Решение № 233 от 9.1.2024 г. на Административен съд - Бургас по дело № 1243/2022 г.

Производството по делото е по реда на чл.145 и сл. от АПК. Образувано е първоначално по жалба на М. Н. Т., Н. И. Т. и двете от [населено място], Община Несебър, [улица], и Инициативен граждански комитет „Да спасим местност „Кокалу“, представлявани от адв. Д. Т. – АК Пловдив, срещу решение №703 обективирано в т.23 от протокол №28/04.07.2022 г. на Общински съвет – Несебър. С решението, на основание чл.21, ал.1, т.8 от ЗМСМА, в качеството на заинтересувано лице по смисъла на чл.131, ал.1 от ЗУТ, ОбС дава съгласие да бъде изработен проект за ПУП-ПЗ по отношение на поземлени имоти с идентификатори №51500.74.49, №51500.74.50, №51500.74.55, №51500.74.57, №51500.74.61 и №51500.74.147 по кадастралната карта на [населено място], местност „Кокалу“, като заданието и скицата проект предлагат обединяване на [ПИ] с площ 5909 кв.м., [ПИ] с площ 5343 кв.м., [ПИ] с площ 1151 кв.м., [ПИ] с площ 3003 кв.м., [ПИ] с площ 1996 кв.м. и част от [ПИ] с площ 1875 кв.м., в новообразуван поземлен имот с площ 19277 кв.м., отреждане на имота „За търговия, складови дейности и обществено обслужване“, въвеждане на устройствена зона „Оо“ и установяване на следните устройствени показатели на новообразувания имот: Плътност на застрояване – 30%, Кинт -1, 5, Нкорниз -15 м., минимално озеленена площ – 50%, като след промяната площта на [ПИ] ще остане 223 кв.м., съгласно приложените чертежи и таблици със съответните цветове, сигнатури, надписи и размери, неразделна част от решението. Решението е прието във връзка с предложение вх.№397/01.07.2022 г. на заместник-кмет на О. Н., относно постъпило в Община Несебър искане за издаване на разрешение за изработване и процедиране на проект за ПУП-ПЗ за поземлените имоти с посочени по-горе идентификатори по КККР на Община Несебър, попадащи в зона „Б“ съгласно чл.11, ал.1 от Закона за устройството на черноморското крайбрежие /ЗУЧК/. В жалбата са изложени доводи за нищожност на решението на ОбС, поради липса на материална компетентност за постановяването му, тъй като разрешението за изработване на проект за ПУП-ПЗ се издава със заповед на кмета на общината в приложимата процедура по чл.135, ал.3 от ЗУТ. Алтернативно се излагат съображения за незаконосъобразност на оспореното решение, поради съществени нарушения на административнопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон. Твърди се, че част от имотите предмет на проекта за ПУП-ПЗ са с непроменено предназначение, а [ПИ] – общински път е публична общинска собственост, неправилно нанесен в КК и актуван като частна общинска собственост, който не може да бъде отчуждаван или прехвърлян на трети лица съгласно чл.7, ал.2 от ЗОС. За имота не е доказано отпаднало основание по чл.3, ал.2 от ЗОС и не е проведена процедура по промяна на собствеността от публична в частна. Не са уведомени собствениците на имоти, граничещи с [ПИ] – общински път, засегнати от предвиденото изменение на ПУП-ПЗ, тъй като се ограничава достъпа към имотите им. При действащ териториално устройствен план /ТУП/ за територията на община Несебър от 1997 г., територията на местността е земеделска и по аргумент от чл.17 от ЗУЧК промяната на предназначението е недопустима, освен при влязъл в сила ОУП и ПУП. Представя писмена защита и претендира разноски. С определение №2077 от 07.11.2022 г. по адм.д.№1243/2022 г. на Административен съд – Бургас, оставено в сила с определение №2459/08.03.2023 г. по адм.д.№1817/2023 г. на Върховен административен съд, е прекратено производството по делото по отношение на жалбоподателя Инициативен граждански комитет „Да спасим местността „Кокалу“ поради липса на активна процесуална легитимация. С определение №167/25.01.2023 г. по адм.д.№1243/2022 г. на АС-Бургас са заличени жалбоподателите М. Н. Т. и Н. И. Т. и е конституиран като жалбоподател „Жанет“ ООД, придобил собствеността върху [ПИ] по КККР на [населено място] с нотариален акт за покупко-продажба на недвижим [имот номер], том XIV, рег.