Решение № 331 от 27.11.2023 г. на Окръжен съд - Добрич по дело № 548/2023 г.

Производството е образувано по реда на глава ХХ от ГПК по въззивна жалба вх.№8818/18.05.2023г., уточнена с молба вх.№9409/29.05.2023г., подадена от Община град Добрич, срещу решение №326/28.04.2023г. по гр.д. №2143/2022г.на РС-Добрич, в отхвърлителната му част по установителните искове за съществуване на оспорени вземания, за които е издадена заповед за изпълнение на парично задължение по чл.410 от ГПК, а именно– в частта по иска за неустойка за разликата над 6826, 38 лв. до 10 239, 58 лв.; в частта на иска за сумата от 1877, 29 лв. – част от годишно концесионно плащане за седемнадесета година по договор за концесия №25/26.05.2003г. и в частта на иска за сумата от 40, 54 лв. законна лихва за забава за периода 17.05.2020г. – 15.06.2020г.; за разликата над 6826, 38 лева до 10 239, 58 лева неустойка за забава плащането на втората вноска от концесионно плащане за 17-та година по същия договор за периода 16.06.2020г- 10.08.2021г.. Въззивникът иска отмяна на решението в обжалваните части като неправилно необосновано и незаконосъобразно, в противоречие на материалния и процесуалния закон както и на събраните по делото доказателства. Неправилно районният съд приел, че се касае за обективна невъзможност за изпълнение на задълженията на концесионера за плащане на втората вноска от концесионното плащане, дължимо до 16.05.2020г., по причина настъпилата пандемия от Ковид-19 и въведените със заповед на Министъра на здравеопазването противоепидемични мерки. Мерките касаели посещенията на закрито и не препятствали напълно осъществяването на търговската дейност, за която е отдаден на концесия търговския обект-кръчма „Стария Добрич“, тъй като е с капацитет 49места на закрито и 16 на открито. Дори и да се приемело, че е налице непреодолима сила, концесионерът не изпълнил задължението си по чл.306, ал.3 от ТЗ за своевременно уведомяване. Неправилно съдът приел, че длъжникът уведомил общината с документ вх.№70-00-67/12.01.2021г. и приел уведомяването да е своевременно поради продължаващите и към датата на заявлението временни противоепидемични меки, касаещи забрана за посещения на заведения за хранене на закрито.. С писмо вх.№70-00-58/12.10.2020г. концесионера е посочил, че предвид ковид-обстановката е необходимо в обекта да се извършат сериозни ремонти на значителна стойност, без изобщо да се спомената, че в обекта не се извършва търговски дейност. При постановяване на съдебното решение районния съд не се е съобразил с нормата на чл.81, ал.2 от ЗЗД-липсата на средства не можела да обоснове обективна невъзможност за изпълнение. Неправилно съдът приел за прекомерен размера на начислената неустойка и я е намалил до сумата от 6 826.38лева или с 2/3, при бланкетно възражение за прекомерност и искане за намаляване. Без да е налице надлежно доказване от страна на ответникът на възражението си по чл.92, ал.2 от ЗЗД, съдът служебно определил размера на неустойката, без да е отчел, че задължението е погасено частично, без да съобрази разпоредбата на чл.309 от ТЗ. В срока по чл.263, ал.1 от ГПК писмен отговор по въззивната жалба е подаден от насрещната страна чрез процесуалния и представител адв.П. А. с доводи за недопустимост на въззивната жалба по причина на липса на интерес от обжалване тъй като страната оспорвала решение, което уважавало искането и в по-голямата част от него. Намира я и за неоснователна, като се аргументира с твърдения, излагани и в отговора на исковата молба относно наличието на „непреодолимата сила“-обстоятелства, които го освобождават от отговорност за неизпълнение на задълженията си по договора за концесия– противоемедимичните мерки в периода 13.03.2020-27.07.2020г., в резултат на които в обекта не била осъществявана дейност, не реализирал печалба, изпаднал в обективна невъзможност да изпълнява задълженията си по договора, сключен 17 години преди това. Изпълнил задължението си по чл.306 от ТЗ с уведомление вх.