Решение № 46 от 27.1.2025 г. на Апелативен съд - София по дело № 844/2024 г.

Производството е по реда на чл. 258 – 273 от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба от 29.08.2024 г. на ответника „Булгаргаз“ EАД срещу решението от 6.08.2024 г. по т. д. № 1942/2023 г. на Софийския градски съд, VІ-8 състав, с което ответникът е осъден да заплати на ищеца „Неохим“ АД: сумата 16 183 288, 93 лв., представляваща дължим остатък от невъзстановена сума по кредитно известие № 2300003496/8.06.2023 г. към фактура № 2300002283/4.05.2023 г. и авансово платена цена на количество природен газ за доставка през м. май на 2023 г., което реално не е прието от ищцовото дружество, поради действието на непреодолима сила, поради което тя подлежи на връщане от ответника съгласно чл. 12.16.8 от договор № 7-231/18.11.2022 г. за доставка на природен газ на изходен пункт на газопреносната мрежа по свободно договорена цена, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от 18.10.2023 г. до окончателното изплащане на задължението, сумата от 645 879, 29 лв., представляваща законната лихва за забава върху главницата от 35 260 642, 17 лв. – невъзстановена в срок сума по кредитно известие № 2300003496/8.06.2023 г. към фактура № 2300002283/4.05.2023 г., начислена за периода от 28.07.2023 г. до 18.10.2023 г., чиито размер е изчислен при вземането предвид на осъществяваните от ответника частични погасявания на това задължение на 7.08.2023 г., 14.08.2023 г., 21.08.2023 г. със сумите от по 5 000 000 лв. и на 4.09.2023 г. със сумата от 4 077 353, 24 лв., сумата от 876 417, 73 лв. – съдебни разноски.

В жалбата се твърди, че неправилно и необосновано съдът е приел, че възникналата на 16.04.2023 г. авария в предприятието на ищеца представлявала непреодолима сила според дефиницията по т. 14.1 от процесния договор, която освобождавала ищеца от отговорността за неизпълнение на задължението да приеме договорените количества газ за периода 16.04.2023 г. – 31.05.2023 г., респ. не дължи неустойката по т. 7.5 от договора. Твърди се, че в нарушение на чл. 236, ал. 2 ГПК в мотивите на решението не били обсъдени събраните доказателства, не било посочено кои факти намира за установени и на база кои доказателства, липсвал правен анализ на релевантните факти, избирателно и безкритично били цитирани изводи от заключението на съдебната експертиза, а възраженията на ответника били общо обсъдени. Не били съобразени особеностите на процесния договор за доставка на газ от 18.11.2022 г., неговият дългосрочен характер с периодично изпълнение, по който договорените количества са задължителни за страните, което произтичало от начина на функциониране на пазара на природен газ и задълженията на ответника като обществен доставчик, гарантиращ доставките за нуждите на пазара в България въз основа на договори за доставка, по които като купувач също е обвързан към своите доставчици със задължение за заявяване и приемане на определени количества, чието неизпълнение е скрепено със сериозни санкции. Не било отчетено, че договорът предвиждал гъвкавост в доставките и балансиране на интересите на двете страни, част от което били и уговорените хипотези, при които неизпълнението на договора не се санкционирало, но процесната авария от 16.04.2023 г. не била от тях. Твърди се, че аварията е била предвидима, което следвало от продължителността и честотата на предходните аварии през 2022 г. и началото на 2023 г., показващи недостатъчната професионална грижа от ищеца за поддръжката и ремонта на производствените му съоръжения, както и недобросъвестно поведение на ищеца при уговаряне на количествата по договора съобразно влошеното техническо състояние на оборудването си, като разчита на други способи за безвиновно освобождаване от отговорност за неизпълнение. Сочи се и, че противно на приетото от съда процесната авария била предотвратима, ако ищецът бе положил грижата на добрия търговец спрямо техническото състояние на производствените съоръжения. Пренебрегнато от съда било и обстоятелството, че авариралият вентил не бил подменян никога от изграждането на съоръжението през 1987 г., т.е. след повече от 30 години работа под високо налягане и висока температура, които фактори водели до умора на материала, но ищецът не предприел своевременни и адекватни ремонтни мерки, които са щели да предотвратят аварията. Твърди се, че съдът не обсъдил доказателствата, сочещи на недобросъвестно поведение на ищеца във връзка с неколкократни искания за спиране на доставките на газ в началото на 2023 г., които били отклонени от ответника. Сочи се, че това поведение на ищеца водело до негативни последици за ответника, който трябвало да ангажира значителен финансов ресурс за осигуряване от своите доставчици на предварително уговорените количества природен газ, за които не било безпроблемно да се намери адекватна реализация при отказ за получаване, още повече, че ответникът бил един от най-големите потребители на газ в страната. Твърди се и, че делото останало неизяснено от фактическа страна поради допуснато от съда процесуално нарушение – отказ да допусне повторна съдебна експертиза, своевременно поискана от ответника. Сочи се, че били налице предпоставките за такава по чл. 201 ГПК, тъй като вещото лице било очевидно некомпетентно /не могло да отговори на поставени при изслушването му въпроси/ и пристрастно, а заключението било необосновано и част от отговорите били неверни. Твърди се и, че било допуснато процесуално нарушение и с това, че съдът приел несвоевременно представени от ищеца с молба от 6.03.2024 г. писмени доказателства, спрямо които била настъпила преклузия.

Предвид изложеното жалбоподателят моли въззивния съд да отмени обжалваното решение и да отхвърли предявените искове. Претендира разноски.

Въззиваемият „Неохим“ АД – ищец по първоначалните искове – чрез процесуалните си представители оспорва жалбата като неоснователна и моли съда да я остави без уважение, а обжалваното с нея решение – в сила, като правилно и законосъобразно. Претендира разноски.

Софийският апелативен съд, като прецени събраните по делото доказателства по свое убеждение и съобразно чл. 12 от ГПК във връзка с наведените във въззивната жалба пороци на атакувания съдебен акт и възраженията на въззиваемия, намира за установено следното:

Първоинстанционният съд е бил сезиран от „Неохим“ АД с искова молба от 18.10.2023 г., с която срещу „Булгаргаз“ EАД са били предявени обективно съединени: 1) иск за заплащане на сумата 16 183 288, 93 лв., представляваща дължим остатък от невъзстановена сума по кредитно известие № 2300003496/8.06.2023 г. към фактура № 2300002283/4.05.2023 г. и авансово платена цена на количество природен газ за доставка през м. май на 2023 г., подлежаща на връщане от ответника съгласно чл. 12.16.8 от договор № 7-231/18.11.2022 г. за доставка на природен газ на изходен пункт на газопреносната мрежа по свободно договорена цена, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от подаване на исковата молба до окончателното изплащане на задължението; и 2) иск по чл. 86, ал. 1 ЗЗД за заплащане на сумата 645 879, 29 лв., представляваща законната лихва за забава върху главницата от 35 260 642, 17 лв. по кредитно известие № 2300003496/8.06.2023 г. към фактура № 2300002283/4.05.2023 г., начислена за периода от 28.07.2023 г. до 18.10.2023 г., чиито размер е изчислен при вземането предвид на осъществяваните от ответника частични погасявания на това задължение на 7.08.2023 г., 14.08.2023 г., 21.08.2023 г. със сумите от по 5 000 000 лв. и на 4.09.2023 г. със сумата от 4 077 353, 24 лв.

В исковата молба се твърди, че по силата на посочения договор от 18.11.2022 г. ответникът се задължил да доставя на ищеца количества природен газ за периода 1.01.2023 г. – 1.01.2024 г. съобразно уговорена годишна програма за всеки месец, срещу задължение на ищеца да заплаща цена. Било уговорено авансово плащане на уговорените месечни доставки до 12-то число на месеца на доставка, като след отчитане на реално доставеното количество и до 9-то число на следващия месец ответникът издавал дебитно/кредитно известие, като разликата се доплащала или връщала, но ако приетото от ищеца количество е с повече от 5 % по-малко от договореното за месеца се дължала неустойка от ищеца. В договора било уговорено и спиране на изпълнението на задълженията на страните при възникнала невъзможност за изпълнение, причинена от непреодолима сила, която била дефинирана в т. 14.1 и включвала и производствени аварии. Твърди се, че на 9.01.2023 г. и на 23.01.2023 г. възникнали производствени аварии, които продължили до 23.02.2023 г., като за този период ответникът не е оспорвал, че се касае за непреодолима сила, поради което не е претендирал за неустойки. Твърди се, че нова авария възникнала на 16.04.2023 г. в отделение „Сяроочистка, реформинг и конверсия“ в цех „Амоняк“, причинена от пробиви в корпуса на вентил на тръбна линия /т.нар. предавателен колектор/ за конвертирала газова смес от пещта за първичен реформинг към апарат за вторичен реформинг, позиция 110. Това довело до преустановяване на достъпа на газ до съоръжението, до цялостно спиране на дейността на цех „Амоняк“ и на останалите цехове по веригата – цех „Азотна киселина“ и цех „Амониев нитрат“. Аварията била отстранена на 15.06.2023 г., като за целия период били издадени сертификати за непреодолима сила. Ищецът уведомил ответника за настъпилата авария съобразно договора. Въпреки това ответникът не признал аварията за непреодолима сила, като начислил неустойка за неприетите количества газ за м. 04 в размер на 5 361 576, 36 лв. За м. 05.2023 г. ответникът заплатил авансово сумата 35 260 642, 17 лв. с ДДС по фактура № 2300002283/4.05.2023 г., но тъй като за този месец не е имало доставка на газ поради неприемане от ищеца, то ответникът начислил неустойки за неприетото количество в размер на 10 383 082, 79 лв. Тези неустойки и лихвите към тях били приспаднати от ответника от сумите по издаденото за м. 05 кредитно известие № 2300003496/8.06.2023 г., вследствие на което от цялата дължима за възстановяване сума от 35 260 642, 17 лв. на ищеца били възстановени само 19 077 353, 24 лв. чрез четири частични плащания – на 7.08.2023 г., 14.08.2023 г. и на 21.08.2023 г. по 5 000 000 лв. и на 4.09.2023 г. на 4 077 353, 24 лв. Остатъкът от 16 183 288, 93 лв. не бил възстановен на ищеца въпреки отправената покана, поради което тя се дължала, заедно с натрупаната законна лихва за забава.

Не е спорно, а е видно и от вписванията в ТР, че ищецът „Неохим“ АД е предприятие със седалище в гр. Димитровград и предмет на дейност – производство на неорганични и органични химически продукти, по-конкретно – азотни съединения и торове.

Видно от представената лицензия № Л-214-14/29.11.2006 г., издадена от ДКЕВР, че ответникът „Булгаргаз“ ЕАД е лицензиант за дейността „Обществена доставка на природен газ за територията на Република България“ за срок от 35 години.

