Мотиви към Решение № 344 от 31.5.2024 г. на Софийски градски съд по дело № 2845/2024 г.

Производството е по реда на чл.44 и сл. от ЗЕЕЗА. Образувано е по повод европейска заповед за арест (ЕЗА) от 15.04.2024г., издадена от съдебен орган на Федерална република Германия – районен съд Бамберг по н.д. 3 Gs 790/24г. за провеждането на наказателно преследване срещу българската гражданка Б. П. К. за провеждането на наказателно преследване срещу нея в досъдебна фаза за тежки умишлени престъпления в досъдебна фаза за тежки умишлени престъпления, извършени в периода от 11.03.2019г. до 03.08.2020г. в Мюнхен, Бохум и други места на територията на Федерална република Германия, а именно за измама, компютърни престъпления и престъпления, свързани с компютрите, извършени в реална съвкупност, съставляващи престъпления по § 263, алинея 1, алинея 3, изречение 2, № 1, алинея 5, § 25, ал. 2, § 53 от НК на Федерална република Германия. Прокурорът предлага на съда да уважи искането на СГП и да приеме за изпълнение издадената ЕЗА от Районен съд - Бамберг срещу българската гражданка Б. П. К.. Изтъква, че по отношение на исканото за предаване лице е образувано и се води наказателно производство във Федерална Република Германия за извършени от нея киберизмами, с настъпила финансова щета в размер на 230 542, 85 евро. Подчертава, че издадената ЕЗА съдържа всички реквизити, изискуеми по закон, както и че за посочените в заповедта престъпления не се иска двойна наказуемост. Отделно от това прокурорът изразява становище, че описаните в ЕЗА престъпления имат аналог и в българското законодателство и в този смисъл приема, че се касае за престъпление измама по чл. 210, ал. 1, т. 5 от НК, както и за компютърни престъпления. Твърди се, че мястото на извършване на престъплението е това, което е посочено в искането – на територията на издаващата ЕЗА държава, тъй като инкриминираният обществено опасен резултат на престъплението „измама“ е настъпил във ФРГ. С препратката към съдържанието на искането по чл.44 ЗЕЕЗА прокурорът подчертава, че измамата е резултатно престъпление и следва да се счита за довършено на мястото, на което е настъпил съставомерният общественоопасен резултат. В тази връзка СГП изтъква, че е налице пречка за деянието на исканото лице да бъде образувано и водено наказателно производство в Република България, поради което заповедта следва да бъде изпълнена и лицето да бъде предадено за съдене на немските власти. В заключение прокурорът изразява становище, че ЕЗА следва да бъде приета за изпълнение, както и че следва на немските съдебни власти да бъде изпратен и поисканият от тях протокол за извършено претърсване и изземване в дома на исканото за предаване лице. Предлага се в този случай съдът да вземе по отношение на Б. К. и мярка „задържане под стража“ до фактическото й предаване на немските власти. Защитникът изтъква, че няма възражения относно необходимите реквизити, които се съдържат в издадената ЕЗА, както и че изразява съгласие със становището на прокурора, че описаните в ЕЗА престъпления имат аналог по българското законодателство. От друга страна, защитникът изразява несъгласие със становището на прокурора, че се касае за престъпна деятелност, която следва да бъде разследвана от орган на чужда държава. В подкрепа на това становище се изтъква, че от съдържанието на приложената заповед е описано престъпление, което е извършено на територията на Република България. Твърди се, че самата заповед не съдържа данни, че престъпленията са довършени извън територията на Република България, твърди се, че според ЕЗА престъпленията са извършени изцяло на територията на Република България и единствено пострадалите са немски граждани, както и граждани на други европейски страни. Защитата предлага на съда да приложи чл. 40, ал. 1, т. 5 ЗЕЕЗА с аргумента, че се касае за случай, при който престъплението частично или дори изцяло е извършено територията на Република България. Защитникът посочва, че в този случай се прилага разпоредбата на чл. 3 от НК и според българското законодателство това престъпление се разследва в Република България. В заключение се предлага съдът да постанови отказ за предаване български гражданин. Исканото лице Б. К. в лична защита заявява, че е съгласна със становището на своя защитник. Изразява категорично становище, че не е