РЕШЕНИЕ

Гр.София, … май 2018 година

В ИМЕТО НА НАРОДА

Софийски градски съд, ТО, 6-6 състав, в публичното заседание на тридесети януари две хиляди и осемнадесета година, в състав:

СЪДИЯ: ЕЛЕНА РАДЕВА с участието на съдебен секретар Кирилка Илиева, след като изслуша докладваното от съдията Радева т.д.№1593 по описа за 2017 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

В исковата си молба ищецът – „К.Т.Б.“ АД /н/, ЕИК ••••••••, чрез синдика / по иска с правно основание чл.26, ал.2, пр.3 ЗЗД във връзка с чл.59, ал.2 ЗБН/ и синдикът на банката – ищец по предявените отменителни искове по чл.59, ал.3 и 5 ЗБН, твърдят, че с Решение №73 от 20.06.2014г. на УС на БНБ, на основание чл.155, ал.1, т.2 и 3 ЗКИ, чл.116, ал.1, ал.2 и 3 от същия закон във връзка с чл.103, ал.2, т.24 ЗКИ, „К.Т.Б.“ АД е поставена под специален надзор, в резултат на което е спряно изпълнението на задълженията на банката по всички задължения, дейността и е ограничена, като е забранено извършване на всички дейности съгласно банковата лицензия, отстранени са от длъжност членовете на управителното и тяло, както и членовете на НС, лишени са от право на глас и акционерите, притежаващи повече от 10% от акциите.Това решение е вписано в ТР на 23.06.2014 година.С решение от 16.09.2014 година е продължен срока на специалния надзор до 20.11.2014 година.Решението е вписано на 18.09.2014 година в ТР по партидата на банката.Ищецът твърди, че на 06.11.2014г. УС на БНБ е взел решение, с което на основание чл.36, ал.2, т.2 ЗКИ е отнет лиценза на банката за извършване на банкова дейност, поради отрицателен собствен капитал и е взето решение да бъде подадено искане до компетентния съд за откриване на производство по несъстоятелност на основание чл.9, ал.6 ЗБН. Решението е вписано в ТР на 07.11.2014г.Ищецът твърди, че с решение №664 от 22.04.2015г., постановено по т.д.№7549/2014г. по описа на СГС, 6-4 състав, е обявена неплатежоспособността на „К.Т.Б.“ АД, определена е началната и дата- 06.11.2014г., открито е производство по несъстоятелност и банката е обявена в несъстоятелност.С Решение №1443 от 03.07.2015г., постановено по т.д.№2216/2015г., по описа на САС, въззивната инстанция е отменила решението на СГС, в частта, с която е определена началната дата и е посочена нова дата на неплатежоспособността – 20.06.2014г.

Ищците твърдят, че на 16.05.2008 г. е сключен договор за банков кредит между „КТБ“ АД/н/ и Ж.Е.А., ЕГН ••••••••••, по силата на който банката е предоставила на А. кредит в размер на 800 000евро, с краен срок за връщане на заетата сума – 15.5.2010 година, който договор е изменян с последващи анекси.Съгласно Анекс №2/15.01.2011 година страните по сделката са се съгласили кредитополучателят да върне главницата на п равно погасителни вноски от по 160 000 евро, на петнадесето число от месеца, считано от 15.01.2012 година до 15.05.2012 година.

Ищците твърдят, че на 03.11.2014 година в деловодството на банката е постъпило уведомление по чл.99 ЗЗД с вх.№10493, отправено от К.К.В., ЕГН ••••••••••, с което В. уведомява банката, че е прехвърлил на А. 305 885 евро, свое вземане, произтичащо от договор за преференциален безсрочен депозит №5187 от 14.09.2004г., сключен между него и банката.

Ищците твърдят, че ответникът А. е направил изявление за прихващане по чл.104 ЗЗД с вх.№10495, постъпило в банката под №10494/03.11.2014г. на придобитото от него вземане от В. в размер на 305 885 евро / с левова равностойност от 598 259, 05лв/ срещу свое задължение към банката, произтичащо от договора за банков кредит, посочен по- горе.

Ищецът „КТБ“ АД/н/ твърди, че изявлението за прихващане е нищожно, тъй като не е извършено в изискуемата от закона форма, както изисква разпоредбата на чл.59, ал.2 ЗБН- писмена с нотариална заверка на подписа.

Ищецът- синдик на несъстоятелната банка твърди, че изявлението за прихващане е относително недействително по отношение на кредиторите на несъстоятелността на банката, на основание чл.59, ал.5 ЗБН.