По делото е представен договор № 7-231/18.11.2022 г. за доставка на природен газ на изходен пункт на газопреносната мрежа по свободно договорена цена, сключен между доставчика „Булгаргаз“ ЕАД и клиента „Неохим“ АД. Договорът е със срок на действие от 7: 00 ч. на 1.01.2023 г. до 7: 00 ч. на 1.01.2024 г., през който период доставчикът е поел задължение да доставя и продава на клиента природен газ на изходен пункт на националната газопреносна мрежа /НГПМ/ в количества според годишната програма по приложение № 1, а клиентът се е задължил да приема и заплаща природния газ по уговорените ред и условия. Според т. 4.1 годишната програма за доставка на природен газ по приложение № 1 съдържа общите договорени количества природен газ за всички пунктове на предаване-приемане – годишно, месечно /вкл. по тримесечия/ и дневно за всеки месец в MWh, както и брой дни за всеки месец, в който клиента ще приема доставяния газ. Според т. 7.1 дневното договорено количество /ДДК/ за всеки пункт се определя от като месечното количество газ се раздели на броя на календарните дни в съответния месец, с точност до третия знак след десетичната запетая, а според т. 7.2 доставчикът не е задължен да осигурява на клиента количество газ, което надвишава ДДК. Според т. 7.3 за приетото количество газ над 107 % от ДДК през всеки един ден на съответния месец на доставка, клиентът заплаща на доставчика неустойка в размер на разликата между дневната цена при отрицателен дисбаланс за съответния газов ден, публикувана на интернет страницата на оператора, и цената определена по т. 12.1, като неустойка не се дължи, ако разликата е отрицателна. Според т. 7.4 и т. 7.5 за разликата между ДДК и приетото от клиента по-малко количество газ при равномерна доставка, която разлика надвишава 10 % от ДДК, а при неравномерна доставка надвишава 5 % от ДДК, през всеки един ден на съответния месец на доставка, клиентът заплаща на доставчика неустойка в размер на разликата между цената по т. 12.1 и дневната цена при положителен дисбаланс за съответния газов ден, публикувана на интернет страницата на оператора, като в случай, че разликата е отрицателна, не се дължи неустойка. В т. 6.2 е дефинирано кога доставката е равномерна или неравномерна. Според т. 7.7 за тези неустойки се издава уведомление за допълнително плащане, изчислено на база месечния акт, като издаването и заплащането се извършва в сроковете по т. 12.15.6, 12.15.7, 12.16.3 и 12.16.5, а при забава в плащането на неустойките се дължи законната лихва за всеки просрочен ден /т. 7.8/. В раздел Х е уредено приемането и отчитането на доставения природен газ. Според т. 10.15 количеството природен газ, прието от клиента през всеки от дните на съответния месец, се отразява в месечния акт, приложение към месечните фактури, съдържащ и информация за ДДК, които клиентът е задължен да приеме на съответните пунктове. Според т. 10.17 клиентът има право да оспори мотивирано данните от месечния акт, като оспореният акт подлежи на проверка и не спира издаването и заплащането на фактурите, но в случай на доказани несъответствия се предприемат съответните коригиращи действия. В раздел ХІІ са уредени цените и начина на плащане. Според т. 12.1 стойността на приетия природен газ се заплаща от клиента по цени, определени за 1 MWh, като цената за всеки месец е в размер на предложената от доставчика цена за утвърждаване от КЕВР, формирана съгласно условията на Наредба № 2/19.03.2013 г. за регулиране на цените за природния газ, плюс премия в размер на 11, 64 лв. Начините на плащане са разграничени в зависимост от това дали клиентът е предоставил или не предварително обезпечение на доставчика /депозит или банкова гаранция/, като не се спори, че в случая такова обезпечение не е било предоставено, поради което са приложими правилата на т. 12.16. Според чл. 12.16.1 в срок до 5-то число на месеца на доставка, доставчикът издава на клиента: а) фактура за 100 % от стойността на договорените количества природен газ в съответствие с приложение № 1 и приложение № 2; б) фактура за стойността на осигурените капацитетни продукти. Според т. 12.16.2 клиентът заплаща сумите по фактурите до 12-то число на съответния месец на доставка. Според т. 12.16.3 в срок до 9-то число на месеца, следващ месеца на доставка, доставчикът издава на клиента дебитно/кредитно известие, отчитащо разликата между стойността на фактурираното и действително приетото количество природен газ, количествата по т. 7.3. и т. 13.1., буква „б” и дължим акциз. Според т. 12.16.4 в случай, че клиентът е приел по-голямо от фактурираното за месеца количество доставчикът издава дебитно известие, което се заплаща от клиента до 12-то число на месеца, следващ месеца на доставка /т. 12.16.5/. Според т. 12.16.6 в случай, че клиентът е приел по-малко от фактурираното за месеца количество доставчикът издава кредитно известие, с което се намалява данъчната основа по издадената фактура, към която се отнася /т. 12.16.7/, като в случай, че клиентът е заплатил стойността на фактурата, сумата по кредитното известие се прихваща с главница от последваща фактура за природен газ. Според т. 12.16.8 в случай, че стойността на кредитното известие е по-голяма от стойността на последващата фактура за природен газ и клиентът няма други задължения с настъпил падеж, доставчикът възстановява разликата по посочената от клиента банкова сметка. Според т. 12.14 при неплащане на дължимите суми в уговорените срокове клиентът дължи неустойка в размер на законната лихва върху неиздължената сума за целия период на забавата, вкл. и деня на окончателното плащане. Според т. 12.16.9 тази неустойка не се дължи в случай, че клиентът изцяло не е приел договорените количества по т. 12.16.1, буква „а“ за определен месец /клиенти с месечен акт „нула“ количество приет газ/. В раздел ХІV от договора страните са уговорили последици от настъпването на непреодолима сила, която препятства изпълнението на договора. В т. 14.1 е дефинирано, че непреодолима сила е непредвидимо или непредотвратимо събитие от извънреден характер, възникнало след сключване на договора, например като: пожар, взрив, природни бедствия като наводнения, земетресения, бури, урагани и други подобни, производствени аварии, граждански безредици, бунтове, война, терористични действия, блокади, ембарго, въстания, стачки и други, които са причина за пълно или частично неизпълнение на договорните задължения на някоя от страните. Според т. 14.2 когато неизпълнението на договора е следствие на непреодолима сила страните не носят отговорност за пълно или частично неизпълнение на договорните си задължения, с изключение на задълженията за плащане на суми, чийто падеж е настъпил преди възникване на непреодолимото събитие. Според т. 14.3 докато трае непреодолимата сила, изпълнението на задълженията и на свързаните с тях насрещни задължения се спира, като съответните срокове за изпълнение се удължават с времето, през което е била налице непреодолима сила. Според т. 14.4 страната, за която е налице непреодолима сила, е длъжна в 3-дневен срок, да уведоми писмено другата страна за началото и очаквания край на действие на съответното обстоятелство с характер на непреодолима сила, което е причина за неизпълнението на съответните договорни задължения, като при неуведомяване се дължи обезщетение за настъпилите от това вреди. Според т. 14.5 обстоятелството с характер на непреодолима сила, посочено в уведомлението по т. 14.4., следва да бъде потвърдено в срок до 45 дни от Българската търговско-промишлена палата или друго учреждение, компетентно за това според случая. Според т. 14.6 при условие, че непреодолимата сила трае повече от 10 дни, страните ще проведат преговори за определяне на условията, при които ще продължи действието на договора. Според т. 14.7 не представляват непреодолима сила следните събития: 1) неизпълнение или невъзможност на една от тях да заплати дължима сума, платима по договора; 2) възможността за доставчика или клиента да получат по- добри икономически условия за доставка на природен газ от алтернативни трети страни; и 3) промени в пазара или общите икономически условия, включително промени в пазарните цени на природния газ и условията на доставка и пренос.

Представени са 14 бр. сертификати за инспекция и допълнения към тях, издадени от „Булгарконтрола" ЕАД в периода 11.04.2022 г. – 23.11.2022 г. за удостоверяване на възникнали аварии в производствените съоръжения на ищеца за общо 106 дни през 2022 г. С електронно писмо от 10.01.2023 г. ищецът е уведомил ответника, че на 9.01.2023 г. е възникнала производствена авария в предприятието на ищеца, като в резултат на рязкото влошаване на регламентираните показатели на продукционния амоняк /влошаване на вакуума в абсорбер поз. 906/Б/ се наложило аварийно спиране на цех „Амоняк“. На 17.01.2023 г. е изпратен и сертификат за инспекция № 08/0028 от 10.01.2023 г., издаден от „Булгарконтрола“ АД, в който подробно са описани естеството и начина на възникване на аварията. Към този сертификат е било издадено и допълнение от 27.01.2023 г., в който са описани извършените ремонтно-възстановителни дейности и е посочено, че те са приключили на 26.01.2023 г., като предстои изпитание в работно положение. Според допълнение № 2/24.02.2023 г. на 23.02.2023 г. цех „Амоняк“ е приведен в нормален технологичен режим. За същата авария е бил издаден от Българска стопанска камара и сертификат за непреодолима сила с изх. № 12-03-3/2.02.2023 г., а според сертификат с изх. № 12-03-6/1.03.2023 г. действието на същата е продължило до 00: 00 ч. на 23.02.2023 г. Според сертификат с изх. № 12-03-7/1.03.2023 г., издаден от БСК, на 23.01.2023 г. е възникнала нова авария в предприятието на ищеца /в паросборник поз. 109 и в котли- утилизатори поз. 111 А/Б в цех „Амоняк“ АД/, за която е издаден сертификат за инспекцията № 08/0043/27.01.2023 г. на „Булгарконтрола“ АД. Според същия сертификат на БСК тази авария представлява непреодолима сила, чието действие е продължило до 00: 00 ч. на 23.02.2023 г. В месечния акт по т. 10.15 от процесния договор за м. януари 2023 г., издаден на 10.02.2023 г. от ответното дружество, преиздаден и коригиран с акт от 10.03.2023 г., в колона 15 са отразени неприети от ищеца количества природен газ поради форсмажор за периода 9 – 31.01.2023 г. В месечния акт за м. февруари 2023 г., издаден на 9.03.2023 г., в колона 15 са отразени неприети от ищеца количества природен газ поради форсмажор за периода 15.02 – 20.02 и за 22 – 23.02.2023 г. Ищецът е издал авансова фактура № 2300001614/5.04.2023 г. на стойност 42 008 382 лв. с ДДС за цената на цялото договорено количество природен газ от 351 000 MWh за м. април 2023 г. съгласно годишната програма.

За капацитетните услуги за м. март 2023 г. и на осн. т. 12.16.10, б. „а“ от договора е издадена и фактура № ••••••••••/7.04.2023 г. на стойност 410 006, 39 лв. с ДДС. За доставения природен газ за м. 03 е издадено и кредитно известие № 2300002066/7.04.2023 г. за сумата 2 164 303, 24 лв., която подлежи на възстановяване на клиента, като същата е формирана по следния начин: 1) с 1 986 991, 73 лв. е намалена данъчната основа по авансова фактура № 2300001018/6.03.2023 г. /от 42 936 426 лв. на 40 949 434, 27 лв./, 2) допълнително е начислен акциз за стопански нужди по т. 12.16.3 от договора в размер на 1 392, 43 лв., и 3) между двете суми е извършено прихващане, като върху формираната основа от 1 985 599, 30 лв. е начислен и ДДС от 9 % в размер на 178 703, 94 лв.

Сумите по фактура № 2300001614/5.04.2023 г. и фактура № ••••••••••/7.04.2023 г., намалени със сумата по кредитно известие № 2300002066/7.04.2023 г. на осн. т.12.16.7 от договора, в общ размер на 40 254 085, 15 лв. са били заплатени чрез банков превод от 12.04.2023 г. от ищеца на ответника на равностойната сума 20 581 586, 92 евро.

