. № 4510/2016 г. по описа на СГС, VI - 11 състав на вземания на кредитора ОБЩИНА ВРАЦА за сумите от 3 366 163. 87 лв. - неустойка за забава по протокол за обезщетение за забава от 16.12.2015 г. и 2 553 856.48 лв. - сума за дължими и неизпълнени СМР по договора за вреди, установени с КСС и Акт от 22.08.2019 г., срещу вземания на длъжника „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД (н.), присъдени с Арбитражно решение от 09.05.2022 г. на Арбитражния съд при БТПП по ВАД №39/2020 г., както и евентуално съединени искове по чл. 646, ал. 1, т. 1 и т. 3 ТЗ, съотв. чл. 645, ал. 3 ТЗ да бъде обявено за нищожно, евентуално за относително недействително по отношение на кредиторите на несъстоятелността на „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД (н.) прихващане, обективирано в изявление за прихващане до синдика на „Понсстройинженеринг АД“ (н) от 17.05.2022 г. на вземанията на Община Враца за сумата 1 240 014,56 лв., представляващо акцесорно вземане за законна лихва върху двете горепосочени главници за периода от датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност (24.04.2020 г.) до датата на направеното изявление за прихващане (17.05.2022 г.), срещу вземания на длъжника „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД (н.), присъдени с Арбитражно решение от 09.05.2022 г. на Арбитражния съд при БТПП по ВАД №39/2020 г. Ищецът е твърдял, че е кредитор в производството по несъстоятелност на „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ" АД (н) по т.д.№ 4510/ 2016 г. по описа на СГС, VI -11 състав, с приети вземания, включени под номер 8 в списъка на приетите вземания, предявени в срока по чл.685 ТЗ, обявен в ТР на 06.08.2020 г. и одобрен с Определение №264874/ 15.10.2021 г. на съда по несъстоятелността по чл.692 ТЗ, което го легитимира съгласно чл.649, ал. 1 ТЗ да предяви специалните искове, посочени в него. Твърдял е, че производството по несъстоятелност срещу „Понсстройинженеринг“ АД (н) по т. д. №4510/2016 г. по описа на СГС, ТО, VI— 11 състав е образувано на 08.06.2016 г. по подадена молба от кредитора „ДРУМ КОНСУЛТ“ ЕООД (впоследствие оттеглена) и последващо присъединени в производството кредитори. С Решение №633/ 24.04.2020 г. (обявено по партидата на „Понсстройинженеринг“ АД (н) на 27.04.2020 г., номер на вписване в ТР 20200427121521), производството по несъстоятелност било открито, като за начална дата на неплатежоспособността била приета датата 01.07.2018 г. Ищецът е твърдял още, че Община Враца направила изявление за прихващане на 17.05.2022 г., в което посочила, че прихваща вземания на общината към „Понсстройинженеринг“ АД (н), общо в размер на 7 160 034.92 лв., от които 5 920 020.35 лв.- главници по приети вземания и 1 240 014.56 лв. - лихви за забава, начислени върху посочените главници за периода след датата на решението за откриване на производството по несъстоятелност - 24.04.2020 г. до 17.05.2022 г. (датата на изявлението за прихващане) срещу задължения на общината към длъжника, за които тя била осъдена съгласно диспозитива на Арбитражно решение от 09.05.2022 г. по АС при БТПП по ВАД №39/ 2020 г. Вземанията на общината, с които прихваща, възникнали преди датата на решението за откриване на производството по несъстоятелност за сумите: 3 366 163.87 лв. - неустойка за забава по Протокол за обезщетение за забава от 16.12.2015 г.; 2 553 856.48 лв. - сума за дължими и неизпълнени СМР по договора с изпълнителя „Понсстройинженеринг“ АД (н), за вреди, установени с КСС и Акт от 22.08.2019 г. (Акт за спиране на строежа, съставен от възложителя на 22.08.2019 г.) и след датата на решението за откриване на производството по несъстоятелност: сумата 1 240 014.56 лв. - акцесорно вземане за законна лихва върху двете горепосочени главници, за периода от датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност (Решение № 633/ 24.04.2020 г., по т.д. № 4510/ 2016 г. по описа на Софийски градски съд, ТО, VI-11 с-в) до датата на направеното изявление за прихващане (17.05.2022 г.). Задълженията на общината към „Понсстройинженеринг“ АД (н) по арбитражното решение възникнали също преди датата на решението за откриване на производството по несъстоятелност за сумите: - 2 638 737.53 лева - възнаграждение за СМР по сертификати за междинно плащане № 15 и фактура №7000000367/26.07.2019 г. и № 16 и фактура №7000000368/19.09.2019 г., издадени по Договор С-2020/05.12.2012 г. за „Реконструкция на водопроводна мрежа и реконструкция и удължаване на канализационната мрежа на гр. Враца - Етап II“ и споразумение от 10.04.2017 г., съответно дължимото върху тази сума ДДС и лихвата за забава до датата на решението за откриване на производството по несъстоятелност; 326 656.34 лева - възнаграждение за СМР, посочени като нуждаещи се от видеозаснемане в сертификат за междинно плащане № 16 по Договор С- 2020/05.12.2012 г., споразумение от 10.04.2017 г. и фактура №7000000369/ 28.02.2020 г., съответно дължимото върху тази сума ДДС и лихвата за забава до датата на решението за откриване на производството по несъстоятелност; 1 025 573.58 лева - възнаграждение за СМР, извършени през периода от 15.06.2018 г. до 30.10.2018 г. по Договор С-2020/05.12.2012 г., споразумение от 10.04.2017 г. по фактура №7000000369/28.02.2020 г., съответно дължимото върху тази сума ДДС и лихвата за забава до датата на решението за откриване на производството по несъстоятелност; 840 772.38 лева - подлежащи на възстановяване удържани гаранционни суми по Договор С-2020/05.12.2012 г. и споразумение от 10.04.2017 г.; 535 900.87 лева - равностойност на усвоена банкова гаранция за добро изпълнение по Договор С-2020/ 05.12.2012 г. и споразумение от 10.04.2017 г.; разноски, присъдени с арбитражното решение и лихви за забава. Ищецът е поддържал, че прихващанията, извършени от Община Враца, са относително недействителни спрямо кредиторите на несъстоятелността при условията на чл.645, ал.1 ТЗ, тъй като към момента на възникване на вземанията за сумите от 3 366 163.87 лв. и от 2 553 856.48 лв., както и на задълженията към „Понсстройинженеринг“ АД (н), с които общината прихваща, Община Враца безспорно знаела, че е настъпила неплатежоспособност, съответно свръхзадълженост, както и че е било поискано откриване на производство по несъстоятелност срещу „Понсстройинженеринг“ АД (н), респ. е могла да узнае тези обстоятелства при полагане грижа на добър стопанин. На 01.12.2016 г. Община Враца отправила до длъжника предизвестие за прекратяване на сключения Договор С-2020/05.12.2012 г. между нея, като възложител и „Понсстройинженеринг“ АД (н), като изпълнител. Видно от текста на предизвестието и от подписаното в последствие споразумение от 10.04.2017 г., към този момент общината е била наясно с финансовите затруднения на длъжника. На 24.07.2019 г. Община Враца направила ново изявление за прекратяване на Договор С-2020/05.12.2012 г., в което изрично било посочено като причина за прекратяването на договора основанието по чл.15.2, буква „е“, съгласно което възложителят има право да прекрати договора, ако изпълнителят „банкрутира или стане неплатежоспособен“. Към датата на възникване на първото активно вземане, с което кредитора прихваща (вземането за неустойка за забава по протокол за обезщетение за забава от 16.12.2015 г.) били налице индиции, че дружеството не може да обслужва задълженията си, което се установява не само от подаваните срещу него редица молби за несъстоятелност в периода след 2012 г., но и от редица образувани към този момент производства по несъстоятелност. Към датата на възникване на задълженията на общината към длъжника, Община Враца била напълно наясно както за неплатежоспособността/свръхзадължеността на дружеството, така и че спрямо него е подадена молба за откриване на производство по несъстоятелност, което се установявало от изявленията на общината, обективирани в дадените от нея пресконференции, отразени на сайта на общината и в публикации в медиите, в изявленията за прекратяването на договора и др. Общината била напълно наясно за финансовите затруднения на дружеството, както и че ищецът е пристъпил към изпълнение по ЗОЗ (публикуваните в ТР финансови отчети, вписването в ТР на пристъпването към изпълнение по ЗОЗ, Споразумение от 10.04.2017 г., подписано от назначения управител на търговското предприятие след пристъпването към изпълнение по ЗОЗ и др.). На следващо място, ищецът е твърдял, че съгласно чл.645, ал.1 ТЗ, кредиторът може да извърши прихващане само с вземания и задължения, които са възникнали преди датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност. В случая активното вземане за лихва за забава за сумата от 1 240 014.56 лв., възникнало след датата на решението за откриване на производството по несъстоятелност, поради което с това вземане кредиторът Община Враца не можел да прихваща, т.