Решение № 105 от 31.5.2021 г. на Административен съд - Кърджали по дело № 51/2021 г.

Производството е по чл. 145 и сл. от АПК. Постъпила е жалба от Производството е о бразувано по жалба на пълномощника на А.Й., родена на ••• •••, гражданин на •••, против Заповед за налагане на принудителна административна мярка № 292з-256/08.02.2021 г., издадена от директор на ОДМВР - Кърджали, с която е наложена принудителна административна мярка „Отнемане правото на пребиваване на чужденец в РБългария “. Счита, че процесната заповед е незаконосъобразна като постановена в нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Излага съображения, че в оспорената заповед липсват мотиви, послужили за издаването й, което се явявало нарушение на чл. 59, ал. 1 от АПК. Липсата на мотиви представлявало съществен порок във формата на акт и съответно отменително основание по чл. 146, т. 2 от АПК. Оспорва като неправилни изложените от административния орган фактически основания в обжалвания акт. В тази връзка сочи, че нормата на чл. 46, ал.1, т. 6 от ЗЧРБ предвиждала отнемане на правото на продължително пребиваване на чужденец в Република България, когато се установи, че чужденецът, получил разрешение за дългосрочно или постоянно пребиваване, е отсъствал от територията на държавите-членки на Европейския съюз, за период от 12 последователни месеца, освен в случаите на обявено извънредно положение. Ноторно било обстоятелството, че на територията на Република България е било обявено извънредно положение за периода от 13.03.2020 г. до 13.05.2020 г. Освен горепосоченото, твърди, че в хода на административното производство жалбоподателката е представила множество доказателства, удостоверяващи промяна в здравословното й състояние, която е възпрепятствала възможността й да се придвижва. Независимо от това, издателят на оспорената заповед преценил, че така представените документи не представлявали основание да не бъде наложена принудителната административна мярка. Моли съда да постанови решение, с което да отмени Заповед за налагане на принудителна административна мярка № 292з-256/08.02.2021 г., издадена от директор на ОДМВР - Кърджали, с която е наложена принудителна административна мярка „Отнемане правото на пребиваване на чужденец в РБългария “. В съдебно заседание чрез пълномощник, поддържа депозираната жалба по изложените в нея съображения. Сочи, че от събраните по делото доказателства, категорично се опровергавали твърденията на административния орган, а именно, било видно, че макар и за кратко жалбоподателката е пребивавала на територията на Република България. Счита, че издателят на оспорената заповед не се е съобразил с последните изменения на разпоредбата на чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ, с които изрично било въведено изключението, че в случай на обявено извънредно положение, изискването за 12 последователни месеца, не се прилагало. Предвид това намира, че оспорената заповед е издадена при липса на фактически и правни основания, за налагане на принудителна административна мярка, поради което, моли съда да отмени обжалвания административен акт, като неправилен и незаконосъобразен. Ответникът по жалбата, чрез пълномощника юрисконсулт М. П. оспорва жалбата по основание. Представя писмена защита в подкрепа на доводите си за законосъобразност и обоснованост на оспорената заповед. Съдът като прецени събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и поотделно, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Жалбоподателката Й.А. е родена на ••• г. в •••, гражданин на •••, притежаваща документ за самоличност/паспорт/ •••, издаден в •••/ л. 25 от делото /; На Й.А. е предоставено разрешение за постоянно пребиващ чужденец в Република България – Разрешение за пребиваване № ••• от ••• г./ л. 24 /. Разрешението е предоставено на основание чл. 25, ал. 1, т. 9 от ЗЧРБ/Справка за чужденец – АИС „ЕРЧ“ – л. 28 /; С Предложение № 292р-2769/08.02.2021 г., изготвено от началник на група „Миграция“ – Кърджали, е предложено на директора на ОДМВР – Кърджали да се наложи принудителна административна мярка – отнемане правото на пребиваване на чужденец в Република България, на Й.А., гражданин на •••, постоянно пребиваващ в РБ чужденец, на основание чл. 25, ал. 1, т. 9 от ЗЧРБ/ л. 36 – л. 38 /. Изложени са съображения, че при извършената справка в АИС „Граничен контрол“ се констатирало, че Й.