№70-00-67/12.01.2021г., забраната по чл.309 от ТЗ не била приложима в случая, тъй като договорът за концесия бил търговска сделка, но не бил сключен между търговци, защото Общината не била търговец. Иска потвърждаване а решението. Жалбата е подадена в срока по чл.259 от ГПК, с начало 05.05.2023г., когато на обжалващия е връчен препис от решението, и край 19.05.2023г, отговаря на изискванията на чл.260, т.1, 2, 4 и 7 и чл.261 от ГПК и е допустима. По повод жалбата Добричкият окръжен съд разгледа съдържащите се в нея оплаквания, становището на противната страна и с оглед на тях и събраните по делото доказателства, в рамките на правомощията си по чл.269 от ГПК провери обжалваното решение и основателността на иска, като приема за установено следното: Атакуваното решението е постановено от надлежен орган, функциониращ в надлежен състав, в пределите на правораздавателната му власт, в писмена форма, подписано, като волята на съда е изразена по начин, който позволява да се изведе нейното съдържание. Постановено е при надлежно упражнено с искова молба вх.№12807/25.07.2022г. от Община – гр. Добрич, БУЛСТАТ 000852932, с административен адрес: гр. Добрич, ул. „България” № 12, представлявана от кмета Й.Т.Й., срещу ЕТ„•••“ с ЕИК •••, гр.Д., представляван от Л. И. С.а, право на положителен установителен иск за установяване съществуването на парично вземане на ищеца, за което е издадена заповед за изпълнение на парично задължение по чл. 410 от ГПК с №620/09.05.2022г. по ч.гр.д.№1321/2022г. на ДРС, именно: за сумата от 1 877.29 лева - част от концесионно плащане за 17-та година по Договор №25/26.05.2003г. за предоставяне на концесия върху нежилищен имот, публична общинска собственост-„Кръчма“ от АЕМО „Стария Добрич“ в гр.Добрич; за сумата от 40.54 лева обезщетение за забава в размер на законната лихва върху втората вноска от концесионно плащане за 17-та година за периода 17.05.2020г. – 15.06.2020г.; за сумата от 10 239.58 лева неустойка за забава плащането на втората вноска от концесионно плащане за 17-та година по същия договор за периода 16.06.2020г- 10.08.2021г.. Правната квалификация на установителния иск като такъв по чл.422, ал.1, вр. с чл.415, ал.1 от ГПК, вр. с чл.79, ал.1 от ЗЗД, чл.86 от ЗЗД и чл.92, ал.1 от ЗЗД, изхожда от изложените от ищеца фактическите обстоятелства, обуславящи интереса от установителен иск и заявения установителен петитум – иск на кредитор срещу длъжник за установяване съществуване на вземане, предмет на издадена заповед за изпълнение по чл. 410 от ГПК за неплатена част от главно парично задължение, мораторна лихва и неустойка за забава по договор за концесия. Установява се, че от Община Добрич е подадено заявление с вх. №7570/05.05.2022г. до РС-Добрич за издаване на заповед за изпълнение по чл. 410 от ГПК за парично вземане - за сумата от 1 877.29 лева - част от концесионно плащане за 17-та година по Договор №25/26.05.2003г. за предоставяне на концесия върху нежилищен имот, публична общинска собственост-„Кръчма“ от АЕМО „Стария Добрич“ в гр.Добрич; за сумата от 40.54 лева обезщетение за забава в размер на законната лихва върху главницата от 4864.41лева за периода 17.05.2020г. – 15.06.2020г.; за сумата от 10 239.58 лева неустойка за забава плащането на втората вноска от концесионно плащане за 17-та година по същия договор за периода 16.06.2020г- 10.08.2021г.. Заявлението е уважено изцяло и на основание чл.410 от ГПК е издадена заповед за изпълнение на парично задължение с №620/09.05.2022г. по ч.гр.д. №1321/2022г. на ДРС, с която е разпоредено длъжникът ЕТ„•••“ да заплати на кредитора Община гр.Добрич заявените суми, както и разноски-243.15лева държавна такса и 50лева юрисконсултско възнаграждение. Заповедта е била връчена на длъжника на 12.05.2022г., който на 08.06.2022г., т.е. в срока по чл. 414, ал. 2 ГПК, е подал възражение. При това положение на 04.07.2022г. заповедният съд е указал на заявителя, че може да предяви иск за установяване на вземанията, за които е издадена заповед за изпълнение. В едномесечен срок с начало 04.07.2022г. и край 04.08.2022г. заявителя е депозирало искова молба вх.