Ищецът твърди, че изявлението за прихващане е недействително по отношение на кредиторите на несъстоятелността на основание чл.59, ал.3 ЗБН, тъй като ответникът е имал знание за неплатежоспособността на банката, към момента на придобиване на вземането, като относно факта на знание се позовава на решенията на УС на БНБ и докладът на БНБ, публикуван на нейната интернет страница на 22.10.2014 година.Ответникът е придобил вземането след този доклад и само няколко дни преди 06.11.2014 година, когато е взето решение за отнемане на лицензията на банката.

Молят съда, след установяване на тези факти, да постанови решение, с което обяви: нищожността на извършеното прехващане, на основание чл.59, ал.2 ЗБН, при условие на евентуалност – да прогласи относителната недействителност на прехващането, на основание чл.59, ал.5 ЗБН, при условие на евентуалност да пригласи относителната недействителност на извършеното прихващане, на основание чл.59, ал.3 ЗБН. Претендират разноски по делото.

В срока за отговор ответникът Ж.Е.А., ЕГН •••••••••• твърди, че признава иска, като в открито съдебно заседание уточнява, че признанието му касае всички предявени искове.

В срока за отговор ответникът по отменителните искове „К.Т.Б.“ АД /н/, ЕИК••••••••, не взема становище по претенциите.

Съдът, преценявайки събраните по делото доказателства, поотделно и в съвкупността им, намери за установено следното:

Страните не спорят по отношение на следните факти, които са релевантни за спора, а именно:

Че на 16.05.2008 г. между ответниците по делото – „КТБ“ АД /н/ и Ж.Е.А. е сключен договор за банков кредит, по силата на който банката, в качество на кредитодател, е предоставила на своя съдоговорител, в качество на кредитополучател, сумата от 800 000 евро, при уговорени условия за ползване на тази сума и уговорен лихвен процент от 7%.Страните са се съгласили, че срокът за погасяване на задълженията, произтичащи от тази сделка е 15.05.2010г.Срокът за погасяване на задълженията на кредитополучателя е променен с анекс №1 от 15.01.2010година и с анекс№2815.01.2011 година, с който страните са се съгласили кредитополучателят да погаси главницата до 15.05.2012 година.

Не се спори по делото, че на 03.11.2014 година между ответникът А. и К.К.В. е сключен договор за цесия, по силата на който Кристиян В., прехвърля възмездно на Ж.А., вземанията си, произтичащи от договор за преференциален безсрочен депозит№5187, сключен от него с „КТБ“ АД на 14.09.2004г., в размер на 305 885 евро.Предмет на прехвърлителната сделка е вземането, ведно с неговите принадлежности- лихви, привилегии, обезпечения и др.Страните са се съгласили, че цедентът не носи имуществена отговорност за платежоспособността на банката, която е негов дължник.

Не се спори по делото, че на основание чл.99, ал.3 ЗЗД, цедентът В. е уведомил банката за извършеното прехвърляне на вземането, като уведомлението е постъпило в „КТБ“ АД под вх.№ 10493 на 03.11.2014 година.Не се спори по делото, че на същата дата е постъпило и изявлението на цесионера Ж.А. за извършено от него прихващане с вземането, което последният е придобил от В. и вземането на банката, произтичащо от договора за банков кредит.По делото не се спори относно настъпилия погасителен ефект от прихващането.

С определението си по чл.140, ал.3 ГПК съдът е обявил за ненуждаещи се от доказване следните факти:

С Решение № 73 на УС на БНБ „К.т.б.” ЕАД (в несъстоятелност) е поставен под специален надзор, а с Решение № 114 е удължено действието на специалния надзор до 20.11.2014 г., като е спряно изпълнението на всичките задължения на банката.

На 06.11.2014г. е прието Решение №138 на Управителния съвет на Българска народна банка, с което на основание чл.36, ал.2, т.2 от Закона за кредитните институции е отнет лицензът за извършване на банкова дейност на “К.Т.Б.” АД, което е обявено в Търговския регистър на дата 7.11.2014г.

С Решение № 196 от 13.11.2015 г. на УС на Фонда за гарантиране на влоговете в банките са назначени за синдици на „К.т.б.” ЕАД (в несъстоятелност) А.Н.Д. и К.Х.М..