е. това прихващане било извършено не по установения в производството ред - редът, посочен в чл.645, ал.1 ТЗ. Ето защо ищецът е твърдял, че прихващането се явява нищожно по отношение кредиторите на несъстоятелността на основание чл.646, ал.1, т.1 ТЗ, евентуално на основание чл.646, ал.1, т. 3 ТЗ – неправомерно изпълнение на задължение, което е възникнало след датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност, евентуално сделка с право от масата на несъстоятелността, извършена не по установения в производството ред. При условие на евентуалност на посочените хипотези за нищожност, ищецът е поддържал, че извършеното от общината прихващане с вземането за мораторна лихва след откриването на производството по несъстоятелност се явява недействително на основание чл. 645, ал. 3 ТЗ, доколкото забавата възникнала преди датата на решението за откриване на производството по несъстоятелност, а вземането за лихва било акцесорно спрямо вземанията за главниците, поради което това вземане за лихва следва съдбата на главните вземания. Ответникът ОБЩИНА ВРАЦА е подал отговор на исковата молба, в който е оспорилпредявените искове като недопустими, евентуално като неоснователни. Твърдял е, че не е доказано бездействие на синдика като процесуална предпоставка за предявяване на иска по чл. 645, ал. 3 ТЗ. По отношение на предявените исковете с правно основание чл. 646 ТЗ е поддържал твърдения за недопустимост поради това, че погасяването на задължения чрез прихващане може да бъде атакувано само чрез исковете по чл. 645, ал. 3 и ал. 4, които имат специален характер за този вид погасителен способ. Ответникът е твърдял, че вземанията, посочени в изявлението за прихващане, са възникнали преди откриване производството по несъстоятелност и преди началната дата на неплатежоспособност, тъй като съвкупно произтичат от сключен между Община Враца и „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД (н.), Договор С- 220 от 05.12.2012 г. с предмет „Реконструкция на водопроводна мрежа и реконструкция и удължаване на канализационна мрежа на гр. Враца“, финансиран със средства на Оперативна програма Околна среда съгласно ДБФП № 58111-С065- 256/21.12.2009 г., изпълнението на който е следвало да завърши най-късно на 31.12.2014 г. Прихващането било извършено от кредитор с приети вземания спрямо несъстоятелен длъжник, поради което същото било извършено по „установения ред“. Погасителният ефект на прихващането следвало да бъде зачетено и по отношение на задължението за законната лихва макар да се отнасяло за период, следващ решението за откриване на производството по несъстоятелност, тъй като то имало акцесорен вторичен характер спрямо главното задължение, което несъмнено възникнало преди откриване на производството по несъстоятелност. Ответникът е сочил, че към датата 08.06.2016 г., когато е подадена молба по чл. 625 ТЗ за откриване на производство от кредитор „Друм консулт“ ЕООД, закъснението по договора, заради което била начислена неустойката по прихващането, вече е било факт. Договорът следвало да бъде изпълнен на 31.12.2014 г., а протоколът за начисляване на неустойката бил от 16.12.2015 г., издаден от инженера по проекта. Сочените действия по водени производство по чл. 625 и сл. ТЗ не само не били известни на Община Враца, а напротив - съзнателно били държани в тайна от нея, тъй като в противен случай би се стигнало до прекратяване на сключения между страните договор на много по-ранен стадий. На 01.12.2016 г. Община Враца изпратила на „Понсстройинженеринг“ АД /н/ известие за прекратяване на договора, в което се съдържала покана за плащане на неустойката. На 06.12.2016 г. „Понсттройинженеринг“ АД /н/ изпратила на Община Враца известие за прекратяване на договора. Със споразумението от 10.04.2017 г., което валидно обвързвало страните по договора от датата на подписването му, прекратеният горепосочен договор бил продължен с цел завършването на забавения към този момент обект, като в резултат на взаимни отстъпки и компромиси бил уговорен нов срок за изпълнение, конкретизирани били общо 4 групи СМР, които да се изпълнят, и били приети нови обезпечения, като крайния срок за изпълнение по договора бил уговорен да приключи най-късно на 30.09.2017 г., без възможност за ново удължаване /чл. 6, ал.2/. Към момента на подписването на това споразумение била несъмнена и гарантирана финансовата стабилност на изпълнителя -„Понсстройинженеринг“ АД, като бил икономически-обезпечен и гарантиран от Банката - ищец, да изпълнява СМР по договора. Ищецът Банка „ББР ЕАД“ издало банкови гаранции за добро изпълнение по договора, поради което се явявал несъмнен гарант за финансовата стабилност и благоприятните икономически показатели, гарантирали ликвидност на активите на „Понстройинженеринг“ АД /н./ към датата на това споразумение. Към датата на издаване на тези гаранции, както и към датата на тяхната валидност – 01.10.2019 г., Банката проверила и се уверила, че дружеството[1]кредитополучател е „кредитоспособно“. Тези обстоятелства изключвали знание на общината за неплатежоспособност, още по-малко свръхзадълженост. Началният възможен момент, в който Община Враца узнала факта на неплатежоспособността на „Понсстройинженеринг“ АД, билдатата на обявяване на решението по чл.630 ТЗ в ТР - видно от заявление за вписване № 2020042712 1521, тя била 27.04.2020 г. и в месечен срок от тази дата, тя подала искането по чл. 685 ТЗ за приемане на вземанията й. На следващо място ответната община е сочила, че крайният срок, в който са възникнали и настъпили за отстраняване/плащане дефектите от лошо и некачествено изпълнение, превъзложени за сметка на изпълнителя по договор на трето лице на стойност 2 553 856.48 лева без ДДС, бил 30.09.2017 г., който бил крайния срок съгласно споразумението. Пасивното вземане по прихващането възникнало също с приключване работата на обекта от изпълнителя, а ликвидността настъпила по- късно с постановяване на арбитражното решение по ВАД № 39/20 г. на АС. Към момента на възникване на вземането на възложителя за поправяне на дефекти /отстраняването им за сметка на изпълнителя/, възложителят нямал представа за наличие на финансови затруднения на длъжника – изпълнител. Ответникът „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД /н/, чрез назначения особен представител е оспорвал предявените искове като недопустими, евентуално като неоснователни. Поддържал е, че ищецът носи доказателствена тежест за установяване на обстоятелствата, представляващи фактическите основания на предявения конститутивен иск с правно основание чл. 645, ал. 3 ТЗ. Договорът между община Враца и длъжника бил сключен на 05.12.2012 г., като нито едно от твърдените от ищеца обстоятелства за недобросъвестност на кредитора не се отнасяло към този период. От представените от ищеца ГФО за 2015, 2017 и 2018 г. било видно, че собственият капитал на дружеството е положителна величина и следователно към тези дати не е видна свръхзадълженост по смисъла на чл. 742, ал. 1 ТЗ. От същите не се установява и състояние на неплатежоспособност в периода 2011 г.