съгласна да се откаже от принципа на особеността по чл.61, ал.1 от ЗЕЕЗА. Изразява несъгласие и за незабавно предаване по реда на чл. 45, ал.1 вр. с чл. 19, ал.1 и ал.2 ЗЕЕЗА, като поддържа искането делото бъде разгледано по общия ред. В хода на съдебните прения поддържа искането на своя защитник. В последната си дума исканото лице моли съдът да се произнесе с отказ. В последната си дума исканото лице моли съдът да не уважава искането. Съдът, след като обсъди материалите по делото и изразените становища, намира за установено следното. От фактическа страна ЕЗА е издадена с оглед изпълнението на мярка, изискваща задържане, като същата мярка е определена със заповед за арест от 15.04.2024г., издадена от съдебен орган на Федерална република Германия – районен съд Бамберг по н.д. 3 Gs 790/24г. Същата е била наложена по досъдебно производство по описа на Генерална прокуратура Бамберг във връзка с провеждане на наказателно преследване срещу българската гражданка за две престъпления по § 263, алинея 1, алинея 3, изречение 2, № 1, алинея 5, § 25, ал. 2, § 53 от НК на Федерална република Германия. Предпоставка за допустимост на искането е размерът на наказанието, което се предвижда за описаните в ЕЗА престъпления съгласно законодателството на издаващата държава. Въз основа на информацията по т.1 от ЕЗА за посочените престъпления е предвидено наказание лишаване от свобода, като максималният общ срок на наказанието лишаване от свобода е петнадесет години. С оглед изложеното е изпълнено изискването на чл.36, ал.1 ЗЕЕЗА европейска заповед за арест да се издава за деяния, които съгласно правото на издаващата държава са наказуеми с лишаване от свобода или с мярка, изискваща задържане не по-малко от една година или друго по-тежко наказание. Съдът констатира, че за описаните в ЕЗА престъпления (компютърни престъпления и престъпления, свързани с компютрите, както и мошеничество) двойна наказуемост не се изисква, тъй като те са от изброените чл.2, т.2 от Рамково решение на съвета от 13 юни 2002 година относно европейската заповед за арест и процедурите за предаване между държавите-членки (2002/584/ПВР), наричано по-нататък Рамковото решение. Тази група престъпления са посочени и в разпоредбата на чл.36, ал.3, т.11 и т.20 ЗЕЕЗА. В случаите на чл. 36, ал.3 ЗЕЕЗА наличието на двойна наказуемост не се изследва, но максималният срок на наказанието следва да е не по-малко от три години или друго по-тежко наказание. В настоящия случай е изпълнена и тази предпоставка с оглед обсъденото по-горе съдържание на т. 1 от ЕЗА. Изяснени са по несъмнен начин самоличността и гражданството на исканото лице. Няма съмнение, че мярката, изискваща задържане спрямо българската гражданка, е била взета неприсъствено, но във връзка с неприключило наказателно производство в досъдебна фаза, като основанията за отказ по чл.40, ал.2, т.1, и 2 от ЗЕЕЗА са факултативни. Случаите по чл. 40, ал.1, т. 3 и т.4 и ал.2, т.4, към която препраща разпоредба на чл. 40а, ал.1 ЗЕЕЗА, визират наложено наказание лишаване от свобода, поради което са неотносими. От събраните доказателства е видно, че исканото за предаване лице не е осъдено нито в България, нито в друга държава – членка на ЕС за същото престъпление. От приложената по делото справка за съдимост е видно, че българската гражданка е неосъждана. От писмените доказателства по делото е установено и обстоятелството, че срещу нея на територията на РБ няма образувани неприключили наказателни производства (л.29, СП). От страна на прокуратурата на РБ не са предявени искания с оглед обстоятелствата, предвидени в чл.52 от ЗЕЕЗА, поради което не са налице основания и за отлагане предаването на българския гражданин под условие. Немските съдебни власти са предоставили изискуемите по чл.41, ал.3 ЗЕЕЗА гаранции. На следващо място, издадената ЕЗА съответства по форма и съдържание на изискванията по чл.37, ал.1 от ЗЕЕЗА. Заповедта съдържа всички необходими белези за индивидуализирането на престъплението, за което е издадена. В този смисъл са изпълнени изискванията на чл.37, ал.1, т.5 от ЕЗА. Съгласно т. ІV, т.1, т.2 т. 3 от ЕЗА исканото лице е работило в български кол център под псевдонима „А.М.“, „А.М.“ и „М.Г.“ като т.