Между страните е безспорно, а и е видно при справка в ТР, че на 22.04.2015 г. СГС, ТО, VI-4 с-в, е постановил решение № 664, с което обявява неплатежоспособността на „К.т.б.“ АД (в несъстоятелност), с начална дата 06.11.2014 г., открито е производство по несъстоятелност за банката, същата е обявена в несъстоятелност и дейността ѝ е прекратена. С решение № 1443/03.07.2015 г., постановено по т. д. № 2216/2015 г., по описа на САС, решението на СГС е отменено частично и е определена начална дата на неплатежоспособността - 20.06.2014 г.

При така установената фактическа обстановка съдът достига до следните изводи:

По приложимия материален закон и извършените от страните и съда процесуални действия, касателно приложимото материално право.

Предявеният като главен иск е с правно основание чл.26, ал.2, предл.3 ЗЗД във връзка с чл.59, ал.2 ЗБН, като страни по процесуалната правоотношение съдът е приел, че са несъстоятелната банка, представлявана от синдика и кредиторът с активно вземане и ответник по иска Ж.Е.А.. Съдът, във връзка с активната процесуална легитимация, е дал указание на синдика да уточни дали предявява иска в качеството си на представляващ банката или в качеството си на синдик- процесуален субституент на кредиторите на несъстоятелността. Приел е, че съобразно изричната норма на чл.62 ЗБН, синдикът разполага с активна процесуална легитимация да предяви отменителните искове по чл.59, ал.3 и ал.5 ЗБН, но при предявяване на отрицателния установителен иск, страна в процеса е самата банка, представлявана от синдика, поради липса на законова норма, легитимираща синдика, в качеството си на орган на несъстоятелността да предявява този установителен иск.

По виждане на състава тази претенция, макар и допустима, се явява неоснователна, тъй като фактическият и състав предпоставя не всяка изявление за прихващане, което не е извършено в изискуемата писмена форма, с нотариална заверка на подписа, да бъде прогласено за нищожно, а само това прихващане, което е отправено до синдика на банката.Т.е. прихващане, което е извършено след постановяване на решение, с което е открито производството по несъстоятелност, банката е обявена в несъстоятелност и е възникнала фигурата на синдика, като адреса на изявлението за прихващане. Процесното изявление за прихващане е направено преди постановяване на решението по чл.13 ЗБН. Следва изрично да бъде отбелязано, че едва с промяната в закона, в разпоредбата на чл.12, ал.1, т.2, в сила от 14.08.2015 годна, е предвидена възможност за назначаване на синдик като предварителна обезпечителна мярка, за да се приеме, че този орган на несъстоятелността може да възникне преди решението по чл.13 ЗБН, но тази промяна е в период който следва изявлението за прихващане, което ответникът е отправил към банката, представлявана тогава от квестори, поради което е неприложима към настоящия случай. Липсата на факти, които се субсумират от тази разпоредба, налага извод за неоснователност на предявения отрицателен установителен иск за нищожност и ето защо същият следва да бъде отхвърлен, като неоснователен.Основание за се приеме този иск за основателен не е и направеното от ответника признание на претенцията, тъй като признанието на иска, следва да бъде преценено от съда съотнесено към останалия доказателствен мтериал по делото. Съгласно ГПК /в сила от 01.03.2008 г./ признанието на иска е свързвано със специфични правни последици. Според чл.237 ГПК то може да доведе до прекратяване на съдебното дирене и постановяване на решение с оглед признанието, при такова искане от ищеца. Това означава съдът да преустанови извършването на по-нататъшни действия по събирането и преценката на доказателствата, установяващи въведените твърдения, и да постанови съдебен акт, без да изследва основателността на иска и да прави собствени фактически и правни изводи по предмета на спора. Искът следва да бъде уважен така, както е предявен. Решение при признание на иска не може да се постанови, когато признатото право противоречи на закона или на добрите нрави и когато е признато право, с което страната не може да се разпорежда.Тъй като признатото право противоречи на материалния закон, това процесуално действие на ответника не обвързва съда.Ето защо настоящият състав на съда приема, че главния иск от установителен характер, се явява неоснователен.

По отношение на отменителните искове по чл.59, ал.5 и чл.59, ал.3 ЗБН, предявени като евентуални на иска с правно основание чл.26, ал.2, предл.3 ЗЗД, намиращи се в същото съотношение един към друг.