-2017 г., което се сочи и в мотивите на решение № 633 на СГС, VI -11 с-в. Твърдял е, че най-ранното производство по несъстоятелност било това по т. д. № 764/2012 г. на ОС – Бургас, образувано на 13.12.2012 г., която дата следвала датата на сключване на договора за обществена поръчка между страните - 05.12.2012 г. Това производство било прекратено на 22.01.2013 г. Следващите по време производства датирали от 2014 г. /т. д. № 4565/2014 г. и №5556/2015 г./, които отново следвали сключването на договора за обществена поръчка от 05.12.2012 г. Ответникът е оспорвал твърденията, че акцесорното вземане на общината за законната лихва върху приетите в несъстоятелността вземания е възникнало след датата на решението за откриване на несъстоятелност, както и твърденията за недобросъвестност на прихващащия кредитор – Община Враца. Оспорвани се твърденията, че общината се е позовала в изявлението от 24.07.2019 г. като основание за прекратяване на процесния договор на неплатежоспособност на дружеството – изпълнител. Ответникът е сочил, че не е без значение и поведението на самия ищец, който видно от представените от него доказателства, е отпускал нови кредити на дружеството – длъжник, през периода, за който твърди недобросъвестност на кредитора – общината, а именно Договор за банков кредит № 742/26.06.2013 г .; Договор за банков кредит № 807/21.03.2014 г.; Договор за банков кредит № 810/09.04.2014 г.; Договор за издаване на банкова гаранция № Г-72/03.06.2014 г.; Договор за банков кредит № 831/29.09.2014 г .; Договор за банков кредит №862/ 12.06.2015 г. Предвид качеството на ищеца на банка неговата възможност да изисква от кредитираното дружество допълнителна и актуална информация за финансовото му състояние била много по – голяма от тази на общината, а изискванията към професионалната грижа на служителите на ищеца при обработване и оценка на тази информация били много по – завишени. На основание чл. 649, ал. 3 ТЗ по делото е конституиран синдика на несъстоятелното дружество „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД – Р. Г. М. като съищец в производството, който е изразил становище за допустимост и за основателност на предявените искове. В допълнителни искови молби ищецът „БЪЛГАРСКА БАНКА ЗА РАЗВИТИЕ“ ЕАД е поддържал предявените искове и е оспорвал възраженията на ответниците Община Враца и „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД /в несъстоятелност/ за недопустимост и неоснователност на исковете. Твърдял е, че релевантно за уважаване на иска по чл. 645, ал. 3 ТЗ е знанието на кредитора към момента на придобиване на вземането или задължението, а не към момента на възникване на основанието за вземането или задължението. Най[1]рано възникналото вземане по договора на общината, с което тя прихващала, било от 16.12.2015 г. - неустойка по протокол за обезщетение за забава. Това вземане било единственото, което възникнало преди определената от съда начална дата на неплатежоспособност (01.07.2018г.). Всички останали вземания възникнали след сключването на Споразумението между страните от 10.04.2017 г. и след определената начална дата на неплатежоспособност /01.07.2018 г./. Ищецът твърдял знание на Община Враца, че спрямо „Понсстройинженеринг“ АД (н.) е поискано откриване на производство по несъстоятелност, ако не преди това, то към момента на подписване на Споразумението от 10.04.2017 г. Евентуално, твърдял е знание на Община Враца за настъпила неплатежоспособност към момента на придобиване на вземанията или задълженията, с които прихваща. Общината е знаела за неплатежоспособност на ответното дружество към дати 01.12.2016 г. и съответно 16.01.2017 година и че са подадени молби за откриване на производство по несъстоятелност. Евентуално недобросъвестността на кредитора било налице и поради това, че кредиторът е могъл да узнае, че е поискано откриване на производство по несъстоятелност за длъжника и/ или че е настъпила неплатежоспособност/ свръхзадълженост. Сочил е, че твърденията досежно недобросъвестността на ищеца и неговото процесуално поведение в производството по несъстоятелност на длъжника, както и поведението му като кредитна институция, финансирала длъжника се явявали ирелевантни досежно уважаването на предявените искове. Ищецът е твърдял, че споразумението от 10.04.2017 г. не е доказателство, че банката е гарантирала финансовата стабилност на длъжника. Издадените банкови гаранции обезпечавали единствено неизпълнението на дейности и задължения, покриващи авансовото плащане и доброто и качествено изпълнение на длъжника по конкретния проект и били издадени съгласно изискванията на действащия към този момент ЗОП. Към датата на споразумението общината била наясно, че е било поискано откриване на производство по несъстоятелност. Към тази дата било висящо търговско дело № 4510/2016 г. по описа на СГС, ТО, VI-11 състав, образувано по молба за откриване на производство по несъстоятелност. Това обстоятелство се установявало от изявленията на Община Враца в пресата след сключване на споразумението. Ищецът твърди, че всички пасивни вземания по арбитражното решение, с които се прихваща също са придобити след датата на подписване на Споразумението от 10.04.2017 г. Евентуално ищецът твърди, че общината е знаела за неплатежоспособността на длъжника. Това обстоятелство се установявало от изявлението за прекратяване на договора от 24.07.2019 г. В отговори на допълнителна искова молба ответниците ОБЩИНА ВРАЦА и „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД /н/, чрез назначения особен представител са поддържали релевираните възражения срещу предявените искове. ОБЩИНА ВРАЦА е оспорвала изявленията на зам. кмета, цитирани от ищеца, като е твърдяла, че същите са фактически невярно медийно отразени от съответните медии. Извадките от текстовете на публикации, цитирани от ищеца в допълнителната искова молба били произволни, извън общия действителен смисъл на фактически изложеното, същите са невярно, неправилно и неточно интерпретирани в текста на исковата молба и допълнителна искова молба. Твърдяно е, че в случай че Общината е знаела за неплатежоспособност или за открито производство по несъстоятелност, поведението й несъмнено е щяло да бъде различно и общината щяла да се позове на т. 15.2, б. „f“ от Договорните условия за строителство /ФИДИК/ и да прекрати договора, а не да продължава неговото действие с цел завършване на обекта от „Понс“ до края на годината. Ответникът „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД /н/, чрез назначения особен представител е поддържал, че споразумението от 10.04.2017 г. не създава 10 нови задължения, а урежда спорни отношения между страните относно съществуващи задължения и изпълнението им. Със Споразумението, страните уреждали съществуващ между тях спор включително относно съществуването на договора от 05.12.2012 г., поради което същото следвало да се квалифицира като спогодба по смисъла на чл. 365 ЗЗД. Поддържал е също така, че в представените статии и публикации не се споменават депозирани в съда молби за откриване на производство по несъстоятелност. Твърди, че в изявлението за прекратяване на договора от 05.12.2012 г. няма изрично позоваване на „банкрутиране и стане неплатежоспособен“. Заключил е, че исковете по чл. 645 ал. 3 ТЗ са неоснователни, тъй като не се твърди знание на кредитора за обстоятелствата по чл. 645 ал. 3 ТЗ към релевантния момент, който е сключване на договора за строителство на 05.12.2012 г. Твърдяно е, че исковете по чл. 646 ТЗ се явяват недопустими и неоснователни, тъй като извършеното от кредитора прихващане може да се атакува само с иск по чл. 645, ал. 3 ТЗ, но не и с искове по чл. 646 ТЗ. По делото са събрани писмени доказателства, изслушани са свидетелски показания, от които се установява следното: С решение № 633 от 24.04.2020 г., постановено по т. дело № 4510/2016 г. по описа на СГС, VI-11 състав е открито на основание чл. 630 ТЗ производство по несъстоятелност на ответника „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД, определена е начална дата на неплатежоспособността - 01.07.2018 г. и е назначен временен синдик. Служебно известно е на съда обстоятелството, че молбата по чл. 625 ТЗ е била подадена на 07.06.2016 г. от кредитора „Друм Консулт“ ЕООД, като от представеното решение № 633/24.04.2020 г. се установява, че в производството е присъединено на основание чл. 213 ГПК т. дело № 6335/2016 г. по описа на СГС, ТО, VI-20 състав за съвместно разглеждане под номера на т. дело № 4510/2016 г. по описа на СГС, ТО, VI-11 състав, както и са били присъединени други кредитори на длъжника в производството. Присъединеното дело е образувано по молба на кредитора „Хидроинжект“ ЕООД, на 29.07.2016 г. По делото е представено решение № 295/04.05.2022 г. по в. търг. дело № 11 132/2021 г. по описа на САС, с което е потвърдено решение № 633 от 24.04.2020 г., постановено по т.