А. не е пребивавала на територията на държавите членки на Европейския съюз за период по-голям от 12 последователни месеца, като лицето е отсъствало от Република България за периода от 27.08.2019 г. до 16.11.2020 г. Посочено е, че представените от жалбоподателката доказателства за влошено здравословно състояние - документи от Университетска болница •••/рапорти за почивка/, че на 03.09.2019 г. и е поставена диагноза ••• и и е предписано домашно лечение в рамките на 60 дни, последващо предписано домашно лечение за срок в рамките на 30 дни, считано от 05.03.2020 г. поради •••, както и документ от Болница „•••“ •••, удостоверяващ предписано домашно лечение за периода от 02.09.2019 г. до 25.09.20219 г., не покривали целия период на отсъствие на лицето от Република България, поради което не можело да докажат по безспорен начин, че жалбоподателката не е имала възможност да пътува и пребивава в страната. Изложени са доводи, че тъй като лицето не се е установило трайно в Република България и е пребивавало в страната 2 пъти след полученото разрешение за постоянно пребиваване, представените документи не са основание на Y. A. да не бъде наложена принудителна административна мярка „Отнемане правото на пребиваване на чужденец в Република България”. Прието е, че е налице основание за отнемане правото на пребиваване на лицето по смисъла на чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ. В предложението е посочено, че от извършена проверка в информационните фондове на МВР било установено, че спрямо Й. А. няма производство по „Закона за административното производство“. Жалбоподателката и семейството й живеели и работели постоянно в •••, •••, поради което наложената ПАМ нямало да ограничи правото на личен и семеен живот или пряко да създаде затруднения за поддържане на семейни, културни и социални връзки с държавата на произход; Със Заповед за налагане на принудителна административна мярка № 292з-256/08.02.2021 г., издадена от директора на ОДМВР - Кърджали, е отнето правото на постоянно пребиваване в Република България на Y. A. / Й.А., родена в ••• на ••• г., гражданин на •••, постоянно пребиваващ в РБ чужденец/л. 16 – л. 18 /. Заповедта е връчена на пълномощник/ адв.М.Ю./ на 25.02.2021 г. При така установената фактическа обстановка, съдът намира, че процесната ж алба е подадена в срока по чл. 149, ал. 3 от АПК, от надлежна страна и при наличен правен интерес, в предвидената от закона писмена форма, срещу административен акт, който подлежи на оспорване, т.е. на съдебен контрол за законосъобразност, поради което се явява процесуално допустима. В тази връзка съдът счита, че 14-дневния срок за обжалване на решението започва да тече, считано от връчването на акта на пълномощника на адресата – 25.02.2021 г., поради което процесната жалба, като депозирана на 08.03.2021 г., се явява подадена в законоустановения срок. Безспорно е по делото, че на Й.А. е било предоставено право на постоянно превиващ в РБ чужденец, на основание чл. 25, ал. 1, т. 9 от ЗЧРБ. След извършване на проверката по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК относно преценката за законосъобразност на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК, настоящият състав намира за установено, следното: Оспорената заповед е издадена от компетентен по място, материя и степен орган в предписаната от чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ писмена форма, съдържаща формално фактически и правни основания за постановяването й. В конкретния случай не са налице до пуснати съществени нарушение на административнопроизводствените правила по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК. Налице са предприети действия от страна на административния орган за надлежно уведомяване на Й.А. за започване на производство по налагане на принудителна административна мярка по ЗЧРБ, като на лицето е било съобщено за това при проведеното интервю на 17.11.2020 г., материализирано в Интервю с УРИ № 292р-24244/ л. 34 – л. 35 /. Процесната заповед е връчена на пълномощник на адресата, след представяне на изискуемото пълномощно. Независимо от горното, настоящият съдебен състав намира, че оспорената заповед е незаконосъобразна като издадена в нарушение на материалноправни разпоредби, представляващо отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 4 от АПК, по следните съображения: Съгласно посоченото правно основание за издаване на обжалвания административен акт – чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ, отнемане на правото на пребиваване на чужденец в Република България се налага, когато се установи, че чужденецът, получил разрешение за дългосрочно или постоянно пребиваване, е отсъствал от територията на държавите - членки на Европейския съюз, за период от 12 последователни месеца, освен в случаите на обявено извънредно положение или на разрешено постоянно пребиваване по чл. 25, ал. 1, т. 6, 7, 8, 13, 16 и чл. 25г, както и по отношение на членове на семейство на лице по чл. 25, ал. 1, т. 6, 7, 8, 13 и 16 за срока на обявено извънредно положение не се счита за отсъствие отсъствието на чужденеца, получил разрешение за дългосрочно или постоянно пребиваване, от територията на държавите – членки на Европейския съюз, за период от 12 последователни месеца. По делото е безспорно, че считано от 18.07.2019 г. Й.