Общата уредба на прихващането е уредена в чл.103 – чл.105 ЗЗД. Специална материалноправна разпоредба за прихващане е чл.645 ТЗ и чл.59 ЗБН.С тези разпоредби са въведени ограничения за прихващане, имащи за цел да предотвратят намаляване на масата на несъстоятелността и нарушаване на реда за удовлетворяване на вземанията и това е така, тъй като прихващането има за резултат удовлетворяване интереса на кредитора на банката, но не и постъпване на имущество в масата на несъстоятелността на имуществени права, с които се извършва прихващането. Именно за това двете специални разпоредби поставят определени условия, необходими като съществуващи, за да се извърши прихващане между длъжника и кредитора.Тази необходимост е предпоставена от това, че ТЗ и ЗБН предвиждат специален ред, спазването на който определя кръга от кредитори, както и определяне на структурата на дълга на длъжника в несъстоятелност, а също така урежда реда за удовлетворяване на вземанията на кредиторите, гарантирайки справедливото им удовлетворяване, въз основа на масата на несъстоятелността. В материята на несъстоятелността синдикът е орган на несъстоятелността, чиито правомощия са уредени с разпоредбата на чл.658 ТЗ и чл.31 ЗБН, като общото и в двете уредби на този институт е, че в производството по несъстоятелност синдикът има две паралелни правомощия- веднъж да действа като представляващ несъстоятелния търговец / банка и друг път като процесуален субституент на кредиторите на несъстоятелността.Едновременно с това синдикът действа и като орган по осребряване на активите на длъжника.

Изхождайки от характера и целта на предявените от синдика искове, настоящият състав на съда приема, че в този случай синдикът действа като процесуален субституент на кредиторите на несъстоятелната банка. Като такъв, същият не разполага с власт да извърши разпореждане с предмета на спора- спорното материално право, чиято защита дири чрез предявяване на двата отменителни иска.Такава възможност е предвидена в изчерпателно посочените хипотези на чл.39, ал.1, т.12 ЗБН с изричната санкция на ФГВБ, но настоящата хипотеза не е попада в обхвата на тази разпоредба.Законодателят изрично е очертал обхвата на отменителните искове и дал правомощия на синдика да ги предяви с разпоредбата на чл.61 ЗБН. Синдикът не е носител на спорното материално право, а законът му е възложил функции по неговото съдебно реализиране в изпълнение на задължението му по попълване на масата, като с иска се предявяват права на всички кредитори в производството по несъстоятелност. С оглед на това синдикът не би могъл да се разпорежда със спорното материално право, включително и да сключва съдебна спогодба. Тази процесуална възможност не съществува за него, поради което съдебна спогодба не може да бъде одобрена. С индикът действа при условията на процесуална субституция, той не може да сключва съдебни спогодби по предявените от него искове. Тази преценка – за разпореждане с правата на длъжника принадлежи на всички кредитори на несъстоятелността, които могат да бъдат засегнати в правата си. Ето защо настоящият състав е оставил без уважение искането на страните- ищецът-синдик и ответника, който е кредитор с активно вземане.Аргумент в тази насока е и липса на съгласие за сключване на спогодба от задължителния другар на ответник на А. – несъстоятелната банка.В настоящия случай задължителното другарство не възниква по силата на закона.ЗБН не сочи кои са страни в процесуалната връзка по отменителните искове.В общата уредба на несъстоятелността - на чл.649, ал.3 ТЗ, представляваща частна хипотеза на чл.26, ал.4 ГПК, касателно това кой е ищец в производството, като ответници по иска са страните в материалното правоотношение, предмет на отменителния иск.Необходимостта от това задължително другарство се извлича от материалното правоотношение между длъжника и неговия съдоговорител, участници в правното действие, предмет на отменителния иск.Тази необходимост се налага и от последиците от решението, посочени с нормата на чл.649 ал.5 ТЗ – решението има обвързващо действие по отношение на синдик, длъжник и кредитори на масата.Т.е. субективните предели са СПН се различават от обичайните субективни предели на силата на пресъдено нещо в останалата част от случаите.Тази последица се налага и от преките последици от уважаване на отменителните искове, уредени с нормата на чл.648 ТЗ- връщане в масата на вещни права, вземания и други, които налагат провеждане на производствата по чл.645- 647 ТЗ.В ЗБН.В производството по ЗБН фондът за гарантиране на влоговете в банките е този, който защитава интересите на кредиторите на масата – чл.38 и неговите правомощия са уредени с разпоредбата на чл.39 и сл. от закона.В производството по ЗБН правата на длъжника са силно ограничени, включително и възможността му да обжалва действията и актовете на съда, което е обяснимо с оглед специфичните цели на това производство.Въпросът е дали това ограничение следва да намери пълно приложение при констуиране на процесуалната връзка.