д. № 4510/2016 г. по описа на СГС, VI-11 състав. С решение № 261582 от 13.12.2021 г. на основание чл. 711, във връзка с чл. 710 ТЗ ответното дружество „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД е обявено в несъстоятелност, постановено е прекратяване на дейността на предприятието му, наложени са обща възбрана и запор върху имуществото му, прекратени са правомощията на органите му на управление, а така също дружеството е лишено от правото да управлява и се разпорежда с имуществото му включено в масата на несъстоятелността, съответно е постановено започване на неговото осребряване. Представени са по делото списък на приетите от синдика вземания на кредиторите на „ПОНССТОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД, както и определение №264874/15.10.2021 г. за одобряване на списъците на приетите от синдика вземания на кредиторите на дружеството. От представените писмени доказателства се установява, че ищецът „БЪЛГАРСКА БАНКА ЗА РАЗВИТИЕ“ ЕАД е кредитор на ответното дружество „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД, за вземания, произтичащи от Договор за банков кредит № 742/26.06.2013 г. и анакси към него, Договор за линия за издаване на банкови гаранции № Г-024/28.02.2008 г. и анекси към него, Договор за банков кредит № 807/21.03.2014 г. и анекси към него, Договор за банков кредит № 810/09.04.2014 г. и анекси към него, Договор за банков кредит № 862/12.06.2015 г. и анекси към него, Договор за издаване на банкова гаранция № Г-72/03.06.2014 г. и анекси към договора, с поредност на удовлетворяване по чл. 722, ал. 1, т. 1 ТЗ. В Приложение № 2 към Списъка на приетите вземания са посочени привилегиите и обезпеченията на приетите вземания на ищеца в производството по несъстоятелност. От представеното приложение се установява, че по партидата на „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД в ползва на Българска банка за развитие ЕАД са вписани особени залози на търговското предприятие на „Понсстройинженеринг“ АД като съвкупност от права, задължения и фактически отношения за обезпечаване на задълженията по договорите за банков кредит и договорите за издаване на банкова гаранция, както и са вписани залози върху всички настоящи, бъдещи и условни вземания на залогодателя, произтичащи от Договор № С -220/05.12.2012 г., сключен с 12 Община Враца. Видно от представеното определение № 264874/15.10.2021 г., постановено по реда на чл. 692 ТЗ, в списъка на предявените и приети вземания са включени вземанията на Община Враца, както следва: 3 366163.87 лв., представляваща неустойка за забава по Протокол за обезщетение за забава от 16.12.2015 г., с поредност на удовлетворяване по чл. 722, ал. 1, т. 8 ТЗ и 2 253 856.48 лв., представляваща сума, дължима за неизпълнени СМР, превъзложени с нова обществена поръчка и сключен нов Договор С – 6284 от 14.12.2020 г. между Община Враца и „Инфра - Стандарт“ ДЗЗД, с поредност на удовлетворяване по чл. 722, ал. 1, т. 8 ТЗ. Не се спори между страните и се установява от доказателствата, че с окончателно решение от 09.05.2022 г. на Арбитражен съд при Българската търговскопромишлена палата - София, постановено по в.арб. дело № 39/2020 г., Община Враца е била осъдена да заплати на „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД сумата от 2 638 737,53 лв., представляваща възнаграждение за строително – монтажни работи по сертификати за междинно плащане № 15 и № 16, издадени по договор между ищеца и ответника С -220/05.12.2012 г. за „Реконструкция на водопроводна мрежа и реконструкция и удължаване на канализационната мрежа на гр. Враца – Етап II“ и споразумение от 10.04.2017 г. между ищеца и ответника, заедно със сумата от 608 939.43 лв., представляваща ДДС върху главницата; също и сумата от 263 873.75 лв., представляваща законна лихва върху главницата от 2 638 737.53 лв. за период на забава до 10.04.2020 г.; сумата от 326 656.34 лв., представляваща възнаграждение за строително – монтажни работи, посочени като нуждаещи се от видеозаснемане в сертификат за междинно плащане № 16, издаден по договор С -220/05.12.2012 г. за „Реконструкция на водопроводна мрежа и реконструкция и удължаване на канализационната мрежа на гр. Враца – Етап II“ и споразумение от 10.04.2017 г. между ищеца и ответника, заедно със сумата от 75 382.23 лв., представляваща ДДС върху главницата, ведно със законната лихва върху сумата от 326 656.34 лв., считано от 10.04.2020 г. до пълното изплащане на тази главница; както и сумата от 32 665.63 лв., представляваща законна лихва върху главницата от 326 656,34 лв. за период на забава до 10.04.2020 г., както и 13 сумата от 1025 573.58 лв., представляваща възнаграждение за строително[1]монтажни работи, извършени през периода от 15.06.2018 г. до 30.10.2018 г. по договор между ищеца и ответника С – 220/05.12.2012 г. и споразумение от 10.04.2017 г., заедно със сумата от 228 562.94 лв., представляваща ДДС върху главницата, и законната лихва върху сумата от 1025 573.55 лв., считано от 10.04.2020 г. до пълното изплащане на тази главница, също така сумата 102 557.35 лв., представляваща законна лихва върху главницата от 1025 573.55 лв. за периода на забава до 10.04.2020 г., както и сумата от 840 772.38 лв., представляваща подлежащи на възстановяване удържани гаранционни суми по договор между ищеца и ответника С 220 / 05.12.2012 г. и споразумение от 10.04.2017 г. и законната лихва върху сумата от 840 772.38 лв., считано от 25.02.2021 г. до пълното изплащане на тази главница, както и сумата от 535 900.87 лв., представляваща равностойността на банкова гаранция за добро изпълнение, представляваща подлежаща на възстановяване равностойност на банкова гаранция за добро изпълнение, усвоена от ответника по договор С - 220/05.12.2012 г. и споразумение от 10.04.2017 г. и законната лихва върху тази сума, считано от 10.04.2020 г. до пълното изплащане на тази главница, сумата от 89 624.46 лв. представляваща подлежащи на възстановяване разходи в арбитражното производство. С изявление за прихващане до И. В. В. – синдик на „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД /н/ с вх.№ 1/17.05.2022 г., Община Враца е уведомила синдика, че извършва прихващане между приетите в производството по несъстоятелност съгласно определение №264874/15.10.2021 г. вземания в общ размер на 5 920 020.35 лв. и вземане в размер на 1 240 014.56 лв. законна лихва за забава върху главниците за периода от 24.04.2020 г. – датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност до 17.05.2022 г. – датата на изявлението за прихващане срещу насрещните задължения на общината към длъжника съгласно Решение от 09.05.2022 г. по ВАД №39/20 г. на АС при БТПП. По делото е представен договор С -220/05.12.2012 г. за „Реконструкция на водопроводна мрежа и реконструкция и удължаване на канализационната мрежа на гр. Враца – Етап II“, сключен между Община Враца, в качеството си на бенефициент по Оперативна програма „Околна среда“ като възложител и „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД като изпълнител с предмет строително – монтажни работи, пускане в експлоатация и отстраняване на дефекти на 14 Обекта: „Реконструкция на водопроводна мрежа и реконструкция и удължаване на канализационната мрежа на гр. Враца – Етап II“, сключен на основание чл. 41, вр. чл. 74, ал. 1 ЗОП. Съгласно клауза 15.2, буква Е от Общите условия на договора възложителят има правото да прекрати Договора, ако изпълнителят банкрутира или стане неплатежоспособен, премине в ликвидация, е поставен в разпореждане или има заведен изпълнителен лист срещу него, погасява дългове към кредитор или продължи да извършва стопанска дейност под управлението на съдия – изпълнител, попечител или синдик в полза на своите кредитори, или ако бъде издаден акт или възникне събитие, което /съгласно който и да е приложим Закон/ има подобен ефект по отношение на всеки от тези актове или всяко от тези събития. По делото е представено предизвестие за прекратяване на договор № С[1]220/05.12.2012 г., изходящо от Община Враца с дата 01.12.2016 г., адресирано до „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД“, в което е посочено, че дружеството не е изпълнило задълженията си по цитирания договор, поради което