№12807/25.07.2022г. Установителните искови претенции са допустими. Заявени са в едномесечния срок по чл. 415 ал.1 от ГПК, от легитимирано лице-заявителят в заповедното производство, за установяване съществуването на вземането си, като продължение на защитата си в заповедното производство. Налице е идентичност между материалното право, чието изпълнение се претендира по специалния ред на заповедното производство и правото, чието установяване се иска в исковото производство. Идентичността обхваща всички индивидуализиращи признаци на вземането- основание, пасивно и активно задължени лица, размер и период. Ищецът е обосновал възникването и съществуването на вземанията си с неизпълнението на част от задължение на ответника по Договор №25/26.05.2003г. за предоставяне на концесия върху нежилищен имот, публична общинска собственост-„Кръчма“ от АЕМО „Стария Добрич“ в гр.Добрич – непогасена втора вноска от концесионно плащане за 17-та година от концесията в размер на 4 864.41лева /без ДДС/, дължима до 16.05.2020г. съгласно чл.5, ал.1 от договора, неизпълнението на което главно задължение породило задължение по чл.14, ал.1 от договора за законна лихва за срок от 30дни и по чл.14, ал.2 от договора – неустойка в размер на 0.5% на ден за всеки ден след тридесетия, върху стойността на паричното задължение за съответния период. Излага се и, че по предложение на концесионера вх.№70- 000-67/12.01.2021г. и взето решение №24-13/27.07.2021г. на ОбС гр.Добрич договорът за концесия бил прекратен по взаимно съгласие, считано от 10.08.2021г. При прекратяване на договора от дължимата и неплатена втора вноска за 17-та година била приспадната внесената от концесионера гаранция от 3 960лева. Остатъкът от 1877.29лева, въпреки отправяните от Общината покани до концесионерът не бил платен, дължал и съответните обезщетения за забава-законна лихва за срок от 30 дни и нестойка за срок от 421дни. Правоизключващите отговорността на ответника възражения, заявени с отговора на исковата молба се свеждат до наличието на непреодолима сила по чл.306, ал.2 ТЗ, поради което не дължи плащането на исковите суми- главница, лихви и неустойка, до нищожност на неустойката поради противоречие с добрите нрави - чл. 26, ал. 1, предл. трето от ЗЗД, евентуално за прекомерност на неустойката и иска намаляването и. Въведено възражение за освобождаване от отговорност на ответника поради наличието на непреодолима сила по чл.306, ал.2 ТЗ се обосновава с обявеното заради Ковид 19 с решение от 13.03.2020г. на НС на РБългария извънаредно положение на територията на страната за периода 13.03.2020г.- 13.04.2020г. и въведените със заповед на министъра на здравеопазването от 13.03.2020г. и последващи заповеди противоепидемични мерки, сред които и преустановяване на посещенията на всички ресторанти, барове и др.заведения за обществено хранене. В резултат на тази мярка обектът, предмет на концесионния договор, който бил заведение за обществено хранене-„кръчма“, за периода от 13.03.2020г. до прекратяване на концесията с решение на ОбС от 27.07.2021г. бил затворен, длъжникът не реализирал никаква печалба, от която да заплати концесионното възнаграждение. Исковата молба обхващала именно периода, в който била налице обективна пречка с непреодолим характер-адресатите на заповедите на министъра на здравеопазването били длъжни да съобразят поведението си с предписаното. Договорът бил сключен 17 години преди обявяване на извънредното положение, страните по него, в частност ответникът, е нямало как да предвидят пандемията и какви мерки ще бъдат предприети във връзка с нея. В изпълнение на задължението си по чл.306 от ТЗ ответникът уведомил ищеца за настъпилата непреодолима сила и последствията от нея, едно от уведомленията било с вх.№70-00-67/12.01.2021г.. На 17.05.2021г. БТПП издала на ответника Сертификат за форсмажор №025/17.05.2021, с който удостоверила, че за периода 13.04.2020г. до 15.04.2021г. по отношение на обекта е налице форсмажор, в резултат на което обектът не е работил и в него не е осъществявана търговска дейност, който сертификат бил представен на ищеца. Към момента на настъпване на формажорната обстановка ответникът не бил в забава. Възражението за нищожност на неустоечната клауза поради противоречие с добрите нрави се обосновава с твърдения уговорената неустойка да излиза извън присъщите и обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции, тъй като няма горна граница, дължи се за всеки ден на забавата след тридесетия, без ограничение във времето, води до обогатяване на ищеца, стимулира за злоупотреба от страна на кредитора чрез неуказване на съдействие на длъжника за изпълнение, надхвърля като размер неизпълненото задължение. Не е спорно между страните, установява се и от писмените доказателства, че по силата на Договор №25/26.05.2003г., сключен от Община гр.