№15176, дело №2343 от 11.11.2022 г. (л.177). Ответникът по жалбата – Общински съвет – Несебър, чрез адв.Каменова в писмен отговор и съдебно заседание излага доводи за недопустимост и неоснователност на жалбата. Решението на ОбС – Несебър е прието в качеството му на заинтересувано лице по чл.131, ал.1 от ЗУТ, собственик на имот предмет на ПУП-ПЗ, който на основание чл.21, ал.1, т.8 от ЗОС дава предварително съгласие за изработване на проекта. Не се касае за разрешение за изработване на проект за ПУП-ПЗ по чл.135 от ЗУТ. Не е налице индивидуален административен акт, годен за оспорване по реда на чл.215 от ЗУТ, а волеизявление на органа, упражняващ в качеството си на собственик, правомощията по управление и разпореждане с общинска собственост. Претендира разноски. Заинтересованата страна – Г. К. Н., чрез адв.Ройдева, в съдебно заседание и писмена защита изразява становище за недопустимост и неоснователност на оспорването. Претендира разноски. Заинтересованата страна – О. Н. – чрез адв.Дамянова, изразява становище за недопустимост и неоснователност на жалбата и претендира разноски. Заинтересованите страни – „Кимо“ ЕООД, „Електроразпределение Юг“ ЕАД, „КА2“ ООД и Агенция „Пътна инфраструктура“, редовно уведомени, не се представляват и не изразяват становище по оспорването. Жалбата е подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК, от заинтересувано лице по смисъла на чл.131, ал.1 във връзка с ал.2, т.4 от ЗУТ – собственик на [ПИ] - съседен на общински път [ПИ] и засегнат от ПУП-ПЗ предмет на процесното решение. Жалбоподателят има правен интерес от оспорване. Жалбата е процесуално допустима, а разгледана по същество основателна, по следните съображения: Административното производство е образувано по предложение вх.№397/01.07.2022 г. от заместник-кмета на Община Несебър за приемане на решение от ОбС Несебър относно постъпило искане вх.№Н2-УТ-3564/22.06.2022 г. от Г. К. Н. за издаване на разрешение за изработване и процедиране на проект за ПУП-ПЗ по отношение на ПИ №№ 51500.74.49, 51500.74.50, 51500.74.55, 51500.74.57, 51500.74.61 и 51500.74.147 – общински път по КККР на [населено място], м.“Кокалу“, имотите попадащи в зона „Б“ съгласно чл.11, ал.1 от ЗУЧК. Към заявлението са приложени нотариални актове, удостоверяващи правото на собственост на заявителя върху имотите предмет на проекта; скици на имотите от СГКК-Бургас; Задание в обхвата на чл.125, ал.1 и 2 от ЗУТ и Скица с предложение по чл.135, ал.2 от ЗУТ, съгласувани по реда на чл.125, ал.7 от ЗУТ с МОСВ и РИОСВ, и Министерство на културата по реда на чл.125, ал.6 от ЗУТ. Общински съвет по устройство на територията (ОЕСУТ) при О. Н. с решение по т.4 от Протокол №6 от 29.06.2022 г. е разгледал и приел графичната част на заданието за изработване на проект за ПУП-ПЗ. В предложението на зам.-кмета се описва обединяване на цитираните ПИ в новообразуван имот, който ще включи и част от [ПИ] – с площ [рег. номер].м., а площта [ПИ] ще остане 223 кв.м. В предложението на зам.-кмета е описан [ПИ] - с площ 2098 кв.м., шеста категория, трайно предназначение на територията „Земеделска“ и начин на трайно ползване „За селскостопански, горски, ведомствен път“, публична общинска собственост. По делото (л.241) е представен Акт за частна общинска собственост (АЧОС) за същия имот с №6744 от 04.11.2022 г. вписан в Служба по вписванията [населено място] с №150, т.49 от 09.11.2022 г. Като основание за съставяне на АЧОС е посочен чл.56, ал.1 от ЗОС, чл.59, ал.2 т ЗОС (Изм. – ДВ, бр.15 от 2011 г.). Като предходен акт е отбелязан АОС №6732/18.05.2022 г. (л.245), вписан в СВ [населено място] под №200, т.16 от 19.05.2022 г. за [ПИ] по КК, предходен [идентификатор], с площ 188 кв.м., предоставен за управление на кмета на община Несебър на основание чл.12, ал.5 от ЗОС. Въз основа на решение №671 по т.14 от Протокол №27/27.05.2022 г. на ОбС Несебър [ПИ] по КК на [населено място] е дарен на О. Н. от Г. Н., съгласно приложено на л.43 заявление от същия с вх.