С електронно писмо от 16.04.2023 г. ищецът е уведомил ответника, че на 16.04.2023 г. е настъпило непредвидено форсмажорно събитие в цех „Амоняк“ – сутринта е констатиран пропуск с изтичане на конвертиран газ от линия в отделение „Реформинг“ на цеха за производство на амоняк, което налагало аварийно спиране на производствените мощности на цеха, защото това е свързано с образуване на взривоопасна смес в района на пропуска и с реален риск от запалване. В писмо от 18.04.2023 г. ищецът е уведомил ответника, че обезопасяването на авариралия сектор ще продължи до около 23.04.2023 г., след което ще започнат действия по отстраняване на повредите, като допълнително ще бъде изпратена информация на очакваната продължителност на ремонтите. С писмо от 25.04.2023 г. ищецът е уведомил, че очаква потреблението на природен газ да бъде възобновено до около 24.05.2023 г. За същата производствена авария е бил издаден от „Булгарконтрола“ АД сертификат за инспекция № 08/0137/21.04.2023 г., в който е посочено, че при извършената на 16.04.2023 г. инспекция се установили два броя пропуски – пропуквания в корпуса на вентил по тръбна линия (предавателен колектор) за конвертирала газова смес между 1-ви и 2-ри реформинг в цех „Амоняк“, в резултат на което незабавно се е пристъпило към ограничаване на подаването на газ за технология към този цех и спиране на цеха, като е установено и значително повишение на съдържанието на амониеви йони в захранваща вода на цеховата инсталация за производство на амоняк, причинено от компрометиране /пробив/ на тръбния сноп на апарат „Подгревател“ за вода високо налягане поз. 603 в отделение „Синтез“ в цех „Амоняк“. Посочено е, че след охлаждане и обезопасяване на инсталацията авариралите съоръжения ще са достъпни за конкретни и непосредствени ремонтни дейности. Според допълнението от 15.06.2023 г. към същия сертификат в периода 19.04 – 15.06.2023 г. са извършени необходимите ремонтни дейности, които са подробно описани и са приключили към 15.06.2023 г. Във връзка със същата авария с писмо от 30.04.2023 г. ищецът е поискал от ответника да бъде спряно газоподаването в газопроводно отклонение ГРС – Димитровград С072З01 в 19: 00 ч. на 30.04.2023 г. За същата авария е бил издаден от Българска стопанска камара и сертификат за непреодолима сила с изх. № 12-03-9/3.05.2023 г., който е бил изпратен от ищеца на ответника с писмо от 4.05.2023 г. Според сертификат с изх. № 12-03-13/22.06.2023 г., издадено от БСК, действието на същата непреодолима сила е продължило до 15.06.2023 г., за което ищецът е уведомил ответника с писмо с вх. № 01-07-231-1200/8/26.06.2023 г. Искането е двукратно разгледано от назначена при ответника Комисия за разглеждане на уведомления за събития с характер на непреодолима сила, която с протокол № 12/13.06.2023 г. и протокол № 17/25.08.2023 г. е приела, че искането следва да се остави без уважение.

В месечния акт по т. 10.15 от процесния договор за м. април 2023 г., издаден на 9.05.2023 г. от ответното дружество, в колона 11 са отразени неприети количества газ по т. 7.5 от договора /по вина на клиента/ общо 146 367, 634 MWh за периода 16.04 – 30.04.2023 г., като в колона 15 не са посочени неприети количества поради форсмажор за нито един ден от този месец.

Въз основа на този месечен акт ответното дружество е издало уведомление за допълнително плащане на неприето количество (УДП) с № 9000030435/9.05.2023 г. за сумата в размер на 5 361 576, 36 лв., представляваща неустойка по чл. 7.5 от процесния договор.

С писмо с рег. № 01-07-231-1299/4/15.05.2023 г. ищецът е оспорил издадения месечен акт за м. 04.2023 г. и УДП от 9.05.2023 г. за начислената неустойка, като е изложил съображения, че не дължи такава поради действащата в периода 16.04 – 30.04 непреодолима сила.

За доставения природен газ за м. 04.2023 г. е издадено и кредитно известие № 2300002587/9.05.2023 г. за сумата 19 076 535, 62 лв., която подлежи на възстановяване на клиента, като същата е формирана по следния начин: 1) с 17 504 115, 94 лв. е намалена данъчната основа по авансова фактура № 2300001614/5.04.2023 г. /от 38 539 800 лв. на 21 035 684, 06 лв./, 2) допълнително е начислен акциз за стопански нужди по т. 12.16.3 от договора в размер на 2 707, 11 лв., и 3) между двете суми е извършено прихващане, като върху формираната основа от 17 501 408, 83 лв. е начислен и ДДС от 9 % в размер на 1 575 126, 79 лв.

Ищецът е издал авансова фактура № 2300002283/4.05.2023 г. на стойност 35 260 642, 17 лв. с ДДС за цената на цялото договорено количество природен газ от 362 700 MWh за м. май 2023 г. съгласно годишната програма.

С преводно нареждане от 11.05.2023 г. ищецът е заплатил на ответника сумата 17 166 835, 20 лв., с която са заплатени: 1) 16 184 106, 55 лв. – сумата по авансова фактура № 2300002283 след прихващането със сумата 19 076 535, 62 лв. по кредитно известие № 2300002587, и 2) 982 728, 65 лв. – по фактура № 2300002673.

В месечния акт по т. 10.15 от процесния договор за м. май 2023 г., издаден на 8.06.2023 г. от ответното дружество, липсват отразени приети количества газ от ищеца, като в колона 11 са отразени неприети количества газ по т. 7.5 от договора /по вина на клиента/ общо 344 565 MWh за периода 1.05 – 31.05.2023 г., като в колона 15 не са посочени неприети количества поради форсмажор за нито един ден от този месец.

Въз основа на този месечен акт ответното дружество е издало уведомление за допълнително плащане на неприето количество (УДП) с № ••••••••••/8.06.2023 г. за сумата в размер на 10 383 082, 79 лв., представляваща неустойка по чл. 7.5 от процесния договор.

С писмо с рег. № 01-07-231-1299/4/15.05.2023 г. ищецът е оспорил издадения месечен акт за м. 04.2023 г. и УДП от 9.05.2023 г. за начислената неустойка, като е изложил съображения, че не дължи такава поради действащата в периода 16.04 – 30.04 непреодолима сила.

Ответникът е издал и кредитно известие № 2300003496/8.06.2023 г. за сумата 35 260 642, 17 лв., която подлежи на възстановяване на клиента, като същата е формирана от цялата сума по авансова фактура № 2300002283/4.05.2023 г. – предвид липсата на всякакви реално приети количества газ от ищеца за този месец.

С известия за начислена лихва № 65992/31.05.2023 г., № 66144/30.06.2023 г., № 66317/31.07.2023 г., № 66448/31.08.2023 г. и № 66588/30.09.2023 г., издадени от ответника, е била начислени законна лихва за забава върху неплатените суми за неустойки по УДП за м. април 2023 г. с № 9000030435/9.05.2023 г. и УДП за м. май с № ••••••••••/8.06.2023 г., в общ размер на 565 076, 89 лв. за периода до 30.09.2023 г. Със заявление с рег. № 01-07-231-1200/9/20.07.2023 г. ищецът е оспорил издадените месечни актове за м. 04 и м. 05.2023 г. и съответните УДП за начислените неустойки, като е поискал тяхното анулиране. Отправена е и покана до ответника в 7-дневен срок да възстанови сумата 35 260 642, 17 лв. по кредитно известие № 2300003496/8.06.2023 г. С писмо с рег. № 01-07-231-1200/15/1.09.2023 г. ответникът е отговорил на ищеца, че след обстоен анализ на сертификатите от 3.05.2023 г. и 22.06.2023 г. е достигнал до заключението, че събитията, означени в тях като „аварии“ не притежават характеристиките на „непреодолима сила“ по смисъла на чл. 306 ТЗ и раздел 14 от процесния договор. Посочил е, че в сертификатите липсва изследване на характера на констатираните проблеми, причините за възникването им, възможностите за предотвратяването им и причинно-следствената връзка с неизпълнението по договора. Посочил е, че в периода м. 04.2022 г. – м. 07.2023 г. е налице системно позоваване от ищеца на „аварии“ в предприятието му с характер на непреодолима сила за общо 155 дни, от които 63 дни през 2022 г. и 92 дни през 2023 г., по общо 7 бр. сертификата, издадени от БСК и избраното от ищеца лице – „Булгарконтрола“ АД. Посочено е и, че в същия период от ищеца били изпратени редица писма до ответника с неоснователни искания за изменение за годишната програма по договора за доставка, като били налице и опити на ищеца да бъде включен в матрицата за търговия на краткосрочен сегмент на платформата на „Газов Хъб Балкан“ ЕАД на фона на спрялото поради аварии изпълнение на договора. Освен това следвало да се отчете и отказа за сключване на договор за доставка на виртуална търговска точка България поради изключване на „производствената авария“ от събитията, имащи характер на непреодолима сила по смисъла на чл. 306 ТЗ.

От ищеца е било подадено и възражение с рег. № 01-07-231-1200/16/13.09.2023 г., в което отново е изложена позицията на дружеството, че в периода 16.04 – 15.06.2023 г. поради настъпилата производствена авария е действала непреодолима сила, поради което неприетите количества газ се дължат на обективни причини, а не на вина на ищеца.

Ответникът е възстановил на ищеца част от сумата по кредитно известие № 2300003496/8.06.2023 г., а именно сумата 19 077 353, 24 лв. чрез четири банкови преводи: 1) на 7.08.2023 г. – 5 000 000 лв., 2 ) на 14.08.2023 г. – 5 000 000 лв., 3) на 21.09.2023 г. – 5 000 000 лв., и 4) на 4.09.2023 г. – 4 077 353, 24 лв.

С писмо с вх. № 01-07-231-320/7.03.2023 г. ищецът е поискал от ответника на осн. т. 4.3 от процесния договор да бъдат изменени количествата природен газ по годишната програма, като бъдат намалени за м. април според приложен график. Подобно искане е отправено и с писмо с вх. № 01-07-231-1122/5.04.2023 г. относно намаляване на доставките за м. 05, 09, 10, 11 и 12.2023 г., което ответникът е отказал да уважи – видно от писмо с изх. № 01-07-231- 1122/1/28.04.2023 г. Аналогично искане за м. 10 и 11.2023 г. е направено от ищеца и с писмо с вх. № 01-07-231-2021/13.07.2023 г., на което с писмо с изх. № 01-07-231-2021/1/19.07.2023 г. ответникът е отговорил, че искането е преждевременно предвид условията по т. 4.3 от процесния договор.

С писмо от 13.06.2023 г. ищецът е уведомил ответника за намерението да поднови работата на производствените си мощности за периода 1.07.2023 г. – 2.08.2023 г., като е заявил за доставка на прогнозни количества природен газ, описани в приложение. В отговор с писмо с рег. № 01-07-231-1726/1/15.06.2023 г. ответникът е заявил, че може да осигури поисканите прогнозни количества газ при посочени условия за цена, точка на доставка и валидност на предложението до 23.06.2023 г., като при съгласие от ищеца ще бъде подписан договор за доставка, в който изрично ще се посочи, че приетите количества ще се считат за получени по сключения договор на изходна точка на НГПМ.