По виждане на настоящия състав това не е така, защото лишаването на банката от участие в процеса би нарушило основни принципи на ГПК, с които се гарантира равенството на страните в процеса, а също и поради необходимостта от обхващане на банката от СПН на постановеното решение, за да може да намери приложение нормата на чл.61 ЗБН, близка по своето съдържание и цел с нормата на чл.648 ТЗ.Ето защо настоящият състав, след даване на указания на синдика, направено от последния искане, съобразено с материалното правоотношение между кредитора с активно вземане и кредитора с пасивно вземане, е конституирал като ответник в процеса, в качеството му на задължителен другар несъстоятелната банка. Последната има качество на страна в едностранната правна сделка, каквато представлява прихващането. Като потестативно право, което са упражнява с изрично волеизявление, насочено към прекратяване/ погасяване на правни последици, нуждаещо се от това да бъде адресирано и достигнало до своя адрес, чието съгласие не се изисква, прихващането представлява едностранна правна сделка.Ето затова съдът приема, че ответникът А. и несъстоятелната банка са страни в материално правоотношение, което налага възникване на хипотеза на задължително другарство в процеса, на страната на ответника.

По иска с правно основание чл.59, ал.5 ЗБН, предявен от синдика, ответници по който са кредиторът с активно вземане и несъстоятелната банка. Съобразно посочената норма недействително по отношение на кредиторите на несъстоятелността, освен за частта, която всеки от тях би получил при разпределението на осребреното имущество, е всяко прихващане, независимо от това кога са възникнали двете насрещни задължения, което е извършено от кредитор или от банката след началната дата на неплатежоспособността или след датата на поставянето на банката под специален надзор, ако тази дата предшества датата на неплатежоспособността. Според чл. 59, ал. 6 ЗБН, в случаите по ал. 5 действието на прихващането се отлага до изпълнението на окончателната сметка за разпределение по чл. 104 от закона. По делото няма спор, че прихващането е постигнало своя погасителен ефект, същото е валидно, което се явва необходима предпоставка за предявяване на отменителните искове по чл.59, ал.3 и ал.5 ЗБН. Това е тъй като всяко от тях двете насрещни вземания съществува, същите са еднородни и са ликвидни (безспорни) между страните.

По отношение на действието на нормата.

С ПЗР на ЗИД ЗБН, обнародван в ДВ бр.22 от 13.03.2018 година, с параграф 8, е прието, че разпоредбата на чл.59, ал.5, ал.6 и ал.7 се прилагат от 20.06.2014 година.Т.е. придадено е обратно действие на тези разпоредби, като началото на обхванатия от законодателя период е 20.06.2014 година.

С нормата на параграф 8 е придадено обратно действие на закона, като разпоредбите на чл.59, ал.5, 6 и 7 ЗБН се прилагат спрямо ЮФ, настъпили преди влизането му в сила, като с това обратно действие се извършва преоценка на тези факти и промяна в правните им последици, като в промяната на закона, въведена със ЗИДЗБН с ДВ, бр.22 от 13.03.2018 година, се преуреждат правнорелевантните факти, като с новия закон същите са снабдяват с други правни последици.

Съгласно чл.4 КРБ България е правова държава, като разпоредбата на чл.14, ал.1 ЗНА сочи, че обратната сила на нормативен акт може да се даде само по изключение и то с изрична разпоредба.Алинея 3 на цитираната разпоредба недопуска ретроактивното действие, ако с него се урежда нова санкция или по-тежка санкция. Именно такъв е настоящият случай – с изричната разпоредба на параграф 8 от ЗИДЗБН е придадена обратна сила на нормите на чл.59, ал.5, 6 и 7 ЗБН. С Р ешение № 10 от 15.11.2011година по к.д.№ 6 от 2011 г., КС на РБ сочи, че: …“ и чл. 14, ал. 1 ЗНА допуска възможността да се даде обратна сила на нормативен акт по изключение, което да стане с изрична разпоредба. Основният закон наред с прокламирането на правилото за действие на нормативните актове за в бъдеще (ex nunc) допуска възможността правилото да търпи изключения в случаите, когато законодателят счита, че трябва да се определи друг срок за влизане в сила на закон или отделни негови разпоредби, след тридневния срок от обнародването или преди този срок. Недопускането на обратно действие, изрично уредено в чл. 5, ал. 3 от Конституцията и чл. 14, ал. 3 ЗНА, се отнася единствено до наказателните закони, които предвиждат санкции, освен ако те са по-леки от отменените, защото не може да се влошава положението на наказателно отговорните лица. Правилото за неретроактивност на правните норми трябва да се прилага във всички случаи, когато се цели с нови правни норми засягане на права или създаване на задължения за минало време, но не важи за случаите, когато от правните нормативни актове се придобиват права. “ Тази постановка, съотнесена към нормата на чл.14, ал.3 ЗНА недопускаща ретроактивно действие на закона, при което възниква санкция, в случая невъзможност за упражняване на законно признати права, поставя въпросът дали това е достатъчно същата да не намери приложение.Отговорът на този въпрос е отрицателен, основание за което е липсата на възможност общият съд да установява противоконституционност на нормата. Въпросът дали параграф 8 от ПЗРЗИДЗБН не противоречи на разпоредбата на чл.4, на чл.19, ал.1 и ал.3 от КРБ, е въпрос на преценка на конституционосъбразност, т.е. извън правомощията на настоящия съд. От друга страна, противоречието на параграф 8 от ПЗРЗИДЗБН с разпоредбата на чл.14, ал.3 ЗНА само по себе си не е основание да се откаже от съда приложение на параграф 8 от ПЗРЗИДЗБН.Това е така, тъй като ЗБН се явява нормативен акт от същия порядък и защото този закон се явява специален по отношение на регламента на банковата несъстоятелност.