на основание подклаузи 15.2, буква А, Б, С и Е от Общите условия на договора общината отправя предизвестие за прекратяване на договора. В предизвестието се сочи, че не на последно място в процеса на изпълнение на договора, община Враца многократно комуникира с частни съдебни изпълнители от цялата страна, поради множество неизплатени задължения на „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД към трети лица. Впоследствие Община Враца е уведомена за наличие на парични задължения от страна на дружеството и към НАП, както и към частни търговски дружество. Поради това общината счита, че дружеството не разполага с достатъчно ресурси, за да изпълни качествено и срочно задълженията си по сключения с общината договор. Представено е предизвестие за прекратяване на договор № С[1]220/05.12.2012 г., изходящо от Община Враца с дата 24.07.2019 г., адресирано до Управител по ЗОЗ „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД“ и „Българска банка за развитие“, в което са цитирани като основание за прекратяване под- клауза 15.2, буква А, Б, С и Е от Общите условия на договора. Видно от Споразумение към Договор № С 220/05.12.2012 г., същото е сключено на 10.04.2017 г. между Община Враца като възложител и „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД като изпълнител чрез управителя по ЗОЗ, вписан в търговски регистър към АВ с вписване 20170407150223 А. Л.. Страните се споразумяват, че сключения договор № С – 220/05.12.2012 г. не е прекратен и запазва своето действие между тях. Съгласно чл. 2 от споразумението „Българска банка за развитие“ АД предварително удължава банкови гаранции за добро изпълнение Реф. № 590/760/738 и банкова гаранция за аванс Реф. № 590/760/924 чрез издаване на промяна към всяка банкова гаранция със срокове до 01.10.2018 г. При разпита си свидетелят М. В. М., бивш изпълнителен директор на „ПОНССТОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД в периода от 2012 г. до 2016 г. е заявил, че той в качеството си на представител на търговското дружество е подписал договора с Община Враца през 2012 г. Свидетелят заявява, че след подписване на договора били подавани молби за откриване на производство по несъстоятелност на дружеството, за което той уведомявал Община Враца. Сочи, че през 2015 г. Община Враца спряла плащанията по договора, спряла издаване на разрешения за строеж, на право на преминаване, на отчуждителни мероприятия. През м. юли 2016 г. свидетелят М. поискал среща с общината. На срещата през м. юли 2016 г. присъствали кмета и зам. кмет, на която среща свидетелят им обяснил, че са спрели плащания по фактури, които били издадени. За това свидетелят им предложил няколко варианта за решаване на въпроса. Първият вариант бил да се платят фактурите. Вторият вариант, който свидетелят предложил, в случай че общината няма средства да плати, бил общината да се съгласи дружеството да цедира вземанията на „Българска банка за развитие“ ЕАД. Третия предложен вариант бил свързан със заведен иск за несъстоятелност от контрагент на дружеството за около 70 000 лв. и свидетелят предложил на общината да се съгласи да погаси задължението към това дружество, за да приключи това дело за несъстоятелност. Общината не се съгласила на нито един от трите варианта – нито да плати, нито да цедира вземанията на банката, нито да прехвърли задължения за сметка на вземания. Свидетелят предложил четвърти вариант, при който да бъде издадена банкова гаранция за цялата стойност на проекта в първокласна банка, и дружеството да довърши проекта в срок. Общината не се съгласила и на този вариант, поради което разговорите приключили и дружеството подало искане за намаляване обема на работа, за спиране на работа и прекратяване на договора. Свидетелят М. П., която е била зам. кмет на Община Враца заявява, че основната причина за прекратяване на договора с дружеството „Понсстройинженеринг“ АД /н/ било неизпълнението на голяма част от целия договор и некачественото изпълнение на дейностите, които били започнали. В този период в целия град по всички участъци се наблюдавало, че дружеството напуснало строителния обект, на места нямало дейности, а обектите, които били започнали, не били обезопасени. Основната причина общината да прекрати договора през 2016 г. било забавеното изпълнение, близо над 700 дни. Тогава имало валидна гаранция, издадена от „Българска банка за развитие“ ЕОД, която общината усвоила. Тогава банката изпратила до общината уведомление, че е встъпила в управлението на дружеството като е назначила особен представител, който да представлява дружеството, съответно имали официални срещи в офиса на банката. На тези срещи се обяснило, че те гарантират с цялата тежест на своята институция, че договора може да бъде изпълнен, съответно могат да подновят банковите гаранции, могат да обезпечат изцяло изпълнението и то да стане максимално бързо, което по това време Общината изцяло я удовлетворявало. Затова през 2017 г. било подписано споразумение, с което продължили изпълнението на договора, и така нещата започнали да се случват. Впоследствие дружеството не си спазило срока, уговорен в споразумението за изпълнение и не изпълнило всичко договорено. Общината отново съставила Акт 10, описала неизпълнените участъци и избрала нов изпълнител. Св. П. заявява, че банката застанала изцяло с цялата тежест на институцията, обезпечавайки банкови гаранции, обезпечавайки изпълнението. Свидетелката отрича да са получавали в общината информация, че дружеството е в несъстоятелност. Св. П. си спомня, че е давала множество изявления във връзка с водния цикъл през цялото време, когато е била ресорен зам. кмет, включително началото на 2017 г. На всяка пресконференция са ги питали за водния цикъл с кмета и те са отговаряли. Свидетелката сочи, че не са имали опасения, че ще се изпадне в несъстоятелност, защото банката поела гаранцията за изпълнението. Приети са по делото констативен протокол от 15.10.2024 г., и констативен протокол от 06.12.2024 г., съставени от Г. Т. – помощник нотариус на В. М., с рег. № ••• на НК. В представените протоколи е удостоверено съдържанието на интернет статии и извадки от 17 интернет страницата на Община Враца, публикувани на 16.01.2017 г. със заглавия „Община Враца прекрати договора с „Понсстройинженеринг“, „Във Враца прекратиха договора на строител от водния цикъл“ и „Община Враца изрита „Понсстрой“ друга фирма ще довърши Водния цикъл“. В същите са отразени изявленията на представители на общината, които имат съдържание, идентично на гореописаните изявления, обективирани в предизвестията за прекратяване на договора, изпратени от Община Враца до „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ“ АД на дати 01.12.2016 г. и 24.07.2019 г. Пред въззивната инстанция са представени и приети разпечатки от публикации в интернет и е изслушано заключение на аудио техническа експертиза, което е обективирало на хартиен носител изявленията, съдържащи се в посочени от ББР видеоматериал от пресконференция, дадена от община Враца от 16.01.2017 г. от кмета К. К. и зам. Кмета М. П., както и от два аудиоматериали, публикувани в началото на 2017 г. (16.01.2017 г. и 03.05.2027 г.) на журналиста Ж. А., който коментира посочената пресконференция, както и са вмъкнати откъси от изказвания на пресконференцията и отделно изказвания на Б. Д. от „Понсстройинженеринг“ АД. При така установеното от фактическа страна, от правна страна настоящият съдебен състав приема следното: Предявен е първи главен иск иск по чл. 645, ал. 3 ТЗ за обявяване относителна недействителност на прихващане, извършено с изявление на кредитора Община Враца до синдика на „Понсттройинженеринг“ АД (н) между две активни вземания на общината (вземане в размер на 3 366 163.87 лева по Протокол за обезщетение за забава от 16.12.2015 г.) и вземане в размер на 2 553 856.48 лева – сума за дължими и неизпълнени СМР и вреди, констатирани с Акт от 22.08.2019 г. и пасивни вземания на несъстоятелното дружество, признати с влязло в сила арбитражно решение, като насрещните вземания произтичат от Договор С-2020/05.12.2012 г. Предявен е и втори главен иск по чл. 646, ал. 1, т. 1 ТЗ за обявяване нищожност на прихващане, извършено с изявление на кредитора Община Враца до синдика на „Понсттройинженеринг“ АД (н) между негово активно вземане за лихви за забава в размер на 1 240 014.56 лева за периода от 24.04.2020 г. до 17.05.2022 г., начислени върху главните активни вземания, посочени по-горе и и пасивни вземания на несъстоятелното дружество, признати с влязло в сила арбитражно решение, като насрещните вземания произтичат от Договор С-2020/05.12.2012 г. Предявен е първи евентуален иск на втория главен иск по чл. 646, ал. 1, т. 1 ТЗ, както и втори евентуален иск по чл. 645, ал. 3 ТЗ. Предявените искове са такива за попълване масата на несъстоятелността – Глава 41, Раздел I на Търговския закон. В този раздел са предвидени три групи искове: 1. Такива, които целят да възстановят това, с което посредством действия на длъжника в определен „подозрителен“ период е увредена масата на несъстоятелността, като същата е намалена, 2. Такива, при които с определени свои действия длъжникът е нарушил определения в закона ред и 3. Такива, които целят да възстановят паритета между отделните кредитори в производството и да не позволят неоснователно предимство на някои от тях пред други, като не се допусне разпределение на имуществото на длъжника извън правилата на чл. 722 ТЗ. Тази трета група искове са предвид предназначението си наричани „преферентни“ и при тях не се цели разрешаване на колизия в отношенията на кредиторите с длъжника, а разрешаване на колизия между интересите на кредиторите помежду им. Сред тази трета група е и искът по чл. 645, ал. 3 ТЗ, с който се атакува прихващане, извършено от кредитор, което е по принцип правомерна сделка, но при посочени в закона условия създава неоправдано преимущество на един от кредиторите спрямо другите и му дава възможност да постигне погасяване на негово вземане към длъжника извън реда по чл. 722, ал. 1 ТЗ, в който кредиторът би попаднал и независимо дали в този ред би се достигнало до плащане. Тук няма реално редуциране масата на несъстоятелността, тъй като от нея излиза имущество, но вместо това се намалява пасивът на масата, съответно противоправността на прихващането не се изразява в непозволено намаляване масата на несъстоятелността, а в нарушаване на правилата на производството по несъстоятелност за разпределяне имуществото на длъжника между неговите кредитори. Исковете по чл. 646, ал. 1, т. 1 и т. 3 ТЗ не попадат сред преферентните искове, те попадат в посочената по-горе втора група искове за попълване масата на несъстоятелността, като целта им е възстановяване на установения от закона ред, като наличието на редуциране масата на несъстоятелността е ирелевантно. Изпълнението на задължение не по установения ред и сделката с право или вещ от масата на несъстоятелността са противоправни обаче не в отношенията на кредиторите помежду им, а тяхната противоправност е в отношенията на всички кредитори с длъжника. По първия главен иск с правно основание чл. 645, ал. 3 ТЗ Съгласно чл. 649, ал. 1 ТЗ иск по чл. 645, ал.3 ТЗ може да бъде предявен от синдика, а при негово бездействие – от всеки кредитор на несъстоятелността, в двугодишен срок от откриване на производството по несъстоятелност, а ако прихващането е извършено след откриването му – в двугодишен срок от извършване на прихвашането. Искът е специален. За разлика от всички останали искове по чл. 645 – 647 ТЗ искът по чл. 645, ал. 3 ТЗ не е насочен срещу извършено от неплатежоспособния длъжник действие, а срещу извършено от негов кредитор такова – прихващане. Фактическият състав на правото по чл. 645, ал. 3 ТЗ включва следните кумулативни елементи: 1) да е извършено валидно изявление за прихващане от кредитор към длъжник, спрямо когото е открито производство по несъстоятелност – без значение дали е извършено преди или след откриване на производството (арг. от чл. 649, ал. 1, изр. 2 ТЗ), като, ако е направено след откриване на производството по несъстоятелност същото следва да е отправено до синдика; 2. прихващането да е извършено след поранната от двете дати – на подаване на молбата по чл. 625 ТЗ или на неплатежоспособността 3) вземането на кредитора да е придобито преди датата на откриване на производството по несъстоятелност, 4) задължението на кредитора да е придобито преди датата на откриване на производството по несъстоятелност, 5) към момента на придобиване на вземането или на задължението кредиторът да е знаел, че спрямо длъжника е настъпила неплатежоспособност, съответно свръхзадълженост, или че е поискано откриване на производство по несъстоятелност. По делото няма спор, а и се установява от събраните доказателства и обявленията в търговския регистър, че ищецът „Българска банка за развитие“ ЕАД и Община Враца са кредитори с приети вземания в производството по несъстоятелност на „Понсстройинженеринг“ АД, открито с решение от 24.04.2020 г. поради неплатежоспособност. Следователно, банката е процесуално легитимирана да предяви иска, доколкото няма данни и твърдения, синдикът да е предявявал такъв иск. В случая е безспорно също, че ответникът Община Враца е извършил изявление за прихващане след откриване производството по несъстоятелност, връчено на 17.05.2022 г. на синдика на „Понсстройинженеринг“ АД (в несъстоятелност). Искът е предявен на 15.05.2023 г., в срока по чл. 649, ал. 1, изречение последно ТЗ и следователно е процесуално допустим. По основателността на иска и отделните елементи от фактическия му състав настоящият съдебен състав намира следното: Няма спор, че Община Враца е извършила валидно изявление за прихващане, като, доколкото прихващането е извършено на 17.05.2022 г., т.е., след откриването на производството по несъстоятелност с решение от 24.04.2020 г., то легитимиран да получи изявлението е именно синдикът съобразно чл. 645, ал. 2 ТЗ. От друга страна, необходимостта самото прихващане да е извършено след поранната от двете дати – на подаване на молбата по чл. 625 ТЗ или на неплатежоспособността е логическо следствие от субективния елемент на чл. 645, ал. 3 ТЗ, а именно – знанието на кредитора за това, че към момента на придобиване на вземането или задължението спрямо длъжника е настъпила неплатежоспособност или е подадена молба за откриване на производство по несъстоятелност. Очевидно е невъзможно кредиторът да извърши прихващане преди придобиване на вземането и задължението си, към които релевантни моменти е невъзможно да знае за посочените обстоятелства (неплатежоспособността или молбата по чл. 625 ТЗ), ако те не са се случили в обективната действителност, (а на основание чл. 104, ал. 2 ЗЗД погасителният му момент настъпва когато прихващането е могло да стане). Следователно, ако прихващането е извършено преди по-ранната от двете посочени дати, (при което двете насрещни вземания съществуват вече), то не може да бъде атакувано по реда на чл. 645, ал. 3 ТЗ, тъй като към момента, когато насрещните вземания са възникнали очевидно не е възможно знание за нито един от двата факта – подаване на молба за откриване производство по несъстоятелност или настъпване на платежоспособност. Процесното прихващане е извършено с писмено изявление, връчено на 17.05.2022 г., към който момент спрямо длъжника „Понсстройинженеринг“ АД вече е било открито производство по несъстоятелност с решение от 24.04.2020 г. по молба по чл. 625 ТЗ от 08.06.2016 г., при начална дата на неплатежоспособността – 01.07.2018 г. Изявлението за прихващане е извършено след двете релевантни дати – на подаването на молбата по чл. 625 ТЗ и началната дата на неплатежоспособност, поради което то като че ли може да бъде обект на настоящия иск по чл. 645, ал. 3 ТЗ. Следва обаче да се проследи кога всъщност прихващане е могло да стане по смисъла на чл. 104, ал. 2 ЗЗД, т.