С писмо с вх. № 01-07-216-1878/3/30.06.2023 г. ищецът е поискал от ответника да бъде включен в Матрицата за търговия на краткосрочен сегмент на платформата на „Газов Хъб Балкан" ЕАД за месеците, през които няма заявени количества за доставка по процесния договор от 18.11.2022 г., а именно – м. юли и август 2023 г. В отговор с писма с изх. № 01-07- 216-1878/4/30.06.2023 г. и с изх. № 01-07-216-1878/2/30.06.2023 г. ответникът е заявил, че съобразно т. 8.2.2 от процесния договор ищецът разполага с възможност да заяви количества природен газ за доставка на дневна база за м. юли 2023 г., както и, че по решение на ръководството на ответното дружество крайни клиенти с действащи договори на изходни пунктове, които се явяват едновременно и регистрирани търговци на „Газов Хъб Балкан“ ЕАД, не могат да бъдат включвани в Матрицата за търговия на краткосрочен сегмент на платформата на „Газов Хъб Балкан" ЕАД.

С писмо с вх. № 01-07-231-2313/17.08.2023 г. ищецът е поискал от ответника намаляване на количествата газ, което да стане нулево за 12 дни през м. октомври и 9 дни през м. декември 2023 г. С писма от 22.12.2023 г. и 27.12.2023 г. ищецът е уведомил ответника за настъпило ново форсмажорно събитие – настъпила авария в цех „Азотна киселина“, довело до спиране и на цех „Амоняк“. За същото събитие с писмо с вх. № 01-07-231-3411/3/4.01.2024 г. ищецът е приложил сертификат за инспекция № 08/0371/28.12.2023 г., издаден от „Булгарконтрола“ АД, и сертификат за непреодолима сила с изх. № 12-03-1/2.01.2024 г., издаден от БСК, като е претендирал непреодолима сила за периода 22.12 – 31.12.2023 г. Ищецът е представил по делото многобройна документация относно извършваната техническа поддръжка, ремонтни дейности и модернизация на съоръженията в предприятието си в периода 2012 – 2022 г., която е анализирана от назначената съдебно- техническа експертиза.

В първоинстанционното производство са разпитани свидетелите А. А., А. К. и М. Ф.. Свидетелят А. заявява, че работи от 1995 г. в предприятието на ищеца в гр. Димитровград, като понастоящем е началник на цех „Амоняк“. За аварията на 16.04.2023 г. получил телефонно обаждане около 7: 30 ч. от началника на смяната, който го уведомил за изтичане на газова смес в цеха, като след пристигането му в цеха около 8: 00 ч. било установено, че изтичането е от пропукване на корпуса на вентил на линията между първичен и вторичен реформинг. Според свидетеля този вентил не бил подменян откакто той работи в предприятието. Било взето решение за спиране на дейността на цех „Амоняк“, което продължило около 30 часа, след което трябвало да се изчакат няколко дни, за да се обезопаси от газове инсталацията, след което започнали ремонтните дейности. Смяната на вентила отнела около 5 – 6 дни, но при ремонта се установило голямо съдържание на амоняк в захранваща вода, от което станало ясно, че има и друг проблем – спукване на тръбния свод на един от топлообменниците, чийто ремонт бил много труден, тежък и отнел много време.

Свидетелят А. К. – директор на производството в предприятието на ищеца – потвърждава показанията на свидетеля А.. От спукания вентил изтичал газ със свистене, съдържащ смес от водород, метан въглероден диоксид, при налягане от 30 атмосфери и температура около 800 градуса. Сместа била взривоопасна, което наложило да се пристъпи към спиране на дейността на цех „Амоняк“. Тъй като основна суровина за производството на амоняк е природната газ, постепенно се спрял и приема на газ в цеха, макар, че в останалата част на предприятието приемът не бил преустановен. Процедурата по спиране продължила около 36 часа, след което авариралият вентил следвало да се продуха и обезопаси, да се вземе анализ и да се смени. Цехът освен амоняк произвеждал и пара и от анализа на водата се установил голям процент амониеви йони, което показало проблеми с топлообменник в отделение „Синтез“. Ремонтът на топлообменника отнело много време, като се открили и много замърсявания на паровата система и ремонт на единия котел, за което се наела външна фирма. Според свидетеля от 1994 г., когато той постъпил на работа в предприятието, не е имало проблеми с въпросния вентил. В предприятието периодично, на 4 години, се правела проверка на съоръженията в цех „Амоняк“, като през 2020 – 2021 г. такава била направена и на вентила и не било установено, че е за смяна. Спирането на цех „Амоняк“ довело и до спиране на работата в останалите цехове в рамките до 5-6 дни след това, като почти цялата консумация на природен газ в предприятието се падала на цех „Амоняк“.

Свидетелят М. Ф. заявява, че е член на Съвета на директорите на ответното дружество и работи в отдел „Доставки“. Ищецът бил клиент на ответника от 2013 г., като след средата на 2022 г. авариите в предприятието на ищеца значително зачестили. През 2023 г. ищецът заявил два аварии – през м. януари и февруари, а след тяхното отстраняване през м. март поискал намаляване на количествата на доставка за м. април, с което ответникът не се съгласил. През м. април ищецът поискал анулиране на програмата за доставки за м. май, което ответникът отново не одобрил, а след това на 16.04 ищецът уведомил за настъпила трета авария за годината, като предварително заявили, че предприятието ще заработи след 24 май, но това станало в средата на м. юни. Впоследствие били подавани и искания за закупуване на газ на газовата борса, което искане не можело да се уважи предвид сключения договор с ответника. В края на годината след поредно отказано искане за намаляване на количествата газ ищецът отново обявил настъпила авария, като след 31.12.2023 г. ищецът не бил повече клиент на ответника. Според свидетеля преди 16.04.2023 г. ответното дружество е признавала наличието на форсмажорни обстоятелства във връзка с аварии в предприятието на ищеца, защото ответникът е по-особен търговец на природен газ и по Закона за енергетика има задължение да снабдява, като винаги е влизал в положение на клиентите си. След спирането на доставките на газ от „Газпром“ пазарът в България доста се променил – изсипвали се количества от частни фирми, които получавали газ на по-ниски цени. Според свидетеля България е входната точка на този газ за европейския пазар и тук той е с най- ниски цени, защото се трупат разходи по веригата, при което цените на ответника са малко по-високи, отколкото на борсата.

В производството пред СГС е изслушано и прието заключение на съдебна инженеро- химическа експертиза, извършена от вещото лице А. К.. В заключението от 6.06.2024 г. се излага кратко описание на производството на амоняк в предприятието на ищеца, при което се използвал като суровина природен газ, който постъпвал по тръбопровод, свързан директно с изходна точка на националната газопреносна мрежа (код С072Р01) – Газорегулираща станция ГРС – Димитровград, която е единственият входен пункт за приемане на природен газ за „Неохим“ АД, като постъпвал в пещ за първичен реформинг, където взаимодейства с водна пара. Описани са последващите химико-технологични процеси, като е посочено, че високото налягане, високите температури и химическите реагенти създават условия за протичане на корозия по кондензаторните тръби от страна на парата в кондензаторните парни турбини, чиито тръби са изработени от месинг, а медно- цинковите сплави, включително месинга, са податливи на два основни вида корозия: обезцинковане и корозионно напукване, характеризиращо се с повърхностни пукнатини и образуване на синьо-зелени медни комплексни съединения. Посочено е, че апаратът, който е аварирал на 16.04.2023 г. в цех „Амоняк“ на „Неохим“ АД е произведен от „Урал Химмаш“ – СССР през 1980 г. През 1986 г. за него бил издаден Акт за техническо освидетелстване от Държавен технически надзор, а през м. август 1987 г. е бил издаден и Акт за въвеждане в експлоатация, който е подписан от представител на „Неохим“ АД и от Държавен технически надзор. Пусков комплекс „Амонячно производство“ (цех Амоняк) е бил въведен като цяло в експлоатация с протокол, обр. 16 от 30.12.1987 г. Според вещото лице във връзка с превенция и с цел постигане на ефективност и надеждност в предприятието на ищеца са направени множество модернизации, реконструкции и нововъведения, които са подробно описани, вкл. извършени по договори с наети външни фирми. Посочено е, че в цех „Амоняк“ са предприемани превантивни действия изразяващи се в ежегодното извършване на технически прегледи на всички апарати, работещи под налягане, а веднъж на всеки 4 години и веднъж на всеки 8 години са извършвани технически прегледи от Държавния орган за технически надзор на всички апарати, работещи под налягане, съгласно Наредбата за устройството, безопасната експлоатация и техническия надзор на съоръжения под налягане от 2008 г. По установен график ежегодно от акредитирана лаборатория се извършвал безразрушителен контрол и обследване на тръбопроводите в цех „Амоняк“, в това число и на предавателния колектор (тръбна линия) между първичен и вторичен реформинг. При такова обследване е било констатирано, че авариралия на 16.04.2023 г. вентил (четворник) при последната проверка е в пълна изправност и с надлежно състояние на дебелината на стената и състояние на заваръчните шевове. Планираните поддръжки в цех АМ-76-„Амоняк“ на „Неохим“ АД за периода от м. януари на 2020 г. до м. октомври на 2023 г. били извършени от собствения персонал на завода, като те били обичайни, необходими и съответстващи на дължимата грижа, с оглед експлоатационното състояние на инсталациите на цеха. Дадените препоръки от „ЦВК Политест“ ООД при обследване на авариралия топлообменник в цех „Амоняк“, извършено на 13.09.2021 г. са изпълнени, като всички 14 броя топлообменни тръби на нагревателя, в които са забелязани нарушения са ремонтирани.

В експертизата е описан и механизмът на аварията, възникнала на 16.04.2023 г. в цех „Амоняк“, при която е констатирано пропукване на корпуса на вентил по тръбната линия между първи и втори реформинг – позиция 110 в отделение „Сяроочистка, реформинг и конверсия“, вследствие на което е започнало изтичане под високо на налягане конвертиралата газова с смес с високо съдържание на водород предизвиква водородно насищане на атмосферния въздух в района на аварията, при което се получава взривоопасна смес при досега й с околния въздух, като се създавали условия за възникване на обемен взрив с потенциал на водородна експлозия и самозапалване. След спиране на цеха и извършване на анализ било установено високо съдържание на амоняк в захранващата вода след топлообменника – поз. 603, причинена от пробив в тръбния сноп на апарат „Подгревател за вода с високо налягане“ в отделение „Синтез“. Според вещото лице при взетите превантивни мерки подобни очаквания за аварии не могат да се предвидят и те не могат да се нарекат „обичайни събития“, защото не могат да се предвидят по време и място. Според експертизата при аварията от 16.04.2023 г. не е било възможно работата в цеха да продължи, а спирането на работата в този цех е наложило „Неохим“ АД да спре да приема договорените количества газ за времето от датата на аварията до окончателното й отстраняване, предвид технологичната и ресурсна обвързаност и взаимозависимост между всички основни производствени цехове – цех „Амоняк“, цех „Азотна киселина" и цех „Амониев нитрат". При нормална работа на завода дневната консумация на газ е 11 700 MWh, от които 10 600 MWh са за нуждите на цех „Амоняк“, поради което е било необходимо преустановяването изцяло на консумацията на природен газ в завода, който не е можело да бъде приет през входния вентил до пълното отстраняване на аварията и пускането на производствените мощности.