Въпросът е дали параграф 8 от ПЗРЗИДЗБН, съотнесен към разпоредбата на чл.5, ал.4 КРБ, съгласно която м еждународните договори, ратифицирани по конституционен ред, обнародвани и влезли в сила за Република България, явяващи се част от вътрешното право на страната и имащи предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които им противоречат, не противоречи на международен договор. Конкретно, дали разпоредбата на чл.59, ал.5 ЗБН и параграф 8 от ПЗРЗИДЗБН, с който на нормата е придадено ретроактивно действие, не противоречат на чл. 1, ал. 1 от Протокол 1 към Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи /„Защита на собствеността“/. Текстът на цитираната разпоредба гласи:

"Всяко физическо или юридическо лице има право мирно да се ползва от своите притежания. Никой не може да бъде лишен от своите притежания освен в интерес на обществото съгласно условията, предвидени в закона и общите принципи на международното право.

Предходните разпоредби не накърняват по никакъв начин правото на държавите да въвеждат такива закони, каквито счетат за необходими за осъществяването на контрол върху ползването на притежанията в съответствие с общия интерес или за осигуряване на плащането на данъци или други постъпления или глоби." В настоящия случай с параграф 8 от ПЗРЗИДЗБН законодателят е постигнал засягане на правната сфера на цесионера, явяващ се кредитор на несъстоятелната банка, като е санкционирал извършеното от него, по принцип допустимо и лишено от противоправност, правно действие- прихващането, като е „прикрепил“ към това действие неблагоприятни последици, изразяващи се в института на относителната недействителност по отношение на кредиторите на банката и то с обратна сила.По този начин, кредиторите на банката, сторили изявление за прихващане във времето от 20.04.2014 година до обявяването на банката в несъстоятелност, се третират като категория кредитори, с различни права от останалите кредитори.Ретроактивното действие на нормата лишава тези кредитори от последиците на извършеното прихващане, при съществуваща правна невъзможност те да бъдат включени в списъка на кредитори с приети вземания, за да получат тяхното удовлетворение, което е невъзможно, извън производството по несъстоятелност.При такава законова постановка и ограничение на признати от закона права на определена категория правни субекти, която е последица от обратното действие на материално-правна норма, имаща сакционен характер, макар и не от наказателно-правно естество, следва да се приеме, че разпоредбата на параграф 8 директно влиза в противоречие с нормата на чл. 1, ал. 1 от Протокол 1 към Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи.