е., дали към посочените моменти насрещните вземания изобщо са съществували, което ще бъде изяснено по-долу. Видно от изявлението за прихващане на Община Враца, връчено на синдика на „Понсстройинженеринг“ АД (н) на 17.05.2022 г., общината е направила всъщност три прихващания на три свои вземания, произтичащи или свързани с Договор между страните С-2020/05.12.2012 г., а именно: 1. Вземане за договорна мораторна неустойка в размер на 3 366 163.87 лева по Протокол за обезщетение за забава от 16.12.2015 г.; 2. Вземане в размер на 2 553 856.48 лева – сума за дължими и неизпълнени СМР и вреди, констатирани с Акт от 22.08.2019 г. (като видно от описанието на вземането в арбитражното решение, стр. 45, това всъщност е вземане за разходи за поправка на недостатъци) и 3. Вземане за лихви за забава в размер на 1 240 014.56 лева за периода от 24.04.2020 г. до 17.05.2022 г., начислени върху главните активни вземания, посочени по-горе. Пасивните вземания на несъстоятелното дружество, с които е извършено прихващането, също произтичат от Договор С-2020/05.12.2012 г. и са признати с влязло в сила арбитражно решение. Предмет на разглеждане по този иск са първите две прихващания. За извършване преценка относно наличието на следващите елементи от фактическия състав на чл. 645, ал. 3 ТЗ е необходимо първо разглеждане на спорния въпрос какво е значението на използваната в посочената норма израз „кредиторът да е придобил вземането и задължението си към длъжника“. Липсва легална дефиниция на термина „придобива“. Процесуалните представители на Община Враца и на несъстоятелното дружество са поддържали, че доколкото в случая насрещните вземания произтичат от един и същи юридически факт - Договора от 05.12.2012 г., то те са придобити на датата на сключването му. Настоящият съдебен състав споделя това виждане по следните причини: Както бе посочено по-горе, преферентните искове, сред които е и настоящият, целят да възстановят равнопоставеността между кредиторите и да не допуснат един от тях да получи неоправдано преференция в събиране на вземането си, когато е недобросъвестен. По-точно това означава, че законът не толерира умишленото стратегическо манипулиране на възможността за прихващане или пък договарянето с услужлив длъжник на един от кредиторите. Това най-лесно се постига, когато кредитор придобива насрещно задължение към длъжника, за да създаде компенсационна ситуация (напр. встъпване или заместване в дълг) или обратното, става кредитор чрез купуване на вземания срещу своя кредитор. В тези случаи очевидно придобиването на вземането или задължението е вторично. То вече е възникнало в патримониума на трето лице и преминава в патримониума на нашия кредитор чрез някоя от посочените сделки, т.е., той го придобива по силата на такава сделка. Не така стои въпросът обаче в случаи като процесния, когато едно вземане се поражда за първи път вследствие на договор. В тази ситуация следва да се приеме, че кредиторът е придобил вземането от момента на сключване на договора, защото той е началният и необходим юридически факт, от който това вземане възниква. Действително, освен сключването на договора, за да възникне вземането е необходимо да настъпят и последващи факти – напр. изпълнение, за да възникне вземане за възнаграждение, забава, за да възникне вземане за мораторна неустойка и др. Тези други факти обаче са ирелевантни за момента на придобиването на правото на вземане по смисъла на чл. 645, ал. 3 ТЗ, защото волевия субективен момент, който слага начало и дава възможност да възникне вземането, е сключването на договора. Именно към този момент ще следва да се отчита евентуална недобросъвестност на кредитора, целяща манипулирането на компенсационна ситуация. Всички последващи факти са такива по неговото изпълнение или неизпълнение и не са свързани с добросъвестността или недобросъвестността на кредитора по придобиване на вземането. Предвид изложеното и доколкото придобиването на правото на вземане на Община Враца е настъпило със сключването на договора от 05.12.2012 г., а към тази дата общината не е имало как да знае нито за подаване молба за откриване производство по несъстоятелност през 2016 г., нито за изпадане на длъжника в несъстоятелност през 2018 г., при липса на субективният елемент от фактическия състав на чл. 645, ал. 3 ТЗ, предявеният иск се явява неоснователен. Дори да приемем, че под „придобил“ в случая следва да се разбира „вземането да е възникнало“ в партимониума на съответния кредитор, то от събраните доказателства не може да се достигне до друг извод, предвид следното: Първото от описаните прихващания е извършено с активно вземане за мораторна неустойка, начислена за периода 2014 г. – 2015 г., т.е., очевидно е придобито най-късно през 2015 г. и към момента на неговото придобиване няма как Община Враца да е знаела нито за подаване молбата за откриване производство по несъстоятелност, която е от 08.06.2016 г., нито за настъпилата неплатежоспособност, която е с начална дата 01.07.2018 г. Следва да се има предвид, че макар по делото да има данни, че срещу „Понсстройинженеринг“ АД са подавани и по-ранни молби за откриване производство по несъстоятелност, знанието за тях е ирелевантно, тъй като законът има предвид тази, вследствие на която е открито производство по несъстоятелност. Ирелевантни са и твърденията на банката, че в изслушаното пред СГС в производството по чл. 625 ТЗ заключение по ССЕ имало данни за по-ранна дата на неплатежоспособността. Решението по чл. 630, ал. 1 ТЗ има сила на пресъдено нещо относно датата на неплатежоспособност и този въпрос не може да бъде пререшаван, още по-малко в настоящото производство. Следователно, предвид липсата на елемент от фактическия състав за него, искът е неоснователен по отношение прихващането с първото активно вземане. Второто прихващане е с активно вземане в размер на 2 553 856.48 лева – разноски за поправяне на недостатъци (така е посочено в арбитражното решение, стр. 45, макар да е предявено и заявено в прихващането напълно неясно и неразбираемо - като вземане от неизпълнени СМР и вреди). Посочено е, че същото е установено с акт от 2019 г., т.е., възникнало е преди това. Доколкото има данни от мотивите на арбитражното решение, че извършване на СМР е преустановено преди 01.10.2018 г., като по делото няма ясни данни кога това изпълнение е предадено на възложителя, т.е., кога той е могъл да установи наличието на недостатъци и да направи възражение за тях, от когато ще възникне и неговото вземане за разноски за тяхната поправка, то следва да се приеме, че вземането е възникнало към или след 01.10.2018 г. Насрещните вземания на длъжника (задълженията на общината) са възникнали през 2018 г. и 2019 г. Т.е, към тези моменти е било възможно кредиторът Община Враца да е узнал както за молбата за откриване производство по несъстоятелност, по която е постановено решение по чл. 630, ал. 1 ТЗ (от 08.06.2016 г.), така и че длъжникът е изпаднал в неплатежоспособност (на 01.07.2018 г.) За установяване на това знание са събрани множество разпечатки на статии в Интернет, както и са посочени видео и аудиоматериали, съдържащи пресконференция на кмета и зам. Кмета на Община Враца, изявленията по които са снети на хартия от вещо лице пред въззивната инстанция, касаеща отношенията с „Понсстройинженеринг“ АД по процесния договор между тях, така и изявления на журналисти във връзка с тези отношения. Всички те са от 2017 г., т.е., те би могло до съдържат данни за знание на Община Враца за подаването на молба за откриване производство по несъстоятелност за „Понсстройинженеринг“ АД, но не и за изпадане на дружеството в неплатежоспособност, тъй като това е станало година по-късно. Следва да бъде посочено, че под „неплатежоспособност“ законът има предвид легалния термин, дефиниран в чл. 608, ал. 1 ТЗ, а не само наличието на някакви финансови затруднения. Освен това, тази неплатежоспособност следва да е констатирана по установения от закона ред и от компетентния орган – съда, а не да има просто предположение за такава. Такава е констатирана едва към 01.07.2018 г. В нито един от така събраните материали не се съдържа изявление на представител на общината, от което да се заключи, че те са наясно, че срещу „Понсстройинженеринг“ АД е подадена молба за откриване производство по несъстоятелност. Данни за такова знание има само в изявленията на свидетеля М. М., бивш изпълнителен директор на „Понсстройинженеринг“ АД, който е заявил, че през юли 2016 г. е проведена среща между него и кмета на Община Враца, на която той го е уведомил, че срещу дружеството е подадена молба по чл. 625 ТЗ. Знанието на кредитора е обстоятелство, което ищецът дължи да докаже в производството главно и пълно. Посочените изявления на свидетеля не са достатъчни за такова доказване, защото най-малкото те не са конкретни. По делото има данни за нееднократно подавани молби за откриване производство по несъстоятелност на длъжника и образувани дела по тях, част от които са прекратени, като в случая не става ясно за коя от тях свидетелят твърди да е уведомил кмета на Община Враца. Релевантно в случая е знание само за молбата за откриване производство по несъстоятелност, по която е образувано т.