Според експертизата ищецът е предприел всички възможни мерки и е използвал всички средства, за да отстрани производствената авария от 16.04.2023 г. в цех „Амоняк“ в най- кратък срок. Не било възможно поставянето на паралелен /дублиращ/ вентил на авариралия такъв, с цел да се избегнат аварийни събития, като това от 16.04.2023 г. Според вещото лице в европейските държави не се практикува проектирането, изграждането и поставянето на дублиращи вентили /запорни арматури/, а поставянето на такива противоречи на технологичния проект на инсталацията и увеличава риска за безопасността и риска от появата на допълнителни пропуски. Тази линия за конвертирала газова смес била проектирана и изпълнена, съгласно патентована технология, която е използвана за изграждане на съоръженията – ГИАП /Госсударственньй институт азотная промишленост/.

Според заключението инсталациите за производство на амоняк, като тази на „Неохим“ АД, са с оборудване, което е много сложно и многокомпонентно, но и високорисково за работещите там и за екологията. Процесите на производство в цех „Амоняк“ са непрекъснати и работата при много високи температури и много високо налягане предполага и наличието на възможности за възникване на производствени аварии.

Технологичните условия – температура от 780 °С в първи реформинг и 1200 °С във втори реформинг, както и налягането от 170 атмосфери в отделение „Синтез“ и 100 атмосфери налягане на горещата водна пара, предполагат вероятността от възникване на аварии, въпреки полаганите грижи за поддръжка на оборудването. Според вещото лице такива аварии не могат да се предвидят и затова се предприемат превантивни действия, за да се ограничи възникването им и по възможност да не се случват, но на практика те не могат изцяло да се предотвратят, като единствената възможна и адекватна реакция при подобно изтичане на водородна смес е незабавното спиране на подаването на природен газ в цялата инсталация, до отстраняване на повредата.

При така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното: Жалбата е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 ГПК и е допустима. Разгледана по същество е частично основателна.

І. По иска по чл. 79, ал. 1 ЗЗД Предмет на делото са претенции за заплащане на парични суми /главница и лихва/, предявени на договорно основание, а не на извъндоговорно. По-конкретно, вземането за главница се претендира на осн. т. 12.16.8 от процесния договор от 18.11.2022 г. 1. Между страните не се спори, а и от доказателствата се установява, че между тях е съществувало валидно облигационно отношение, произтичащо от процесния договор от 18.11.2022 г., по силата на който за периода 1.01.2023 г. – 1.01.2024 г. ответникът се задължил да доставя и продава на ищеца природен газ, а ищецът – да го приема и да заплаща дължимата цена при уговорените условия. Договорът има редица специфики, произтичащи от неговия основен предмет.

Ноторно е, че природният газ е предимно вносна за България суровина /при незначителен местен добив/, добивана в други държави, откъдето се транспортира към други точки на света чрез специално изградена инфраструктура /тръбопроводи, инсталации за втечнен газ, кораби и други транспортни средства/. При тези условия пазарът на природен газ в България е подложен на засилена регулация, установена в Закона за енергетиката, основните принципи на която са: 1) лицензиране на дейностите – пренос, съхранение, разпределение и търговия с природен газ /чл. 30 ЗЕ/; и 2) забрана един и същи стопански субект да осъществява едновременно търговия /доставка/ на природен газ и да предоставя инфраструктурни услуги /пренос, съхранение, разпределение/, чрез които суровината се транспортира до крайните клиенти /чл. 44 ЗЕ/, с изключенията по чл. 44, ал. 4 и 5 ЗЕ. Извън хипотезите по чл. 39, ал. 4, т. 6 ЗЕ /продажба на компресиран газ и на газ от добивно предприятие от местен добив/ продавачи на природен газ могат да бъдат само търговци, притежаващи лиценз за дейностите по чл. 39, ал. 1, т. 5, 7 и 10 ЗЕ – търговия с природен газ, обществена доставка или снабдяване на крайни клиенти. По тези причини доставчиците на природен газ в България всъщност са прекупвачи на такъв от техни чуждестранни или други местни доставчици, като по необходимост ползват услугите на операторите на инфраструктурата, с които влизат в договорни отношения, за да транспортират природния газ до крайните клиенти. Поради множеството доставчици – ползватели на газопреносната мрежа, ограниченият капацитет на същата и липсата на достатъчно газохранилища, както и поради поредицата сложни договорни обвързаности с предходни доставчици и мрежови оператори, в които следва да влиза един доставчик, за да достави природния газ до крайния клиент, е от съществено значение за нормалното функциониране на пазара всяко продадено количество природен газ да бъде реално предадени и прието от всеки купувач по веригата, а най-накрая – и от крайния клиент. Това е нужно и защото всеки доставчик закупува определен капацитет от преносната мрежа, който е с ограничени параметри /времеви и физически/, така щото и други доставчици също да могат да ползват мрежата. Естеството на доставения продукт /природен газ/ не позволява той да бъде съхраняван за продължително време в газопреносната мрежа, което налага неговото постоянно разходване от крайните клиенти, за да се освободи мрежови капацитет за други доставчици. Това обяснява и защо в тази сфера са обичайни договорите за доставка с клауза „вземай или плащай“, които според легалната дефиниция по § 1, т. 13 от ДР на ЗЕ са договори, предвиждащи задължително заплащане на определени количества природен газ по определена цена, независимо дали природният газ е получен.

2. Процесният договор от 18.11.2022 г. не е типичен договор с клауза „вземай или плащай“, тъй като не предвижда задължение за купувача да плати цялото договорено количество природен газ, ако не е приел същото. Както бе описано по-горе, той предвижда купувачът да предплаща договореното за съответния месец количество, но ако то не съответства на реално приетото в края на месеца се дължи или допълнително плащане /ако приетото е по- голямо/ или връщане от продавача /ако е по-малко/, което може да се прихване и от други задължения на купувача. Част от тези други задължения е и задължение за заплащане на „неустойка“, която клиентът дължи на доставчика, ако приетото количеството за месеца е по- малко от уговореното, но не за цялото неприето количество, а за разликата, която се отклонява с определен процент от уговореното дневно договорено количество /ДДК/ – над 10 % при равномерна доставка и над 5 % при неравномерна доставка /т. 7.4 и т. 7.5 от договора/. По този начин „неустойката“ се начислява не за цялото неприето ДДК, а за 90 % или 95 % от него, т.е. останалите 10 % или 5 % остават за сметка на доставчика и клиентът не ги заплаща. Процесният договор е за неравномерна доставка по смисъла на т. 6.2, поради което допустимата разлика за неприето количество, чието плащане не се дължи от клиента, е 5 % от ДДК съгласно т. 7.5.

Същевременно, размерът на неустойката е по-малък от цената по договора, тъй като е в размер на разликата между тази цена и дневната цена при положителен дисбаланс за съответния газов ден, публикувана на интернет страницата на оператора, като в случай, че разликата е отрицателна, въобще не се дължи неустойка. Не на последно място, върху тази „неустойка“ не се дължи ДДС – чл. 26, ал. 2, изр. 2 ЗДДС. Крайният икономически резултат от тази договорна рамка е, че тя е по-изгодна за купувача, отколкото при типичната клауза „вземай или плащай“, тъй като: 1) част от неприетото количество газ въобще не се заплаща от клиента, независимо от причините за неприемане, 2) останалото неприето количество се заплаща при по-ниска цена, отколкото обичайната цена по договора, и 3) не се дължи ДДС. Така по заобиколен път договорът въвежда модифицирана клауза „вземай или плащай“, каквото всъщност е и естеството на въпросната „неустойка“, а не на такава по смисъла на чл. 92, ал. 1 ЗЗД. Ако тя би била компенсаторна неустойка, то самият доставчик ще продължи да дължи неприетото количество газ, което клиентът ще може да получи в по- късен момент, докато в случая такова задължение не съществува – задължението на доставчика се отнася само за конкретния месец и то се погасява с неприемането на месечното количество от клиента, а не се прехвърля за следващ период. Това всъщност е типично за договорите с клауза „вземай или плащай“.

3. В настоящия казус не е спорно, че: 1) за м. април 2023 г. ищецът е заплатил авансова фактура на стойност 42 008 382 лв. с ДДС, като не е приел доставени от ответника количества природен газ общо 146 367, 634 MWh за периода 16.04 – 30.04.2023 г., за което ответникът му е начислил „неустойка“ по т. 7.5 от процесния договор в размер на 5 361 576, 36 лв., а същевременно е издал и кредитно известие за сумата 19 076 535, 62 лв.; 2) за м. май 2023 г. ищецът е погасил авансова фактура на стойност 35 260 642, 17 лв. с ДДС чрез частично плащане и частично прихващане /на сумата по кредитното нареждане за м. 04 и по друга фактура/, като не е приел никакви количества за целия месец, за което ответникът му е начислил „неустойка“ по т. 7.5 от процесния договор в размер на 10 383 082, 79 лв., а същевременно е издал и кредитно известие за цялата сума по фактурата – 35 260 642, 17 лв.; 3) върху неплатените суми за „неустойки“ за м. април и м. май ответникът е начислил и законна лихва за периода до 30.09.2023 г. в общ размер на 565 076, 89 лв.; 4) ответникът е възстановил на ищеца част от сумата по кредитното известие за м. май 2023 г., а именно сумата 19 077 353, 24 лв., като не е възстановил остатъка от 16 183 288, 93 лв., за която именно е предявен и искът.

Според т. 12.16.8 от процесния договор от 18.11.2022 г. такова възстановяване се дължи, ако ищецът няма задължения по последващата авансова фактура и няма други задължения с настъпил падеж. Видно от годишната програма по договора за следващия м. юни 2023 г. не са уговорени никакви количества газ за доставка, както и за м. юли и август, т.е. липсват задължения по авансова фактура за месеца, следващ процесния м. май, за който се отнася кредитното известие. Спорният въпрос е дали са налице „други задължения с настъпил падеж“, които подлежат на приспадане от сумата по кредитното известие.

Според ответника такива „други задължения“ представляват двете начислени „неустойки“ по т. 7.5 от договора за м. април и май 2023 г. в общ размер на 15 744 659, 15 лв. За същите нелогично е заявено и възражение за съдебно прихващане – такова е безпредметно предвид това, че условие за възстановяване по т. 12.16.8 от договора е липсата на други задължения към доставчика, което несъмнено включва и „неустойките“ по т. 7.5.

Възражение за прихващане е заявил и за неустойки по т. 12.14 от договора в размер на законната лихва върху всяка от тези суми за периода от падежа им /за първата сума – от 12.05.2023 г., а за втората – от 12.06.2023 г./ до настъпване на предпоставките за извършване на прихващането. Ищецът оспорва дължимостта на начислените „неустойки“. Ето защо спорът се концентрира върху съществуването на претендираните от ответника насрещни вземанията, по който въпрос въззивният съд намира следното:

4. Разликата между неплатената сума по кредитното известие от 8.06.2023 г. за м. май и общата сума за двете начислени „неустойки“ е 438 629, 78 лв. /16 183 288, 93 - 15 744 659, 15 = 438 629, 78/. Позицията на ответника, че тя включвала дължими от ищеца неустойки в размер на законната лихва съгласно т. 12.14 от договора от падежа на всяка „неустойка“ по т. 7.5, е правнологически неиздържана. Подобна законна лихва се дължи при липсата на плащане /погасяване/ в срок, докато процесните суми са предплатени от ищеца, предвид установения в договора ред за авансови плащания на уговорените месечни количества. Именно защото ищецът е предплатил фактурите за м. април и май 2023 г., от които се приспадат и начислените „неустойки“ по т. 7.5 съгласно т. 12.16.8, то той хипотетично не би могъл да изпадне в забава в плащането на тези „неустойки“, за да дължи допълнително и законна лихва върху тях. Самият ответник е приспаднал тези „неустойки“ от сумата по кредитното известие от 8.06.2023 г. за м. май, с което е признал тяхното заплащане от ищеца, ако биха били дължими от него. Настоящото дело би било и безпредметно, ако ответникът не бе приспаднал въпросните „неустойки“, а бе възстановил цялата сума по кредитното известие на ищеца. Ето защо ищецът принципно не би могъл да изпадне в забава в плащането на „неустойките“ по т. 7.5, след като е предплатил същите преди още те да бъдат начислени. Това е достатъчно за неоснователността на възражението за прихващане с начислени върху същите суми законни лихви – без значение дали самите главници са дължими.