№374/23.06.2022 г. С покана №387/28.06.2022 г. (л.68) от председателя на ОбС Несебър и дневен ред е свикано заседание на ОбС на 04.07.2022 г. Приложен е Присъствен лист от заседанието на 04.07.2022 г. и съставения за него Протокол №28/04.07.2022 г. Включено в деня на заседанието по т.23 от дневния ред е процесното решение на ОбС. Решението е прието при 20 присъстващи общински съветници, гласували 19, 1 отвод поради конфликт на интереси, с 19 гласа „за“, 0 гласа „против“ и „въздържал се“. Решение №703 по Протокол №28/04.07.2022 г. е оповестено чрез поставянето му на информационното табло в сградата на община Несебър на 08.07.2022 г., съгласно съставен протокол (л.78) от „Административно Обслужване на Общински съвет - Несебър“. С жалба вх.№6994/19.07.2022 г. чрез ОбС Несебър решението е оспорено пред АС – Бургас. За изясняване на фактическата обстановка съдът е приел заключенията на единична и тройна съдебно-технически експертизи. Съгласно заключението на тройната СТЕ, прието като неоспорено от страните, компетентно и безпристрастно изготвено– констативно-съобразителна част, действащият Териториално-устройствен план на община Несебър е одобрен със заповед №104/19.12.1997 г. на кмета на О. Н.. Терените на поземлени имоти с настоящи идентификатори по КК и КР съответно 51500.74.49, 51500.74.50, 51500.74.55, 51500.74.57, 51500.74.61 и 51500.74.147 към 1997 г. са били земеделски земи, видно от приложените снимки – извадки от ТУП. Имотите са означени като: „пасища, мери, мочурища“ – 51500.74.49 и „ниви“ 51500.74.50, 51500.74.55, 51500.74.57 и 51500.74.61. [ПИ] по КККР на [населено място] (стар [идентификатор]) осигурява лице и достъп на [ПИ], 51500.74.50, 51500.74.55, 51500.74.57 и 51500.74.61 и е включен в одобрените Планове за застрояване на изброените поземлени имоти в качеството си на транспортна комуникация. Съгласно заключението по въпрос 1 от тройната СТЕ, [ПИ], 51500.74.57, 51500.74.61, с реализирани и въведени в експлоатация строежи, представляват урбанизирана територия в устройствени зони съответно „Пп1“ и „Соп“ съгласно ОУПО-Несебър. В устройствена зона „Соп“ е включен и теренът на ПИ51500.74.50. За [ПИ] е в сила ПУП-ПЗ, одобрен със заповед №299/10.03.2006 г. С решение №12/16.11.2006 г., т.185, предназначението на имота е променено от земеделска земя в терен за неземеделски нужди, но тъй като не е реализирано застрояване, към настоящия момент имотът е земеделска територия по данни от действащата кадастрална карта на землище [населено място]. В заключението по въпрос 1 от тройната СТЕ, [ПИ] се определя като вид територия „земеделска“, категория 6, НТП „за селскостопански, горски, ведомствен път“, площ 2098 [жк], одобрена със заповед №РД-18-46/18.08.2006 г. на ИД на АГКК. Според отговора на въпрос 2 от тройната СТЕ, за [ПИ] няма данни за проведена процедура по промяна на предназначението на земеделска земя за неземеделски нужди. До влизане в сила на процесния ПУП и нанасянето му в КК, път с [идентификатор] осигурява достъп до имоти с идентификатори №№51500.74.40, 49, 50, 52, 53, 55, 57, 61 и 146 – въпрос 6. При така установените факти съдът прие следните правни изводи: Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган по чл.21, ал.1, т.8 от ЗМСМА, съгласно който Общинският съвет приема решения за придобиване, управление и разпореждане с имоти общинска собственост. Решението формално е прието в предписаната от закона форма и с необходимия кворум и мнозинство. Следва да се отбележи, че поканата за заседанието на ОбС и посоченият в нея дневен ред не съдържат точка относно процесното решение. Тя е приета при провеждане на заседанието, като няма доказателства по делото членовете на ОбС да са се запознали предварително с проекта за решението, мотивите в предложението на зам.