На настоящия състав на съда е известно постановеното от 6-20 състав на ТО на СГС Решение от 03.05.2018 година по т.д.№1561/2017 година, в което съдът третира противоречието на параграф 8 от ПЗРЗИДЗБН на разпоредбата на чл.1 от Протокол 1 към Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи, мотивите на който в частта, касаеща този проблем споделя изцяло. Ратифицираните и влезли в сила международни договори, какъвто е и ЕКЗПЧОС, имат сила пред тези норми на вътрешното законодателство, които им противоречат. Тази разпоредба установява два принципа – на примата и на непосредственото действие. Именно поради непосредственото действие съдът, сезиран с иск, по който приложимият закон от вътрешното право противоречи на международен договор, е длъжен да приложи международния договор вместо нормата от вътрешното законодателство. Този извод следва и от чл. 13 ЕКЗПЧОС, съгласно който „всеки, чиито права и свободи, предвидени в тази конвенция, са нарушени, трябва да разполага с ефикасни вътрешноправни средства за тяхната защита от съответна национална институция дори и нарушението да е извършено от лица, действащи в качеството си на представители на официалните власти.„ Такова вътрешноправно средство е предвиждането на непосредственото действие на примата в чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България.Поради засягане на права на кредиторът с активно вземане, осъществил прихващане с вземане на вече несъстоятелната банка, а именно правото му на притежание, попадащо в обхвата на защита по чл.1 от Протокола, липсата на балансираност при отчитане на обществения и частен интерес, то възникналата промяна в уредбата на относителната недействителност на този вид сделки, следва да се регулира от нормата, която е било приложима към момента на изършване на прихващането, а именно редакцията на законовия текст, действал към 03.11.2014 година.Съобразно тази приложима към фактите редакция на закона, н едействително по отношение на кредиторите на несъстоятелността освен за частта, която кредиторът би получил при разпределението на осребреното имущество, е прихващането, извършено от длъжника след началната дата на неплатежоспособността, независимо от това кога са възникнали двете насрещни задължения. Следователно във ФС на разпоредбата, лицето, чиито действия се сакнционират от законодателя е лицето, което извършва прихващането, това лице е длъжникът, т.е. несъстоятелната банка.Действия на кредитор на банката оставан извън предметния обхват на закона, поради което искът с правно основание чл.59, ал.5 ЗБН се явява неоснователен.

Поради сбъдване на процесуалното условие за разглеждане на следващия, предявен като евентуален иск, съдът дължи произнасяне по претенцията с правно основание чл.59, ал.3 ЗБН.

Съобразно цитираната разпоредба прихващането може да бъде обявено за недействително по отношение на кредиторите на несъстоятелността, ако кредиторът е придобил вземането и задължението си преди датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност, но към момента на придобиване на вземането или задължението е знаел, че е настъпила неплатежоспособност или че е поискано откриване на производство по несъстоятелност.

По елементите на ФС на приложимата материална норма.

Кредиторът / цесионерът / е придобил вземането си на 03.1 1.2014 г. - преди датата на решението за откриване на производството по несъстоятелност- 22.04.2015 г. Спорът е съсредоточен върху това дали към момента на придобиване на вземането цесионерът, извърши л прихващане, е знаел за настъпилата неплатежоспособност на банката, в каквато насока са твърденията на ищеца.

Следователно, за да бъде уважен конститутивния иск по чл.59, ал.3 ЗБН, следва да е налице извършено прихващане, по него направилият изявление за прихващане да е придобил вземането си или задължението си преди датата на решението на откриване на производството по несъстоятелност и да е знаел, че е настъпила неплатежоспособността на насрещната страна или че е поискано откриване на производство по несъстоятелност.

Както е посочено и по- горе, н астоящият ответник е придобил вземан ето си на 0 3. 11. 2014 г. Решението, с което е открито производство по несъстоятелност по отношение на "КТБ" АД е от 22.04.2015 г., т.е. е последващо придобивното основание.

По отношение на знанието на настоящия ответник, че е настъпила неплатежоспособността на банката или че е поискано откриване на производство по несъстоятелност.

Чл.59, ал.4 ЗБН съдържа презумпция, че кредиторът е знаел, че е настъпила неплатежоспособност, ако вземането или задължението му е придобито след датата на вписване на решението на Централната банка за отнемане на лицензията за извършване на банкова дейност на основание чл. 36, ал. 2 от Закона за кредитните институции. В настоящия случай решението на УС на БНБ от 06.11.2014 г. е вписано в ТР по партидата на банката на 07.11.2014година, т.е. след датата на придобиване на вземанията на ответника, въз основа на които е направил изявленията за прихващане. Тези обстоятелства водят до извод, че не е налице основание презумпцията по чл.59, ал.4ЗБН да намери приложение. Следва да се вземе предвид, обаче, че в хипотеза на чл. 99 ЗЗД, вземането преминава върху цесионера със самото сключване на договора за цесия и той става от същия момент негов носител, но договорът има действие спрямо цедирания длъжник и трети лица след съобщаването й, което поражда действие само след осъществяването му от цедента, а съобщаването на длъжника, извършено от цедента е на 0 3.1 1.2014 г., преди след вписване на решението на УС от 06.11.2014 г., с което е отнет лиценза на банката.