Ответникът не е заявил други насрещни вземания, касаещи посочената сума 438 629, 78 лв., представляваща част от сумата по кредитното известие от 8.06.2023 г. за м. май, поради което искът за тази сума се явява основателен, независимо от изхода на спора за претендираните „неустойки“ по т. 7.5 от договора.

5. Спрямо начислените „неустойки“ по т. 7.5 от договора ищецът е изтъкнал възражение за недължимост – липса на виновно неприемане на доставките на газ поради невъзможност за изпълнение, причинена от непреодолима сила, изразяваща се във възникнала производствена авария в неговото предприятие. Основният спорен въпрос по делото е дали се касае за подобна обективна невъзможност за изпълнение и какви са нейните последици. По този въпрос въззивният съд намира следното:

Преди да се спре на конкретиката в казуса съдът намира за удачно да очертае принципните постановки, от които изхожда. Процесният договор е търговски и за двете страни, поради което за него се прилагат специалните правила на ТЗ, а за неуредените въпроси – и общият режим на ЗЗД съобразно чл. 288 ТЗ. По правило режимът на неизпълнението на договорите по ЗЗД се прилага и за търговските договори с някои отклонения. Принцип в облигационното право е, че длъжникът отговаря за всяко виновно неизпълнение, а в някои хипотези или за някои последици /напр. по чл. 193, ал. 3 ЗЗД/ – и за невиновно такова. При наличието на неизпълнение, за което длъжникът отговаря: 1) главното задължение по договора продължава да съществува и длъжникът продължава да дължи неговото изпълнение, макар и със забава, ако изпълнението е възможно и интересът на кредитора от изпълнението не е отпаднал, а в противен случай – да дължи паричния сурогат на първоначалната престация /компенсаторно обезщетение/, и 2) се пораждат допълнителни задължения за обезщетяване на причинените от неизпълнението вреди – имуществени и неимуществени /отговорност в тесен смисъл/.

При договорно неизпълнение длъжникът отговаря за всяка форма на вина – умисъл или небрежност, като от формата на вина зависи единствено обхвата на отговорността /чл. 82 ЗЗД/, а не и нейното пораждане. Във формата на небрежност длъжникът отговаря за неполагане на дължимата грижа, която при търговска за него сделка е грижата на добрия търговец /чл. 302 ТЗ/. Съдържанието на грижата на добрия търговец се определя от общоприетия за нуждите на търговския обмен абстрактен мащаб за професионална грижливост, способности и умения, а нейното полагане е мярка за дължимо усилие и старание. Неизпълнението поради небрежност се предполага оборимо, а неизпълнението поради умисъл не се предполага, а следва да се докаже от кредитора. В настоящото производство ответникът не твърди умисъл.

Ако обаче длъжникът иска да се оневини изцяло за неизпълнението, то той следва да докаже, че не е проявил дори и небрежност. Това той може да стори само ако докаже, че неизпълнението се дължи на причина, която не може да му се вмени във вина /чл. 81, ал. 1 ЗЗД/. Тази причина може да бъде: 1) обстоятелство от вида на непреодолима сила или случайно събитие, или 2) недадено от кредитора дължимо съдействие, водещо до неговата забава /чл. 95 ЗЗД/.

Още от римското право е прието, че най-същественото качество на случайното събитие /casus fortuitis/ е неговата непредвидимост, а на непреодолимата сила /vis major/ – нейната неизбежност. Същевременно, предвидимостта не е без значение и при непреодолимата сила с оглед възможността да бъдат избегнати или ограничени вредите – напр. като бъде своевременно преустановено извършването на съответната дейност. Исторически и сравнителноправно се наблюдават няколко тенденции относно дефинирането на причините, водещи до невъзможност за изпълнение.

В част от правните системи обстоятелствата „случайно събитие“ и/или „непреодолима сила“ са легални понятия, макар не навсякъде съдържателно дефинирани. Така в чл. 131 от ЗЗД – 1892 г. е било предвидено следното: „Длъжникът не отговаря за никакви вреди, когато, вследствие на едно случайно събитие или непреодолима сила, е бил възпрепятстван да даде или да направи това, за което се е бил задължил, или е направил това, което му е било запратено“. Не е било легално дефинирано кога е налице „случайно събитие“ и кога „непреодолима сила“, но на база историческите образци на уредбата /по френския и тогавашния италиански Граждански кодекси/ в тогавашната теория са изразени различни виждания[1], че: 1) понятията са равнозначни, или 2) случайното събитие има вътрешен произход спрямо дейността на длъжника, а непреодолимата сила е външно събитие, или 3) непреодолима сила са само такива обстоятелства, които не произтичат от специфичните опасности на длъжниковото предприятие. Според други теоретици[2] от същата епоха само три категории събития представляват непреодолима сила – природни явления, актове и действия на публичната власт или действия на трети лица, за които длъжникът не отговаря.

След реформата от 2016 г. френският Граждански кодекс /Code сivil/ изоставя понятието „случайно събитие“, като в чл. 1351 предвижда, че само непреодолимата сила е релевантна като причина за последващата невъзможност за изпълнение, която освобождава длъжника, а в чл. 1218 дефинира същата, като „събитие, което пречи на изпълнението на длъжника и е извън неговия контрол, не е могло да бъде предвидено към момента на сключването на договора и чиито последици не са могли да бъдат предотвратени, дори и да са били взети подходящи мерки“.

Според чл. 5.226 от книга 5 от новия Граждански кодекс на Белгия /Nouveau Code сivil/, в сила в тази част от 1.01.2023 г. непреодолима сила е налице, когато длъжникът е в невъзможност да изпълни задължението си, като се взема предвид непредвидимият и непредотвратим характер на пречката за изпълнение. Същата освобождава от изпълнение, ако то е станало окончателно невъзможно.

Дефиниции и на двете понятия се съдържат в чл. 1.351 от книга 5 от Гражданския кодекс на Румъния от 2009 г. /Codul civil/, а именно: 1) непреодолимата сила е всяко външно, непредвидимо, абсолютно непреодолимо и неизбежно събитие, и 2) случайно събитие е събитие, което не е могло да бъде предвидено или предотвратено от лицето, което би носило отговорност, ако събитието не беше настъпило. Същевременно е предвидено, че ако според закона длъжникът е освободен от договорна отговорност за случайно събитие, той се освобождава от нея и при непреодолима сила. От това следва, че непреодолимата сила се разглежда като квалифициран вид случайно събитие.

Според чл. 401, ал. 3 от Граждански кодекс на Русия от 1994 г. непреодолимата сила са извънредни и непредотвратими обстоятелства при конкретните условия. Предвидено е, че не съставляват такива обстоятелства неизпълнението на задължения от контрагенти на длъжника, липса на необходимите за изпълнението стоки на пазара, липса на необходимите парични средства.

В други законодателства причините, водещи до невъзможност за изпълнение, са общо уредени, без да се разграничават на случайно събитие или непреодолима сила. Така според чл. 1218 от Италианския граждански кодекс от 1942 г. /Codice Civile/ „длъжник, който не изпълни точно дължимата престация, носи отговорност за вредите, освен ако докаже, че неизпълнението или забавата са причинени от невъзможност за изпълнение, произтичаща о т причина, която не може да му се вмени във вина“. В същия смисъл е и чл. 1256, предвиждащ: „задължението се погасява, когато изпълнението стане невъзможно поради причина, която не се дължи на длъжника“.

Според § 275, ал. 1 от Германския граждански законник /Bürgerlich Gesetzbuch/ претенцията за изпълнение е изключена, ако изпълнението е невъзможно за длъжника или за някой друг.

Според чл. 75 от книга 6 от Гражданския кодекс на Нидерландия от 1992 г. /Burgerlijk Wetboek Boek 6/ неизпълнението не може да се вмени на длъжника, ако не се дължи на негова вина, нито е негова отговорност съгласно закона, юридически акт или общоприета практика. Освен това е предвидено, че ако при изпълнение на задължение е използвана неподходяща за целта вещ, произтичащото от това неизпълнение се вменява на длъжника, освен ако това не е необосновано с оглед на съдържанието и обхвата на юридическия акт, от който произтича задължението, общоприетата практика и другите обстоятелства по случая /чл. 77/.

В същия дух са и чл. 336 от Гражданския кодекс на Гърция от 1984 г. /Αστικοσ Κωδικασ/ и чл. 471 от Гражданския кодекс на Полша от 1964 г. /Kodeks cywilny/.

Според § 2006 от Гражданския кодекс на Чехия от 2012 г. /Občanský zákoník/ ако задължението стане неизпълнимо след възникването му, то се погасява поради невъзможност за изпълнение, като няма такава, ако задължението може да бъде изпълнено при затруднени условия, с по-големи разходи, с помощта на друго лице или само след определено време. Според § 2913, ал. 2 при договорно неизпълнение не възниква задължение за обезщетяване на вредите, ако длъжникът докаже, че е бил временно или постоянно възпрепятстван да изпълни задължението си по договора поради извънредно, непредвидимо и непреодолимо препятствие, възникнало независимо от неговата воля, като такова не е препятствие, произтичащо от личните обстоятелства на длъжника.

Според § 6: 142 от Гражданския кодекс на Унгария от 2013 г. /Polgári törvénykönyv/ всеки, който причини вреди на другата страна чрез нарушаване на договора, е длъжен да обезщети тези вреди, но той се освобождава от отговорност, ако докаже, че нарушението на договора е причинено от обстоятелства извън неговия контрол, непредвидими към момента на сключване на договора и които не е могло да се очаква да бъдат избегнати или предотвратени.

В редица международни договори и наднационални частни кодификации от типа „soft law“ също се съдържа уредба на причините, водещи до невиновна невъзможност за неизпълнение на договора. Така в чл. 79, ал. 1 от Конвенцията на ООН относно договорите за международна продажба на стоки, по която страна е и Република България и е част от вътрешното право съгласно чл. 5, ал. 4 от КРБ, се предвижда следното: „Страна не отговаря за неизпълнение на което и да е от задълженията си, ако докаже, че неизпълнението се дължи на препятствие извън нейния контрол и че не би могло разумно да се очаква от нея да го вземе предвид при сключване на договора, както и да избегне или да преодолее било него, било неговите последици“. Тази дефиниция е възприета и в soft law кодификациите – чл. 8: 108 от Принципите на европейското договорно право /PECL/, чл. 3: 104 от проекта за Обща референтна рамка на европейското частно право /DCFR/, изготвен от Европейската комисия. Според чл. 17, ал. 2 от Конвенцията за договора за международен автомобилен превоз на стоки /CMR/, по която страна е и Република България, едно от основанията за освобождаване от отговорност на превозвача за липса или повреда на стоката е ако това се дължи на „обстоятелства, които превозвачът не е могъл да избегне, и последиците, които не е могъл да преодолее“.