нар. агент Retention на „КontoFX“ и други конкретно изброени платформи, като съзнателно и умишлено е обещавала печалби на клиенти. В ЕЗА се посочва, че чрез платформата „КontoFX“ исканото лице е причинило общ размер на имотна вреда в размер на 4255, 32 евро, че чрез платформата „Libermarkets“ – причинило имотна вреда в размер на 125 234, 28 евро, а чрез измамливи „консултации“ в платформата „Grandefex“ – причинила имотна вреда на различни немско говорящи граждани общо в размер на 101 053, 25 евро. Достатъчно ясно е очертан и инкриминираният период, което е от значение за преценката дали са налице факултативните основания за отказ по чл. 40, ал.1, т. 2 ЗЕЕЗА. Съдът констатира, че давностният срок за провеждане на наказателно преследване на описаните в ЕЗА престъпления, не е изтекъл. Конкретната степен на участие на поисканото за предаване лице в престъпната дейност, е описана достатъчно подробно, като са изложени твърдения, че българската гражданка е упражнявала твърдяната престъпна дейност в български кол център. Настоящият съдебен състав не е оправомощен да коментира степента на обоснованост на предположението за вероятна съпричастност на българската гражданка към инкриминираната престъпна дейност. Отделно от това е недопустимо разширително тълкуване на чл. 37, ал.1, т.5 ЗЕЕЗА. Това е така, тъй като този текст от закона не предвижда анализ на доказателствата, на базата на които е постановено задържане на исканото лице, а само и единствено проверка за изчерпателност на фактите, които очертават рамката на обвинението – време, място на извършване, степен на участие в съответното престъпление. С оглед принципа на особеността по чл.61, ал.1 ЗЕЕЗА, от който поисканото за предаване лице не се е отказало, нито изпълняващият орган е дал съгласие същият да не се прилага, е от съществено значение изясняването на въпроса за какво престъпление, индивидуализирано по място, време на извършване и степен на участие, се предава поисканото лице. Според отбелязванията от издаващата ЕЗА държава на престъпленията, изброени в чл.2, т. 2 от Рамковото решение (т. 4 от ЕЗА), престъпленията, за които се иска предаване на българската гражданка, са измама, компютърни престъпления и престъпления, свързани с компютрите. Относно изпълнителното деяние на измамата в ЕЗА се посочва, че българската гражданка е работила в български кол-център на територията на Република България и чрез комуникация с немскоговорящи лица е станала причина те да внесат в полза на престъпна групировка инкриминираните суми чрез различни платформи. При така изнесените твърдения в ЕЗА следва да се изключи мястото на извършване на престъпната деятелност да е обвързано само и единствено на територията на издаващата ЕЗА държава. В ЕЗА по начало липсва описание за мястото, на което са били извършени разпоредителните действия от пострадалите лица. Твърдението в ЕЗА, че при плащанията са били ползвани платформи, не обвързва тези плащания с конкретни факти за мястото, на което е настъпил инкриминираният общественоопасен резултат. Дори и да се приеме обаче, че пострадалите лица поради факта на използвания от тях език, са наредили плащанията именно докато са се намирали на територията на издаващата държава и съответно там са настъпили съставомерните имуществени вреди, то началото на изпълнителното деяние се твърди да представлява неправомерна „консултантска дейност“ в кол-център, открит на територията на РБ. С други думи, в ЕЗА се твърди измамливите действия от страна на исканото лице, които са елемент от изпълнителното деяние на престъплението, да са били извършени на територията на изпълняващата държава. Може да се посочи в заключение, че въз основа на фактите, изложени в ЕЗА, е видно, че конкретното участие на исканото лице в престъплението измама се свежда до изпълнение на служебните му задължения в кол- център на територията на Република България, а съставомерната имотна вреда за престъпленията е настъпила за лица, които са наредили плащане при неустановени обстоятелства и на неустановено място. Относно престъплението, свързано с компютри, доколкото се твърди, че исканото лице е работило в кол – център, находящ се на територията на РБ и не се касае за компютърна измама, следва да се приеме, че е било извършено изцяло на територията на изпълняващата държава. Аналог на измамата, извършена чрез въздействие върху компютърни данни чрез тяхното въвеждане, изменение, изтриване или заличаване, е разпоредбата