-кмета на Община Несебър за приемането му, подаденото заявление от Г. Н. за издаване на разрешение за изработване на проект за ПУП-ПЗ, ведно с приложенията към него, изготвеното задание по чл.125, ал.1 от ЗУТ във връзка със заявлението, решението на ОЕСУТ при О. Н. по заданието. Също така, в несъответствие с чл.26 и чл.34 от АПК, заинтересуваните лица по чл.131, ал.1 от ЗУТ, собственици на имоти, засегнати от предвиденото с проекта за ПУП-ПЗ изменение и конституирани в настоящото съдебно производство, не са били уведомени за образуваното административно производство по издаване на решението на ОбС от самото му начало, а са узнали след издаване на административния акт. Не са могли своевременно да изразят становище и възражения по предложението на зам.-кмета на О. Н., възоснова на подаденото заявление за промяна на ПУП-ПЗ. В мотивите на акта, които се съдържат или могат да бъдат изведени от подаденото заявление, заданието, скицата-проект, предложението на зам.-кмета и протокола от заседанието на ОбС, се говори за искане за издаване на разрешение за изработване на проект ПУП-ПЗ – по реда на чл.124а, ал.1 от ЗУТ. Това се разминава с конкретното правно основание, посочено в решението на ОбС, а именно общата разпоредба на чл.21, ал.1, т.8 от ЗМСМА, във връзка с качеството на ОбС по чл.131, ал.1 от ЗУТ като заинтересовано лице. Също така, в диспозитива на решението е посочено, че ОбС дава съгласие да се изработи проект за ПУП-ПЗ, а не само предварително съгласие, както се твърди от ответника в хода на съдебното производство. Има несъответствие между мотивите (съдържащи се в самия акт и административната преписка към него) и диспозитива на решението, и неяснота относно действителната воля на административния орган. Това затруднява защитата на заинтересованите лица, вкл. жалбоподателя и препятства ефективния съдебен контрол върху акта. В несъответствие с чл.35 и чл.36 от АПК административният акт е издаден преди да бъде изяснена в нейната пълнота и цялост фактическата обстановка по случая и без да са изслушани заинтересованите лица – граждани и организации. Не е изяснен статутът на [ПИ] – общински път, който в предложението на зам.-кмета за приемане на процесното решение на ОбС, е посочен като имот публична общинска собственост, а впоследствие от ответника се твърди, че е частна общинска собственост. Представеният АЧОС №6744/04.11.2022 г. е съставен след постановяване на оспореното решение №703 по протокол №28/04.07.2022 г. на ОбС Несебър, а посоченият в него като предходен АЧОС №6732/09.11.2022 г. е съставен за друг имот. Видно от предложението на зам.-кмета на Община Несебър същият е изрично посочен като публична общинска собственост. Няма данни да е провеждана процедура по промяната на собствеността от публична общинска в частна общинска. Актовете за общинска собственост имат констативен, но не и правопораждащ ефект. Според чл.56, ал.2 от ЗОС, за общинските пътища и други линейни обекти на техническата инфраструктура не се съставят актове за общинска собственост, освен ако в специален закон е предвидено друго. Допуснатите нарушения на административнопроизводствените правила са довели до неправилно тълкуване и прилагане на материалноправните разпоредби в процесния акт. Съгласно чл.3, ал.1 от ЗОС, общинската собственост е публична и частна. Според чл.3, ал.2 от ЗОС, публична общинска собственост са: 1. имотите и вещите, определени със закон; 2. имотите, предназначени за изпълнение на функциите на органите на местното самоуправление и местната администрация; 3. други имоти, предназначени за трайно задоволяване на обществени потребности от местно значение, определени от общинския съвет. В чл.6, ал.1 от ЗОС е предвидено, че имотите и вещите - публична общинска собственост, които са престанали да имат предназначението по чл.3, ал.2, се обявяват от общинския съвет за частна общинска собственост. Според чл.6, ал.3 от ЗОС, решенията на общинския съвет по ал.1 се приемат с мнозинство от две трети от общия брой на съветниците. Не са налице доказателства, че за [ПИ], посочен в предложението за процесното решение като публична общинска собственост, такава процедура да е била проведена. Съгласно чл.7, ал.2 от ЗОС, имотите и вещите - публична общинска собственост, не