В действащото българско законодателство уредбата на причините, водещи до невъзможност за изпълнение на договор, не е последователна. В общия облигационен закон – ЗЗД от 1950 г., подобно на италианския първообраз, тези причини не са конкретно дефинирани, а е възприето общото правило, че „длъжникът не отговаря, ако невъзможността за изпълнението се дължи на причина, която не може да му се вмени във вина“, но не съставлява такава причина липсата на парични средства /чл. 81 ЗЗД/. В по- новото законодателство обаче се съдържат дефиниции за непреодолима сила: 1) в чл. 306, ал. 2 ТЗ, в сила от 1996 г. в тази част – непредвидено или непредотвратимо събитие от извънреден характер, възникнало след сключването на договора; 2) в чл. 43 и чл. 68, ал. 1 от Закона за автомобилните превози от 1999 г. – обстоятелство, което не е могло да се избегне и последиците от което не е могло да се преодолеят, като то не включва състоянието и недостатъци на превозното средство или грешки и недостатъци на водача; 3) в чл. 75, т. 1 и чл. 94, ал. 1 от Закона за железопътния транспорт от 2000 г. – непредвидено или непредотвратимо събитие от извънреден характер, възникнало след сключването на договора, което превозвачът, въпреки проявената грижа според особеностите на случая, не е могъл да избегне и чиито последици не е могъл да предотврати, като това не включва дефектите или състоянието и функционирането на превозното средство /чл. 76, чл. 94, ал. 3/. В чл. 102 от Закона за гражданското въздухоплаване от 1972 г. пък е предвидено следното специално правило: „Превозвачът се освобождава от отговорност за непредоставяне на въздухоплавателното средство, ако това е станало поради непреодолима сила, военни действия, метеорологични и други причини, независещи от него“.

От горния сравнителноправен и исторически преглед е видно, че независимо от различията в конкретните формулировки, причината, която води до освобождаваща длъжника невъзможност за изпълнение на договора, а още повече – ако тя е непреодолима сила, следва да отговаря на следните общовалидни кумулативни признаци: 1) да е настъпила след сключване на договора, 2) да възпрепятства изпълнението на задължението, 3) да е непредвидима към момента на сключване на договора, 4) да не е могло да бъде избегната и последиците й да не са могли да бъдат предотвратени, 5) да е извън контрола на длъжника и да не зависи от него. Предвидимостта и предотвратимостта на причината следва да се преценяват през призмата на дължимата грижа с оглед и на актуалното ниво на развитие на науката и техниката. Непреодолимата сила представлява квалифициран случай на случайно събитие, при която наред с общите признаци следва да са налице и акцентиращите характеристики – абсолютна непреодолимост, непредотвратимост, изключителност и извънредност /последното – с оглед чл. 306, ал. 2 ТЗ/. При тази уредба преобладаващото становище в практиката и правната теория е, че непреодолимата сила представлява външно събитие спрямо дейността на длъжника /извличащо се и от качеството „извънредност“/, както и, че тя не включва рисковите фактори на упражняваната от длъжника дейност[3]. Макар да има привърженици и тезата, че причината може да бъде и вътрешно събитие спрямо дейността на длъжника, отговарящо на общите критерии[4], то според болшинството от тази група автори това се отнася само до обикновеното случайно събитие.

През призмата на горните принципни положения следва да се прецени дали и доколко обективните причини, оневиняващи длъжника за неизпълнение на договора, могат да са свързани със състоянието на вещите, служещи за изпълнението – материали, инструменти, машини, съоръжения, превозни средства и др. Принцип в облигационното право е, че длъжникът отговаря не само за своите действия, но и за действията на всички трети лица, с помощта на които той изпълнява договора /арг. от чл. 23 ЗЗД/, както и за годността на вещите, служещи за изпълнението, освен ако те са осигурени от кредитора /арг. от чл. 259, чл. 260 и чл. 267, ал. 1 ЗЗД/. И в двата случая отговорността е за лошия избор – персонален или материален. По тази причина той не може да се оправдава, че тези вещи са били некачествени и дефектни, още когато ги е придобил или наел /заел/, нито че са се оказали неподходящи, нито че са проявили недостатъци, амортизирали са се и поради това са аварирали в хода на употребата им. Вещите, които самият длъжник е осигурил за изпълнението /или са ги осигурили трети лица, за които отговаря/, още повече – ако са негова собственост, са в неговия патримониум и върху тях той упражнява контрол, поради което принципно за тях не е налице условието – причината за неизпълнението да е извън контрола на длъжника и да не зависи от него. Единствено ако съответната вещ в хода на изпълнението е била увредена от събитие, представляващо непреодолима сила /напр. природно събитие, действие на трето лице, за което длъжникът не отговаря и др./ и това е попречило на изпълнението, може да се приеме за оневиняваща длъжника външна причина за неизпълнението – за периода, необходим за преодоляването на пречката. Не съставлява такава обаче нормалната употреба, износването и амортизацията на вещта, вследствие на което тя дефектира. В сферата на договорите за автомобилни и железопътни превози това е и изрично предвидено – функционирането, състоянието и недостатъците на превозното средство не оневиняват превозвача за неизпълнение на договора за превоз /чл. 44 и чл. 68, ал. 2 ЗАвП, чл. 76 и чл. 94, ал. 3 ЗЖТ/. Същото важи и за всички други договори по отношение на вещите, които длъжникът ползва за изпълнението. Както бе посочено – подобно правило е и изрично закрепено в някои по-модерни граждански кодификации /чл. 77 от книга 6 на Гражданския кодекс на Нидерландия/.

Впрочем, това правило може да се обоснове и чрез аргумент от по силното основание от предвидената в чл. 50 ЗЗД деликтна отговорност за вреди, произлезли от вещи, която се носи от собственика и лицето, под чийто надзор се намират. Изяснено е в теорията[5] и практика, че в тази хипотеза отговорността се носи, когато вредата е причинена поради свойствата на вещта без принос на човешко поведение /т. 2 от ППВС № 17/1963 г./, като тя не възниква само в случаите на непреодолима сила или поради изключителна вина на пострадалия. Изяснено е и, че когато при ползване на дадена вещ са допуснати нарушения на предписани или общоприети правила, отговорността за поправяне на вредите е по чл. 45 или чл. 49 ЗЗД, а когато такива нарушения не са допуснати и са произлезли поради вещта, отговорността е по чл. 50 ЗЗД, която възниква и ако вредите са произлезли от машини, машинни уреди, инструменти и други вещи и тогава, когато те са предадени от производителя им като обезопасени и когато не съществува техническа възможност за пълно отстраняване на опасността от вещи – т. 3 от ППВС № 4/1975 г. Следователно, ако в подобна хипотеза бъде причинена вреда на трето лице от авария в производствено съоръжение, то собственикът или ползвателят на същото ще отговаря деликтно спрямо увреденото трето лице, ако не се установят основания за отговорност по чл. 45 или чл. 49 ЗЗД. Алогично е в същата хипотеза този собственик или ползвател да не носи договорна отговорност при неизпълнение на договор към свой контрагент, оправдавайки се с авариралото съоръжение.

Поради това, независимо от различните виждания относно вида на събитието, което може да бъде непреодолима сила /външно или вътрешно спрямо дейността на длъжника/, в съдебната практика и правната теория е общоприето, че по принцип авариите в производствените предприятия не представляват оневиняващи длъжника причини за неизпълнение на сключените от него договори – нито непреодолима сила, нито случайно събитие. Такова е било разбирането и преди 1990 г. в практиката на тогавашните държавни арбитражи, представляващи по същество търговски съдилища, разглеждащи стопански спорове между тогавашните държавни предприятия[6].

Тази теза се нуждае от известно уточняване. Несъмнено, ако причината за аварията е непреодолима сила /природно явление, деяние на трето лице, за което длъжникът не отговаря/, тя е оневиняваща длъжника. Ако обаче аварията е причинена поради самия производствен процес и въздействието на съпътстващите го фактори, водещи до износване и амортизацията на инсталациите, машините и съоръженията, тя не оневинява длъжника за неизпълнението. Длъжникът следва да поддържа в изправност своите средства за производство, като организира по такъв начин производствения процес, че аварии да не възникват. От една страна, самото производство е изцяло под контрола на длъжника, т.е. не може да се счита за събитие извън неговия контрол. По тази причина и самите увреждащи фактори са под контрола на длъжника, чиято производствена дейност е тяхната причина. Те са част от рисковите фактори на упражняваната от длъжника дейност, което изключва квалифицирането им като непреодолима сила. Длъжникът извлича ползи от производствената дейност, а и сам я пуска в действие. В този смисъл – той сам причинява уврежданията на производствените си съоръжения чрез извършваната от него производствена дейност. Да се приеме, че подобна авария би го освободила от договорна отговорност спрямо негови контрагенти, би било нарушение на принципа „комуто ползите, нему и тежестите“ /сuius commodum, eius incommodum/. От друга страна, възникването на аварии, причинени от увреждащите фактори в нормалния производствен процес, е предвидимо събитие. Длъжникът, познавайки най-добре своето производство, следва да е наясно за тези увреждащи фактори и за тяхното неблагоприятно въздействие върху производствените инсталации. По тази причина възникването на подобни аварии не е непредвидимо, а от там – не може и да е непредотвратимо. Предотвратимостта на авариите следва и от това, че тяхната причина е осъществяваната от самия длъжник производствена дейност, която изцяло зависи от неговата воля, който винаги може да я преустанови и така да предотврати бъдещи евентуални аварии. Същевременно, каквито и ремонтни и поддържащи дейности да е извършил длъжника, това не го оневинява в отношенията му с контрагентите, тъй както не го оневинява, ако инсталациите бяха изцяло нови и току-що пуснати в експлоатация, но въпреки това аварират. Качеството на новите монтирани машини и съоръжения, качеството на техните последващи ремонти, начинът на експлоатирането им и действията на третите лица, които длъжникът е ангажирал за тези цели, са обстоятелства, които изцяло зависят от него – те са в негова власт и са негова отговорност. Поради това от тези обстоятелства той не може да черпи аргументи за липсата на вина при неизпълнение на договорите, по които е страна, нито обуславят обективна невъзможност за тяхното изпълнение в смисъла, разяснен по-горе.

Следователно, не представлява непреодолима сила производствена авария в предприятието на длъжника, която е причинена поради самия производствен процес и въздействието на съпътстващите го фактори, водещи до износване, амортизацията и увреждане на инсталациите, машините и съоръженията.

6. Процесната авария от 16.04.2023 г. в предприятието на ищеца е именно такава.

Безспорно установено е, че тя е резултат от пропуквания в корпуса на вентил, поз. 110 в отделение „Сяроочистка, реформинг и конверсия“, по тръбна линия (предавателен колектор) за конвертирала газова смес между първи и втори реформинг в цех „Амоняк“, както и от компрометиране /пробив/ на тръбния сноп на апарат „Подгревател“ за вода високо налягане, поз. 603 в отделение „Синтез“ в същия цех. Не е спорно, а е установено и от заключението на съдебната експертиза, че причина за развитието на пукнатините е комбинираното действие на работната /корозионно – агресивна/ среда, високото налягането и термичните въздействия в производствените инсталации по време на обичайния производствен процес в това предприятие. Следователно, самият производствен процес е довел до амортизация на инсталациите в увредените части, което е причинило и въпросната авария. Не се твърди, а и няма данни, аварията да е предизвикана от външно събитие спрямо производствения процес. Ето защо самата авария и причината за нея не представлява непреодолима сила по смисъла на чл. 306, ал. 2 ТЗ по подробно изложените по-горе съображения.