Тезата на ищеца е, че с обявяването на решение№ 73 от 20.06.2014 г. на УС на БНБ, допълнено с решение№ 74 от 22.06.2014 г., в резултат на които са спрени плащанията към клиенти на банката, а последната е поставена под специален надзор, поради опасност от неплатежоспособност и широко огласяване на тези решения, включително затварянето на банката за клиенти след 20.06.2014г, за всеки средностатистически българин, включително търговец, е настъпило знание за неплатежоспособността на банката, поради което е налице хипотеза на чл. 155 ГПК.

Тази теза не може да бъде споделена. Дори взетите от УС на БНБ решение№ 73 от 20.06.2014 г., допълнено с решение№ 74 от 22.06.2014 г. да се приемат за общо известни факти, макар в тази връзка да няма постановено определение от съда, въпросът е дали тези факти водят по необходимост да извод, че знанието за тях е знание за неплатежоспособност на банката.

Постановените от управителното тяло на БНБ решения спират за срок от три месеца изпълненията на задълженията на банката, ограничават дейността на банката, като и се забранява да извършва всички дейности, съгласно лиценз за извършване на банкова дейност, отстранява от длъжност членовете на УС и НС на банката, поставя банката под специален надзор, назначава квестори и ограничава права на акционери. Тези решения намират основанието си в разпоредбите на чл. 115 и чл. 116 ЗКИ. С Решение № 114 от 16.09.2014 г. на УС на БНБ е продължен срокът, за който банката е поставена под специален надзор, с продължаване на действието на всички произтичащи от това мерки, като на квесторите е указано да внесат до 20.10.2014 г. цялостна оценка на активите на банката, извършена от оторизирани одиторски компании. Решението е обявено в ТР по партидата на банката на 18.09.2014 г. Основание за налагане на тези мерки е опасността от неплатежоспособност на банката. В решението от 16.09.2014 г. е оповестено, че банката изпитва остър недостиг на ликвидност за възстановяване на банковата си дейност и за изпълнение на задълженията си към депозитантите и другите кредитори. Т.е., че банката не разполага с достатъчно активи. Въпросът за ликвидността, разгледан в контекста на понятието неплатежоспособност, е въпрос, на който може да бъде даден отговор след извършване на преценка на финансово-икономическото състояние на банката и отговор на този въпрос е дължим от съда по несъстоятелността. В настоящия случай следва да се установи дали извършилата прихващане страна е била наясно, че банката изпитва затруднения, които могат да станат непреодолими и тя да е в неплатежоспособност, т.е. да не може да отговаря за своите задължения пред кредиторите си. В сключения договор за цесия, страните са приели, че цедентът не носи отговорност за неплатежоспособността на банката. Уточнението в договора касателно възможността банката да е неплатежоспособна, сочи, че страните по договора за цесия са предполагали или знаели за състоянието на банката. В този смисъл следва да се третира и направеното от ответника А. признание на иска. Разгледани в своята съвкупност, действията на страните по прехвърлителната сделка и признанието на ответника А. водят до извод, че е него е съществувало съзнание, че банката е в тежко финансово състояние и неплатежоспособността е предстояща, а финансовите затруднения на банката са факт. Настоящият състав приема, че причината и целта на сключения договор за цесия е възможността цедентът да получи цена на прехвърлената вземане, т.е. стойност, която не би получил от банката, поради мораториума за плащане, съпровождащ състоянието на специален надзор над банката, а цесионерът - да получи вземане, с което да погаси задълженията си, произтичащи от договорите за банков кредит, с оглед угрозата от откриване производството по несъстоятелност по отношение на банката и последиците от това решение / чл. 23 ЗБН /, е вероятно да настъпи тази изискуемост, като последица от решението по чл. 13 ЗБН. Това води до извод, че у ответника Ж.А., е съществувало знание за неплатежоспособност, като състояние на липса на парични средства у банката.Ето защо настоящият състав намира, че исковете с правно основание чл.59, ал.3 ЗБН се явяват доказани, тъй като по делото е установен субективният елемент от състава на нормата.

По разноските.

Ищецът претендира заплащане на разноски, което искане не следва да бъде уважавано, тъй като не са представени доказателства за извършени такива.

Ответникът Ж.Е.А., следва да заплати, на основание чл.59, ал.7 ЗБН и чл.62, ал.2 от същия закон, по сметка на СГС държавна такса в размер на 23 930, 36 лв, изчислена на база на вземането на ответника, с което е извършил прихващане.

При изложеното съдът