Добрич като концедент и ЕТ„•••“ представляван от Л. И. С.а/тогава К./ като концесионер, е предоставен на концесия нежилищен имот, публична общинска собственост-„Кръчма“ от АЕМО „Стария Добрич“ в гр.Добрич за срок от 20 години, считано от датата на сключване на договора/чл.3, ал.1 от договора/, т.е. от 26.05.2003г. до 26.05.2023г., срещу годишно концесионно възнаграждение от 3 960лева, което ежегодно се индексира с Индекса на инфлация, съгласно НСИ, платимо на две вноски – едната в размер на 30% от сумата за съответната година в срок до 30дни от началото и/началото на всяка концесионна година е датата 26.05/, а останалата част до 10дни преди края на съответната година. Уговорено е за забава изпълнението на задълженията за плащане по договора до 30 дни, неизправната страна да дължи законна лихва, а при неизпълнение или забавено изпълнение за повече от 30дни-неустойка в размер на 0.5% на ден, за всеки ден след тридесетия, върху стойността на наизплатената част от паричното задължение за съответния период/чл.14 от договора/. Договорът за концесия е прекратен с двустранно подписано споразумение от 10.08.2021г. Спорният по делото факт дали представляващата търговеца-концесионер Л. И. С.а е подписала споразумението от 10.08.2021г. е установен по положителен начин със заключението на привлеченото от районния съд вещото лице по съдебно- графическата експертиза. Договорът е с продължително, респективно периодично изпълнение, прекратява/разваля се занапред и се погасяват правата и задълженията на двете страни занапред. Няма спор по факта, че за 17-та година от действие на договора, която е с продължителност 26.05.2019г.-26.05.2020г., задължението за концесионно плащане е изпълнено частично, като на 15.05.2019г., т.е. в уговорения срок, който е до 26.06.2019г., е платена първата вноска – 30% от дължимото концесионно възнаграждение в размер за тази година от 6949.15лева без ДДС/8338.29лева с ДДС/, възлизаща на сумата от 2501.70лева/с ДДС/. Втората вноска, остатъкът от 70% от годишното концесионно плащане, възлизаща на сумата от 4864.41лева без ДДС/5837.29лева с ДДС/, дължима съобразно клаузите на договора до 16.05.2020г., не е платена. Част от нея в размер на 3960лева е погасена чрез прихващане на 10.08.2021г., съобразно постигнатото съгласие в споразумението от същата дата за прекратяване на договора. В този смисъл е заключението на привлеченото от районния съд вещото лице по съдебно-счетоводната експертиза. Установено е от вещото лице и, че непогасения остатък от годишното концесионно възнаграждение за 17-та година, възлиза на сумата от 1877.29лева с ДДС; размерът на законната лихва върху неплатената в срок втора вноска от 4864.41лева за периода 17.05.2020г-15.06.2020г., т.е за 30дни, е 40.54лева; размерът на неустойката от 0.5% на ден върху стойността на неизплатената част от паричното задължение от 4864.41лева за периода след тридесетия ден от забавата, т.е. от 16.06.2020г. до прекратяването на договора на 10.08.2021г., възлиза на сумата от 10 239.58лева. Предмет на спора е именно неизпълнение в пълен размер и своевременно на поето договорно задължение за концесионно плащане за 17- та година от договора, с продължителност 26.05.2019г.-26.05.2020г., дължимо до 16.05.2020г.. Няма спор по факта, че за част от времето, през което договорът за концесия съществува като валидно правоотношение, а именно за времето след 13.03.2020г., което обхваща и последните два месеца от 17-та година на договора за концесия, до прекратяването му на 10.08.2021г., предвид обявеното в страната извънредно положение с решение на Народното събрание от 13.03.2020 г., обнародването на Закона за мерките и действията по време на извънредното положение на 24.03.2020 г. и на Закона за неговото изменение и допълнение на 09.04.2020 г., обявената с решение №325 на МС от 14.05.2020г. извънаредна епидемична обстановка след 14.05.2020г., с множество заповеди на Министъра на здравеопазването са налагани множество различни противоепидемични мерки. От значение в случая са само мерките, които пряко засягат изпълнението на дейността в обекта на концесията с предназначение на заведение за хранене. Така със заповед №РД-01-124/13.03.2020г. изменена и допълнена със заповед №РД-01- 131/17.03.2020г., заповед №РД-01-139/19.03.2020г., заповед №РД-01- 144/22.03.2020г., за времето до 29.03.2020г. се въвеждат забрани за посещения от лица на опредЕ. категория търговски обекти (барове, ресторанти, заведения за бързо обслужване, питейни заведения и др.