на чл.212а, ал.1 НК. В този случай е съставомерно настъпването на имотна вреда, когато тази вреда произтича от въвеждането, изменението, изтриването или заличаването на компютърни данни. Този текст от закона е предвидил случай на измама, при която деецът въздейства върху конкретно електронно устройство. От друга страна обаче в издадената ЕЗА, въз основа на която се иска предаване на българската гражданка, се твърди, че вредата е била причинена от общия случай на измама, а не от компютърна измама по смисъла на чл.212а, ал.1 НК. След като в издадената ЕЗА не се твърди причиняването на имотна вреда като елемент от обективния състав на престъплението компютърна измама да е настъпила в резултат на въвеждане, изменение, изтриване или заличаване на компютърни данни, съдът приема за установено, че този общественоопасен резултат се свързва от органите на издаващата държава само с общия случай на „мошеничество“ по смисъла на чл.2, т.2 от Рамковото решение. С оглед изложеното и съобразно фактите, които се съдържат в т. 4, т. І от ЕЗА, съдът приема, че е описано типично компютърно престъпление, чиито аналог е чл.319б, ал.1 НК на РБ и с който се криминализират случаите на неправомерно добавяне, копиране, използване, промяна, пренасяне, изтриване, повреждане, влошаване, скриване, унищожаване на компютърни данни в информационна система. Доколкото в ЕЗА се твърди, че исканото лице е осъществявало престъпната си дейност в кол-център на територията на РБ, като е използвало неправомерно чрез специално разработен софтуер компютърни данни, за да представи симулативно като спекулативна и случайна загуба липсата на инвестираните от пострадалите лица парични суми, съдът приема за установено, че е описано престъпление, чиито аналог в НК на РБ е това по чл.319б, ал.1 НК и което е извършено изцяло на територията на РБ. Следователно в настоящия случай с оглед описанието на фактите в ЕЗА не може да се твърди, че разследваната престъпна дейност е обвързана само и единствено с територията на издаващата държава. От една страна, това е така поради липсата на твърдения за мястото на извършване на разпоредителни действия с парични суми от страна на пострадалите лица. От друга страна, това е така с оглед описания механизъм на неправомерно използване на компютърни данни. Съдът намира, че в конкретния случай е налице една от хипотезите на чл.40, ал.1, т.5 ЗЕЕЗА, която съдържа факултативно основание за отказ за предаване на исканото лице, а именно деянието за едното от отбелязаните по чл.2, т.2 от Рамковото решение престъпления е извършено частично на територията на РБ, а другото е извършено изцяло на територията на РБ. В този смисъл спецификата на настоящия случай се отличава с това, че териториалният признак в много по-голяма степен засяга територията на Република България като изпълняваща ЕЗА държава. Възможният отказ за предаване на това основание е регламентиран и чл. 4, т. 7, б.“а“ от Рамковото решение на Съвета от 13 юни 2002г. И за двете описани в ЕЗА престъпления е приложим териториалният принцип по чл.3, ал.1 НК на РБ. Отделно от това, разпоредбата на чл.4, ал.1 НК на РБ мълчаливо препраща към разпоредбата на чл.3, ал.1 НК, тъй като предвижда този нормативен акт да се прилага и към българските граждани за извършените от тях престъпления в чужбина. По изложените съображения съдът на основание чл. 40, ал.1, т.5, алт. 1 ЗЕЕЗА отказа предаването на българската гражданка Б. П. К. за изпълнение на европейска заповед за арест от 15.04.2024г., издадена от съдебен орган на Федерална република Германия – районен съд Бамберг по преписка № 3 Gs 790/24г. за провеждането на наказателно преследване срещу нея, а именно по дело № 3 Gs 577/24 по описа на Генерална прокуратура Бамберг. Съдът не се произнесе по искането за предаване/ изземване на вещи, изброени в т. 4, І, б. „ж“ от ЕЗА, тъй като от съдържанието на приложения протокол за претърсване и изземване от 11.05.2024г., проведено по отношение на исканото лице, е видно, че не са били намерени и иззети електронни устройства и въобще каквито и да е носители на компютърно-информационни данни. С оглед крайния изход на делото съдът измени взетата по отношение на Б. П. К. мярка за неотклонение „домашен арест“. Водим от горното, съдът постанови решението си. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.