д. № 4510/2016 г. на СГС, а такова не се установява по несъмнен начин. Други доказателства за недобросъвестността на кредитора, относими към момента на придобиване на кои да е от насрещните вземания по делото, не са събрани. След като не е доказано посоченото знание към момента на придобиване на активното или на пасивното вземане, липсват доказателства за недобросъвестност на Община Враца при извършване на прихващането с първото и второто вземане и поради това искът по чл. 645, ал. 3 ТЗ относно тях е неоснователен. По исковете с правно основание чл. 646, ал. 1, т. 1 и т. 3 ТЗ Тези искове са предявени по отношение на прихващането с третото вземане за лихви, дължими за период след датата на решението за откриване производство по несъстоятелност. Същите са неоснователни най-малкото, защото хипотезиса на посочените норми визира действия на длъжника, което е видно най-малко от езиковото тълкуване на нормативните текстове, напр. изпълнение на задължение по чл. 646, ал. 1, т. 1 ТЗ очевидно може да е само действие на длъжника. В случая обаче прихващането е извършено от кредитор и не може да се квалифицира като изпълнение на длъжника, нито като сделка с право от масата на несъстоятелността. Прихващането може да бъде атакувано само в предвидените в чл. 645, ал. 3 и ал. 4 хипотези и дори извършено от длъжника прихващане не е обхванато от фактическите състави по чл. 646, ал. 1 ТЗ. Ето защо както главният, така и евентуалният иск по чл. 646, ал. 1 ТЗ са неоснователни и подлежат на отхвърляне. Налице е следователно поставеното от ищеца вътрешнопроцесуално условие за разглеждане на втория евентуален иск по отношение на това прихващане, а именно такъв по чл. 645, ал. 3 ТЗ. Тук важи казаното по-горе относно фактическия състав на този иск, както и това какво значение настоящият съдебен състав възприема да е вложено в термина „придобил“, в който случай искът е неоснователен поради придобиване на насрещните вземания далеч преди двете релевантни дати. Ако приемем, че „придобил“ означава „възникнал“ в случая на първично придобиване, то тук не е налице още елементът двете насрещни вземания да са придобити преди датата на решението за откриване производство по несъстоятелност. Това е така, тъй като, макар първоначалната забава в изпълнение на договора между страните несъмнено да е настъпила преди РОПН, активното вземане е за мораторна лихва, което е периодично вземане и възниква ден за ден. Ето защо е ирелевантно обстоятелството, че забавата е настъпила още преди 2020 г., защото не от този момента възниква вземането за целия релевантен период. Вземане за мораторна лихва възниква за всеки ден от забавата, като тук релевантният период е изцяло след решението за откриване производство по несъстоятелност (24.04.2020 г. – 17.05.2022 г.). Прихващането с такова вземане не попада в хипотезата на чл. 645, ал. 3 ТЗ, поради което и искът е неоснователен по тази причина. Неоснователно е твърдението на Община Враца, че искът е неоснователен, тъй като вземането за лихва е погасено предвид погасяване на главниците чрез прихващане към момент, предхождащ периода на мораторната лихва. Вярно е, че според чл. 104, ал. 2 ТЗ прихващането се счита настъпило със задна дата в първия възможен момент, (когато двете насрещни вземания са ликвидни и изискуеми). Това обаче не означава, че се заличават последиците на забавата, които към момента на изявлението за прихващане са вече настъпили и че се погасява вземането, възникнало вследствие тази забава. Противното би означавало чрез прихващане длъжникът да се освободи от последиците на недобросъвестното си поведение. Предвид изложеното, всички предявени искове са неосноватени и следва да бъдат отхвърлени. Поради достигане от въззивната инстанция до изводи, частично различни от изводите на първата инстанция, първоинстанционното решение следва да бъде отменено в частта, в която са уважени исковете по чл. 645, ал. 3 ТЗ и същите следва да бъдат отхвърлени. В останалата част, по исковете по чл. 646, ал. 1, т. 1 и т. 3 ТЗ решението е правилно и следва да бъде потвърдено. По частната жалба. Настоящият съдебен състав намира, че същата е основателна. Съгласно чл. 36, ал. 2 ЗА адвокатското възнаграждение трябва да бъде справедливо и обосновано, като законът препраща към Наредбата за възнаграждения за адвокатска работа. В същото време към момента и след решение на СЕС по дело С- 438/22 съобразяването с тази Наредба не е задължително, но практиката приема, че размерите на минимално адвокатско възнаграждение в същата може да служи като ориентир. Ето защо всички доводи на жалбоподателя, касаещи приложението на тази Наредба, са неоснователни. От друга страна, при преценка справедливостта и обосноваността на адвокатското възнаграждение, което насрещната страна следва да възмезди процесуалният закон е посочил като основни критерии фактическата и правна сложност на делото. Т.е., материалният интерес на делото може да служи само като допълнителен критерий. В случая делото е със значителна фактическа и правна сложност, доколкото фактическата обстановка е усложнена, като едновременно с това се поставят като спорни редица правни въпроси, по които почти няма съдебна практика. Следва да се отчете от друга страна активното процесуално поведение на пълномощника на банката пред първата инстанция, както и значителния материален интерес на спора (над 7 000 000 лева). Посоченото сочи, че приетото като минимално адвокатско възнаграждение в посочената Наредба, което в случая е в размер на 132 050.52 лева без ДДС или 158 460.62 лева с ДДС не е прекомерно за първоинстанционното производство. Частната жалба е поради посоченото основателна и следва да бъде уважена, като бъде отменено определение от 10.04.2024 г. на СГС и първоинстанционното решение бъде изменено в частта на разноските, като на ББР бъдат присъдена разликата до 158 460 лева (сега 81 019.31 евро). По разноските: При този изход от въззивното производство, право на разноски има Община Враца. Те са доказали разноски в размер на 270 000 лева с ДДС – адвокатско възнаграждение (договор, фактура и платежно нареждане на л. 159 – 162 от делото). Насрещните страни са направили възражение за прекомерност на това възнаграждение, което съдебният състав намира за основателно. Пред първата инстанция, производството пред която е значително по-сложно откъм процесуални действия, претендираното адвокатско възнаграждение е било 102 000 лева, което разбира се не означава, че договореното адвокатско възнаграждение не е било пониско от справедливото, съобразно казаното по-горе. По въпроса за справедливото адвокатско възнаграждение обаче пред настоящата инстанция има произнасяне при определяне възнаграждението на особения представител на „Понсстройинженеринг“ АД (н), като е прието, че то е 66 025 лева , но без ДДС. Доколкото адв. К. е регистриране по ДДС и при начисляване на такова, възнаграждението, което следва да бъде възмездено на Община Враца от жалбоподателите възлиза на 79 230 лева, равни на 40 509.55 евро при курс 1.95583 лева за евро. Първоинстанционното решение следва да бъде отменено в частта за разноските, като вместо това на Община Враца бъдат присъдени разноски в размер на 102 000 лева – адвокатско възнаграждение, а несъстоятелното дружество следва да бъде осъдена да заплати в бюджета на съдебната власт по сметка на СГС сумата 34 152.36 евро, равни на 66 796.22 лева по курс 1.95583 лева за едно евро - държавна такса пред СГС, на основание чл. 649, ал. 6 ТЗ (същата е изчислена върху размера на погасеното чрез прихващане пасивно вземане в размер на 6 679 622.03 лева, тъй като върху разликата до размера на активното вземане прихващането няма погасителен ефект). Несъстоятелното дружество следва да заплати и държавна такса по сметка на САС в размер на 17 076.18 евро, равни на 33 398.11 лева по същия курс, на основание чл. 649, ал. 6 ТЗ. Така мотивиран Софийският апелативен съд,