подобни, както и обекти от спортен, културно-развлекателен и научен характер. Със заповед №РД-01-154/26.03.2020г. срока на въведената забрана е удължен до 12.04.2020г., със заповед №РД-01-195/10.04.2020г. срокът е удължен до 13.05.2020г. Със заповед №РД-01-272/20.05.2020г., считано от 20.05.2020г. до 14.06.2020г. е въведена забрана за посещения в закрити търговски площи на такива заведения. Със заповед №РД-01-287/30.05.2020г, считано от 01.06.2020г. се разрешават посещенията в закритите части на ресторантите заведения за бързо обслужване, питейни заведения и др.подобни. Считано от 27.11.2020г. е със заповед №РД-01-677/25.11.2020г. отново се преустановяват посещенията във всички заведения за хранене и развлечения. Обектът на договорът за концесия е категоризиран като туристически обект-кръчма „Стария Добрич“ с капацитет 49 места на закрито и 16места на открито, категория две звезди. Следователно, в рамките на процесната 17-та година от действието на договора за концесия, с продължителност 26.05.2019г.-26.05.2020г, пълна забрана за осъществяване на търговска дейност в обекти от категорията на ползвания от ответника по силата на договора за концесия е действала за времето от 13.03.2020г до 13.05.2020г./приблизително последните два месеца от 17-та година на действия на договора/, за времето след 20.05.2020г. забраната касае закритите търговски площи. В по-късен момент, вече в рамките на 18-та година от договора, а именно от 27.11.2020г. отново е въведена пълна забрана за посещенията във всички заведения за хранене и развлечения. Съгласно разпоредбата на чл. 306, ал. 1 ТЗ длъжникът по търговска сделка не отговаря за неизпълнението, причинено от непреодолима сила, дефинирана в ал.2 като непредвидено или непредотвратимо събитие от извънреден характер, възникнало след сключване на договора. Чл. 306, ал. 2 ТЗ урежда само събитието като вид юридически факт на непреодолимата сила. В правната доктрина и съдебната практика като нейни проявления се признават и разглеждат още актовете на държавните и общински органи като закони, подзаконови нормативни актове, индивидуални административни актове. Квалифициращ и задължителен техен белег е извънредният им характер. Закона за мерките и действията по време на извънредното положение и заповедите на здравния министър имат такъв характер тъй като основанието за тяхното приемане/издаване е именно обявеното извънредно положение. То определя инцидентния характер на тези актове и извънредното им настъпване като юридически факти. Чрез нормативните и административни правила се налагат необичайни забрани и ограничения, засягащи негативно множество търговски дейности. Налице са характеристиките на непреодолима сила по смисъла на чл. 306 ТЗ -епидемията от коронавирус е непредвидено и непредотвратимо събитие /договорът в случая е сключен през 2003гл, респ.договарящите нито са могли, нито са били длъжни да го предвидят/, а и е с извънреден характер. Тя практически е довела до наложени от Държавата чрез министъра на здравеопазването забрани за пълноценно осъществяване на търговската дейност в заведения за хранене, каквато е осъществявана и от ответника в ползвания по договора за концесия обект. Доколкото обаче задължението на концесионера за плащане на концесионно възнаграждение е парично, той не може да се позове на форсмажор по реда на чл. 306, ал. 3 от ТЗ – с писмено уведомяване на насрещната страна, че не може да изпълни задължението си по договора поради твърдяната непреодолима сила, в подходящ срок, а подходящ е този срок, който се вмества в рамките на срока за изпълнение на дължимата престация. В случая няма данни това да е сторено от ответника в срока за изпълнение, както и до изтичане на 17-та година от договора/уведомлението с вх.№70-00-67/12.01.2021г.