7. Въпреки това следва да се прецени дали страните чрез сключения процесен договор от 18.11.2022 г. не са се отклонили от съдържанието на чл. 306, ал. 2 ТЗ и не са разширили обхвата на понятието „непреодолима сила“ за целите на изпълнение на този договор. Подобно отклонение е допустимо съобразно свободата на договаряне по чл. 9 ЗЗД, доколкото нормата на чл. 306, ал. 2 ТЗ не е императивна, отклонението от нея не засяга обществен интерес, а страните са свободни да предвидят кои обстоятелства ще считат за освобождаващи от изпълнението на техните задължения и от договорна отговорност и кои – няма да считат /при съобразяване и на ограничението по чл. 94 ЗЗД/.

Както бе посочено по-горе, в т. 14.1 от процесния договор е дефинирано, че непреодолима сила е непредвидимо или непредотвратимо събитие от извънреден характер, възникнало след сключване на договора, например като: пожар, взрив, природни бедствия като наводнения, земетресения, бури, урагани и други подобни, производствени аварии, граждански безредици, бунтове, война, терористични действия, блокади, ембарго, въстания, стачки и други, които са причина за пълно или частично неизпълнение на договорните задължения на някоя от страните. Видно е, че клаузата в първата част повтаря съдържанието на чл. 306, ал. 2 ТЗ, а във втората изброява примери, при това – неизчерпателни. Двете части на формулировката обаче са свързани, като втората е продължение и пояснение на първата. Поради това изброените възможни събития във втората част са релевантни, само доколкото отговарят на общите признаци, посочени в първата част, а те съответстват на тези по чл. 306, ал. 2 ТЗ. Страните не са уговорили, че всяко от изброените събития ще считат за непреодолима сила, а само тези, които отговарят на условията по чл. 306, ал. 2 ТЗ. Това се отнася и до събитието „производствена авария“ – то може да представлява освобождаващо от отговорност обстоятелство само при условията на чл. 306, ал. 2 ТЗ. Това, освен че следва от буквалния текст на договора, но се извлича и от неговото тълкуване съобразно критериите по чл. 20 ЗЗД. Производствена авария действително може да съставлява непреодолима сила, но не и такава, която е в резултат на самия производствен процес в предприятие на страна по договора. Аварии, които са причинени от външна причина, извън контрола на страна по договора, или аварии в предприятия на трети лица, за които страна по договора не носи отговорност, могат да се приемат за форсмажорни обстоятелства, ако те са попречили на изпълнението на договора. Това важи за изпълнението на задълженията и на двете страни по договора. По тази причина продавачът също не може да се оневини за недоставено количество газ, ако това се дължи на производствени аварии в инфраструктурата на оператора на газопроводната мрежа, която е причинена от нейната амортизация, а не от външна причина – доколкото продавачът отговаря и за действията на лицата, с помощта на които изпълнява процесния договор, а е несъмнено, че част от тези лица е и операторът на мрежата, с който е в договорни отношения.

Ето защо процесната авария от 16.04.2023 г. не съставлява непреодолима сила по смисъла на т. 14.1 от процесния договор от 18.11.2022 г. 8. Поради горните съображения не се установяват оневиняващи ищеца обстоятелства за неизпълнението на задължението му да приеме договорените количества природен газ за периода 16.04 – 15.06.2023 г. При това положение в тежест на ищеца е възникнало вторичното задължение по т. 7.5 от договора, а начислените от ответника допълнителни суми под формата на „неустойки“ за неприетите доставки за м. 04 и м. 05.2023 г. се явяват правомерни. Същите са в общ размер на 15 744 659, 15 лв., като подлежат на приспадане съобразно т. 12.16.8 от договора от сумата, дължима от ответника на ищеца по кредитното известие за м. май 2023 г., а именно – кредитно известие № 2300003496/8.06.2023 г. Ето защо за тази сума искът е неоснователен.

В обобщение: Предявеният иск за главница е основателен за сумата 438 629, 78 лв., а е неоснователен за разликата до пълния предявен размер от 16 183 288, 93 лв. Върху присъдената главница е дължима и претендираната законна лихва от подаване на исковата молба /18.10.2023 г./ до окончателното изплащане.

ІІ. По иска по чл. 86, ал. 1 ЗЗД Ищецът претендира сумата 645 879, 29 лв., представляваща законната лихва за забава върху главницата от 35 260 642, 17 лв. по кредитно известие № 2300003496/8.06.2023 г., начислена за периода от 28.07.2023 г. до 18.10.2023 г., чиито размер е изчислен при вземането предвид на осъществяваните от ответника частични погасявания на това задължение на 7.08.2023 г., 14.08.2023 г., 21.08.2023 г. със сумите от по 5 000 000 лв. и на 4.09.2023 г. със сумата от 4 077 353, 24 лв.

В жалбата липсват оплаквания срещу правилността на изводите в обжалваното решение относно изпадането на ответника в забава от 28.07.2023 г. спрямо тази сума по кредитното известие, чието възстановяване е дължимо на осн. т. 12.16.8 от процесния договор, а и това съответства на данните по делото – предвид поканата за плащане, съдържаща се в заявлението на ищеца от 20.07.2023 г. Доколкото въззивният съд прие, че дължимата за възстановяване от ответника главница по кредитното известие е по-малка от приетата от първоинстанционния съд, то това налага преизчисление и на дължимите суми за законна мораторна лихва. Изчисленията с помощта на компютърна програма показват следното:

От общата сума по кредитното известие в размер на 35 260 642, 17 лв. следва да се приспаднат дължимите неустойки по т. 7.5 в общ размер на 15 744 659, 15 лв., т.е. подлежи на възстановяване сумата 19 515 983, 02 лв. Върху тази сума за периода до първото частично плащане /28.07 – 7.08.2023 г./ законната лихва възлиза на 78 237, 41 лв. Върху остатъка от главницата от 14 515 983, 02 лв. за периода до второто плащане /8.08 – 14.08.2023 г./ законната лихва възлиза на 37 031, 89 лв. Върху остатъка от главницата от 9 515 983, 02 лв. за периода до третото плащане /15.08 – 21.08.2023 г./ законната лихва възлиза на 24 276, 33 лв. Върху остатъка от главницата от 4 515 983, 02 лв. за периода до четвъртото плащане /22.08 – 4.09.2023 г./ законната лихва възлиза на 23 041, 55 лв. Върху останалата главница от 438 629, 78 лв. за периода 5.09 – 18.10.2023 г. лихвата възлиза на 7 033, 67 лв.

Следователно, общият размер на законната мораторна лихва за целия процесен период възлиза на 169 620, 85 лв., който размер искът е основателен, а за разликата до пълния предявен размер от 645 879, 29 лв. е неоснователен.

Предвид гореизложеното обжалваното решение следва да се отмени в частта, с която искът за главницата е уважен за разликата над 438 629, 78 лв., а искът по чл. 86 ЗЗД е уважен за разликата над 169 620, 85 лв., като исковете да се отхвърлят в тези части. Решението следва да се отмени и в частта, с която на ищеца са присъдени разноски за разликата над 31 676, 05 лв. – съразмерно на уважените искове. В останалата част решението следва да се потвърди.

ІІІ. По разноските за производството При този изход на спора право на присъждане на разноски имат и двете страни. Ищецът е доказал разноски за въззивното производство в размер на 192 000 лв. – за заплатеното адвокатско възнаграждение за тази инстанция по договор за правни услуги от 5.09.2023 г., анекс № 1/13.09.2024 г., фактура № 030014454/26.09.2024 г., фактура № 030014683/4.12.2024 г., преводни нареждания от 29.10.2024 г. и 4.12.2024 г. Ответникът е доказал разноски в общ размер на 855 083, 36 лв., от които: 1) 1 000 лв. – депозит за съдебна експертиза, 2) 336 583, 36 лв. – за заплатената държавна такса по жалбата, 3) 258 750 лв. – за заплатеното адвокатско възнаграждение с ДДС за първата инстанция по договор за правна защита от 8.11.2023 г., фактура № 3237/10.11.2023 г. и платежно нареждане от 14.11.2023 г., и 4) 258 750 лв. – за заплатеното адвокатско възнаграждение с ДДС за въззивната инстанция по договор за правна защита от 8.11.2023 г., фактура № 3583/29.08.2024 г. и платежно нареждане от 9.09.2024 г. Всяка от двете страни е направила възражение за прекомерност на претендираното от другата страна адвокатско възнаграждение.

Въззивният съд намира за неоснователни и двете насрещни възражения. Материалният интерес по делото възлиза на 16 829 168, 22 лв., спрямо който размерът на минималното адвокатско възнаграждение, изчислено по правилата на чл. 7, ал. 2, т. 8 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, възлиза на 215 625 лв. без ДДС, или 258 750 лв. с ДДС. Визираният минимум по чл. 36 ЗА не е обвързващ за съда, предвид установеното противоречие с правото на ЕС с решението от 25.01.2024 г. по дело С-438/22 на СЕС. Въпреки това остава изискването на чл. 36, ал. 2, изр. 2 от ЗА размерът на адвокатското възнаграждение да бъде справедлив и обоснован.

Същевременно, според настоящия съдебен състав, правомощието на съда по чл. 78, ал. 5 ГПК е изключение от принципа на зачитане на договорната свобода, към защита на която всъщност е насочено цитираното решение на СЕС, в която правомощието на Висшия адвокатски съвет по чл. 36 ЗА е разгледано през призмата на ограничаване на конкуренцията в рамките на предоставянето на адвокатски услуги, т.е. от гледище на възможността адвокатите да уговарят по-ниски възнаграждения и от гледище на ограничаване на свободата на договаряне между адвокат и клиент. Ето защо незачитането на тази договорна свобода по реда на чл. 78, ал. 5 ГПК следва да се извършва само при драстично несъответствие между сложността на спора и уговореното възнаграждение, с оглед спазване на принципа за обезщетяване на реално претърпените вреди при деликтната отговорност, стояща в основата на отговорността за съдебни разноски по чл. 78 ГПК.

В настоящия казус липсва такова драстично несъответствие, а уговорените от насрещните страни възнаграждения съответства на значителната фактическата и правна сложност на спора, още повече, че са в размер до необвързващия минимум по чл. 7, ал. 2, т. 8 от Наредба № 1/2024 г. Начисленият ДДС се дължи по силата на закона, като не е спорно, че и ангажираните адв. дружества са регистрирани по ЗДДС. Ето защо няма основание за редукция на нито едно възнаграждение.

При това положение на ищеца следва да се присъдят разноски съразмерно на уважената част от исковете, т.е. 6 939, 39 лв. – за въззивната инстанция /разноските за първата инстанция са присъдени с обжалваното решение, като липсва жалба срещу определението по чл. 248 ГПК/.

Полагащите на ответника разноски, изчислени съразмерно на отхвърлената част от исковете, възлизат на 824 178, 39 лв.

Така мотивиран Софийският апелативен съд,