могат да се отчуждават и да се прехвърлят в собственост на трети лица, освен в полза на държавата, при условия и по ред, определени в специален закон, като в тези случаи публичният характер на собствеността не може да се променя от държавата, в чиято полза се прехвърля правото на собственост. Съгласно чл.8, ал.2 от ЗОС, разпореждането с имоти и вещи - общинска собственост, се извършва чрез публичен търг или публично оповестен конкурс, освен ако в закон е предвидено друго. Условията и редът за провеждането на търговете и конкурсите се определят от общинския съвет в наредбата по ал. 2. При вземане на решението на ОбС, с което се дава съгласие за разпореждане с част от имот публична общинска собственост, чрез включването му в новообразуван имот посредством одобрение на ПУП-ПЗ по искане на Г. Н., без да е проведена процедура по промяна на предназначението и обявяване от публична в частна общинска собственост на частта от поземления имот, не са съобразени приложимите материалноправни норми, тъй като съгласно чл.6, ал.1 от ЗОбС, статутът на собствеността може да бъде променен от публична в частна общинска, само ако имотът е престанал да има предназначението си по чл.3, ал.2 от ЗОС. В конкретния случай имотът е бил такъв по чл.3, ал.2, т.1 от ЗОС във връзка с §7, ал.1, т.4 от ПЗР на ЗМСМА, определен за публична общинска собственост със закон. Съгласно §7, ал.1, т.4 от ПЗР на ЗМСМА, с влизане в сила на този закон преминават в собственост на общините и следните държавни имоти: 4. общинските пътища, улиците, булевардите, площадите, обществените паркинги в селищата и зелените площи за обществено ползване. Правилото на чл.6, ал.1 от ЗОС намира приложение само ако имотът е престанал да има предназначението си на имот - публична собственост, определен като такъв със закон. В случая не се установява отпаднало предназначение на [ПИ]. (В този смисъл е решение №6339 от 27.06.2022 г. по адм.д.№116/2022 Г., ІV Отд. на ВАС). Процесното решение на ОбС не е съобразено с чл.17, ал.1 от ЗУЧК, в който се предвижда, че промяна на предназначението на земеделски земи и на поземлени имоти в горските територии, попадащи в зона "А" и в зона "Б" – каквито са имотите [ПИ] и [ПИ] (останали земеделска територия по предназначение съгласно СТЕ), за създаване или за разширяване на урбанизирани територии или за застрояване на отделни или на група поземлени имоти се разрешава само ако това е предвидено с влязъл в сила общ устройствен план за съответната територия на общината и одобрен по реда на Закона за устройство на територията подробен устройствен план. С оглед изложеното оспореният акт е постановен при неправилно приложение на материалния закон. Според принципа за съразмерност по чл.6, ал.2 от АПК, административният акт и неговото изпълнение не трябва да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава. Административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъизмерими с преследваната цел (чл.6, ал.5 от АПК). С процесния проект за ПУП-ПЗ се засяга в съществена степен достъпът до съседните имоти, тъй като значителна част от [ПИ] се приобщава към новообразувания с проекта имот. В решението на ОбС и административната преписка по издаването му, липсва обсъждане на очаквания ефект от засягането на имотите на заинтересуваните лица с проекта за ПУП-ПЗ, които да бъдат проверени от съда по повод на жалбата. Решението на Общински съвет Несебър се явява незаконосъобразно и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК следва да бъде отменено. При този изход на спора, разноски следва да бъдат присъдени на жалбоподателя съгласно списък представен на л.339 в размер на: държавна такса – 20 лева, депозит за единична СТЕ – 404, 35 лв., за тройна СТЕ – 1205, 97 лв. и адвокатски хонорар – 2600 лв., общо 4230, 32 лв. Не са основателни възраженията за прекомерност на адвокатското възнаграждение, предвид фактическата и правна сложност на случая и обема на предоставената правна защита. Мотивиран от изложеното Административен съд Бургас,