е изпратено след като концесионерът е бил в забава на претендираното концесионно възнаграждение за 17-та година/, но е и без значение, тъй като юридическата невъзможност да реализира печалба от дейност, която осъществява в обекта на концесията, не освобождава концесионера от отговорност за заплащане на концесионно възнаграждение, тъй като липсата на парични средства не е основание за това, в който смисъл е разпоредбата на чл. 81, ал. 2 от ЗЗД. Опрощаването на конценсионното възнаграждение е било възможно да се осъществи при условията на чл.6б от ЗМДВИП. След като предвид на естеството на задължението -парично задължение за стойност, не може да настъпи невъзможност за изпълнение по причина на форсмажор по смисъла на чл.306, ал.2 от ТЗ и по реда на чл. 306, ал. 3 от ТЗ, неизпълнението се проявява само със забава на длъжника. ЗМДВИП в първоначалната му редакция от 24 март 2020г., в чл.6, даваше на длъжника възможност да отложи плащането до края на извънаредното положение, без да понесе негативните последици от това. С изменението на чл.6 от 09.04.2020г., приложното му поле е значително стеснено- само върху задължения на длъжници по договори за кредит и други форми на финансиране не се начисляват лихви и неустойки за времето до отмяна на извънаредното положение. Следователно, в случая налагането на нормативни и административни забрани и ограничения във връзка с епидемията от коронавирус не може да има за последица лишаването на общината- концедент от икономическия резултат на договора- концесионното възнаграждение, респ.ответникът-концесионер дължи плащане на концесионното възнаграждение за процесната 17година от договора, дължимо до 16.05.2020г., и след като го е забавил- търпи негативните последици на забавата, т.е.дължи лихви и неустойки съобразно уговореното. Наведените от ответника-концесионер възражения за противоречие на уговорената неустойка с добрите нрави, съдът не ги намира за основателни. Основно правило при неизпълнение на договорите е това на чл.79, ал.1 ЗЗД, според което изправната страна може да иска от неизправната обезщетение за неизпълнението, като тогава, когато е уговорена неустойка като форма на договорна отговорност, тя може да се търси всякога щом елементите от фактическия състав, който я поражда са осъществени. Неустойката представлява договорно предварително определяне на отговорността на длъжника при неизпълнение на задължението – забавено, лошо или частично. Предпоставки за възникване на неустойката са съществуването на валиден договор и валидна неустоечна клауза, неизпълнение на задължението по причина, за която длъжникът отговаря. Съгласно чл. 92, ал. 1 ЗЗД, неустойката обезпечава изпълнението на задължението и служи за обезщетение на вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват. Освен присъщите обезпечителна /да стимулира и гарантира точното изпълнение на поетите с договора задължения/ и обезщетителна /да обезщети кредитора за вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват/ функции, от съществено значение е и санкционната й функция, тъй като кредиторът е в правото си да претендира неустойка и когато не са настъпили вреди в предвидения размер. В този случай кредиторът не се обезщетява, тъй като не е претърпял вреда, но длъжникът ще заплати неустойка и тя ще бъде санкция за неговото неизпълнение. Тази функция намира приложение и когато размерът на неустойката е по-голям от размера на претърпените от кредитора вреди. Средство за защита на длъжника е както предвидената в чл. 92, ал. 2 от ЗЗД възможност за намаляване на неустойката поради прекомерност/изкл.хипотезата на чл.309 от ТЗ/, така и възможността за прогласяването й за нищожна поради противоречие с добрите нрави. Принципно накърняването на добрите нрави по смисъла на чл. 26, ал. 1 пр. 3 ЗЗД винаги се проявява в нарушаване на основен правен принцип - на справедливостта, на добросъвестността в гражданските и търговските правоотношения, на предотвратяване на несправедливото облагодетелстване. Договорната клауза за неустойка би могла да е нищожна, като нарушаваща добрите нрави и създаваща условия за неоснователно обогатяване, когато вследствие на заплащането й, ще е налице неравностойност на насрещните задължения по договора, или неустойката ще излезе извън обезпечителната, обезщетителната и санкционна функция. Критериите дали е налице нищожност поради противоречие с добрите нрави на неустойка, се съдържат в ТР № 1 от 15.06.2010 г. по т. д. № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС. Преценката за нищожност се извършва в зависимост от специфичните за всеки конкретен случай факти и обстоятелства, при съобразяване на примерно посочени критерии, като естеството и размера на обезпеченото с неустойката задължение, обезпечение на поетото задължение с други, различни от неустойката правни способи, вида на самата уговорена неустойка и на неизпълнението, за което е предвидена, съотношението между размера на неустойката и очакваните за кредитора вреди от неизпълнението. Преценката за нищожност на неустойката поради накърняване на добрите нрави следва да се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на договора, а не към последващ момент. Към последващ момент се прави преценката за прекомерност. В този смисъл неустойка ще бъде нищожна поради накърняване на добрите нрави, когато това следва от самия текст на клаузата, преценен съобразно критериите съгласно т. 3 на ТР № 1/2009 г. от 15.06.2010 г. на ОСТК на ВКС, а не от обстоятелства, които настъпват впоследствие. Критерият за преценка на съответствието на клаузата за неустойка с добрите нрави, посочен в горецитираното тълкувателно решение, като съотношение между размера на уговорената неустойка и очакваните вреди от неизпълнението, следва да се прилага по начин, който няма за резултат абсолютна аритметична съпоставка помежду им, а схваща вредите на плоскостта на кредиторовия интерес от изпълнението и така неустойката да се преценява като обезщетяваща вреди над обичайните или изпълняваща наказателна функция -така решение № 66/23.08.2019 г. по т. д. № 2131/2018 г. на ВКС, І т. о. Съответствието на клаузата за неустойка с добрите нрави на плоскостта на кредиторовия интерес от изпълнението в случая следва да се търси като се държи сметка за характера и предмета на договора, който дава дългосрочно право на ползване върху обект-публична общинска собственост, който обект общината е длъжна да стопанисва и управлява в интерес на гражданите, и избора и на концесионер не е произволен, а в резултат на законово регламентирана конкурсна процедура. В този смисъл следва да се държи сметка и за обстоятелството, че неустойката е уговорена при неизпълнение на задължение за заплаща годишна концесионна цена, поето в резултат именно на участието му в конкурсна процедура, която имплицитно предпоставя предварителното му съгласие да изпълнява добросъвестно, в духа на добрите нрави, поетите по договора задължения. Няма съмнение и как се определя размера на неустойката. Прогласената от закона договорна свобода на страните допуска дължимата парична неустойка да бъде опредЕ. като абсолютна цифрова величина, както и да бъде определяема според зададени от страните показатели, какъвто е настоящия случай. Предвидената неустойка от 0, 5 % на ден върху стойността на незаплатената част от паричното задължение не може да се определи като накърняваща добрите нрави, само защото е по-голяма от претендираната главница. Сам по себе си този факт, както и фактът на превишение на неустойката спрямо размера на очакваните от кредитора вреди, не може да се разглежда и като нарушение на добрите нрави. Приемането на обратното би довело до игнориране на присъщи на неустойката функции, надхвърлящи целта и да обезщети кредитора за претърпени от неизпълнението вреди. Неустойката в случая/и принципно/ освен обезщетяването за вреди от забавата цели да обезпечи точното изпълнение и стимулира длъжника да изпълни в уговореното време под страх от настъпването на отговорността за заплащане на неустойката и като санкция. При безспорният факт на настъпилата в разрез с духа на добрите нрави продължителна забава за изпълнение на задължението, твърдението на ответника, че неустойката цели единствено обогатяването на ищеца е несъстоятелно. Прекомерността на неустойката, която се преценява към момента на неизпълнение на договора, чрез съпоставяне с вече настъпилите от неизпълнението вреди, не я прави нищожна поради накърняване на добрите нрави, респ. съпоставката с действителните вреди в размер на законната лихва за същия период, които ищецът търпи като кредитор, не е аргумент за нищожност, ако към момента на сключване на договора не са налице обстоятелства, от които да може да се направи извод, че единствената цел, заради която е договорена е извън присъщите й функции. Както се изтъкна и по-горе освен обезщетителна, неустойката има обезпечителна/гаранционна/ и санкционна функции, каквито са изключени при определянето и само в рамките на обезщетението за забава по чл. 86, ал. 1 от ЗЗД. При преценка характера на договора и неговия предмет, начина по който е уговорена неустойката за забава - 0, 5 % на ден върху стойността на незаплатената част от паричното задължение, т.е. неустойката е обвързана от продължителността на длъжниковата забава, при което освобождаването от отговорност или намаляване отговорността на длъжника му е предоставено изцяло на неговата воля, който при полагане грижата на добрия търговец може да осигури точно и своевременно изпълнение и сам да ограничи размера на неизпълнението, не може да се приеме, че единствената цел, заради която е договорена неустойката е извън присъщите й обезщетителна, обезпечителна и санкционна функции. При така установеното уговорената неустойка не е нищожна, тъй като целта и не излиза извън пределите на присъщите и обезщетителна, обезпечителна и санкционна функции. В този смисъл последиците от неизпълнението на договора съобразно уговореното следва да са в тежест на ответника-концесионер по договора. Няма спор, че същият е търговец по смисъла на чл.1 от ТЗ, ищецът-концедент не е търговец/основната дейност на общината не е стопанска, а по управление на общинската собственост/. Договорът за концесия е сключен от търговеца във връзка с упражняваното от него занятие и е търговска сделка по смисъла на чл. 286, ал.1 от ТЗ. Разпоредбите за търговските сделки се прилагат и за двете страни, когато за едната от тях сделката е търговска и не следва друго от този закон-чл.287 от ТЗ, а невъзможността по чл.309 от ТЗ да се намали неустойката като прекомерна е по отношение на търговци. Затова когато е сключена търговска сделка, по която страните или една от тях не е търговец, само нетърговецът може да се позове на прекомерност и да иска намаляване. В разглеждания случай сделката е търговска по критерия на чл.286, ал.1 от ТЗ и дори един от съконтрахентите да не е търговец, страната-търговец, в случая концесионера, не може да се позове на прекомерност на неустойката поради императивно установената с чл.309 от ТЗ забрана, важима по отношение на него/така решение № 88 от 22.06.2010 г. на ВКС по т. д. № 911/2009 г., I т. о./. Правоизключващото възражение на ответника е неоснователно, неправилно уважено от районния съд. Претенцията на ищеца е доказана и следва да се уважи изцяло, респ.обжалваното от ищеца в отхвърлителната част решение следва да се отмени и постанови ново съобразно установеното за уважаване и на тези претенции. С оглед крайния резултат от спора и в съответствие с чл. 78, ал. 1 от ГПК, право на разноски има само ищеца, при съобразяване на което решението на районния съд с характер на определение в частта на разноските, за по-голяма яснота и прецизност, следва да се отмени изцяло. В полза на ищеца следва да се присъдят разходи за изгодния за него резултат от всяко производство/заповедно, първоинстанционно и въззивно/. Така за водене на заповедното производство му се дължи държавна такса 243.15лева и юрисконсултско възнаграждение -50лева; за водене на делото в първата инстанция му се дължи държавна такса -291.52лева, разноски за вещо лице- 200лева, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ юрисконсултско възнаграждение -300лева; за водене на въззивното производсто- държавна такса от 130.80лева и на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ юрисконсултско възнаграждение от 200лева. Тъй като разпоредбата на чл. 280, ал. 3, т. 1 пр. 2 ГПК установява минимален размер на цената на исковете по търговски спорове - 20 000 лева, под който не може да бъде надлежно сезирана касационната инстанция, като произнесено по такъв спор с цена на исковете под този размер, а именно 1 877.29 лева, 40.54 лева и 10 239, 58 лева, настоящото решение на въззивната инстанция не подлежи на касационно обжалване. С оглед гореизложеното, Добричкият окръжен съд