А. е със статут на постоянно пребиваващ чужденец в Република България на основание чл. 25, ал. 1, т. 9 от ЗЧРБ. По силата на цитираната норма, разрешение за постоянно пребиваване могат да получат чужденците, които не са лица от български произход, родени на територията на Република България, изгубили са българското си гражданство по изселнически спогодби или по собствено желание и желаят трайно да се установят на територията на страната. Според настоящия състав, в конкретния случай не е налице описаното в заповедта правно основание за налагане на принудителна административна мярка „Отнемане на правото на пребиваване на чужденец в Република България“, т.е. не е налице хипотезата на чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ. В този смисъл административният орган не е съобразил едно от въведените в посочената норма изключение, при което не се счита за отсъствие отсъствието на чужденеца, получил разрешение за дългосрочно или постоянно пребиваване, а именно: „освен в случаите на обявено извънредно положение“. Посоченото изключение е в сила от 13.03.2020 г. – изм. с ДВ, бр. 28 от 2020 г. Ноторно е обстоятелството, че извънредно положение в Република България е обявено с решение на Народното събрание от 13.03.2020 г. до 13.04.2020 г., срокът на което извънредно положение е удължен до 13.05.2020 г. с решение на Народното събрание от 03.04.2020 г. С оглед горното и предвид изложеното в оспорената заповед фактическо основание за налагане на ПАМ, а именно, че жалбоподателката е отсъствала от Република България за времето от 27.08.2019 г. до 16.11.2020 г., то очевидно е, че гореописания период на извънредно положение попада в отчетения от административните органи период на отсъствие на чужденеца от територията на държавите членки на ЕС и в частност от Република България. По изложените съображения, считано от 27.08.2019 г. до датата на обявеното извънредно положение – 13.03.2020 г., отсъствието на Й.А. по смисъла на нормата на чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ е в размер на 6 последователни месеца и 16 дни. Считано от края на обявеното извънредно положение – 13.05.2020 г. до влизането и в Република България на 16.11.2020 г., отсъствието е в размер на 6 месеца и 3 дни. С други думи в конкретния случай по отношение на жалбоподателката, в качеството й на чужденец, получил разрешение за постоянно пребиваване, не е налице отсъствие от територията на държавите - членки на Европейския съюз, за период от 12 последователни месеца. Във връзка с горното, съдът намира, че при преценката на продължителността на отсъствие на Й.А. не следва да се сборуват месеците на отсъствие преди обявеното извънредно положение и тези, след отпадането му. В този смисъл законът въвежда изискването за последователност на месеците, т.е. всеки един следващ месец на отсъствие, следва да е предхождан от такъв месец на отсъствие, респ. да не е налице прекъсване, макар и от няколко дни. На следващо място при въвеждането на процесното изключение в релевантната норма на чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ, законодателят е използвал израза: „ не се счита за отсъствие отсъствието на чужденеца, получил разрешение за дългосрочно или постоянно пребиваване, от територията на държавите – членки на Европейския съюз, за период от 12 последователни месеца“. С други думи, след като периодът за извънредно положение не се счита за отсъствие, то след изтичането му започва да тече нов 12 месечен последователен период на отсъствие, относим към преценката за наличието на горепосочената хипотеза за налагане на ПАМ. В случай, че би се имало нещо различно от това, то би следвало да се въведе изрично в нормата, че периода на извънредното положение не се взема предвид при преценката за наличието на 12 последователни месеца или се изважда/изключва от общия сбор на месеци на отсъствие на чужденеца. Предвид горното, съдът счита, че оспорената заповед се явява материално незаконосъобразна, респ. в противоречие с посоченото в нея правно основание – чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ, поради което е налице отменителното основание по чл. 146, т. 4 от АПК. Отделно от изложеното и за прецизност следва да се посочи, че в случая изложените фактически основания в заповедта, включително и отразеното, че от момента на придобиването на статут на постоянно пребиваващ в РБ чужденец – 18.07.2019 г., до издаването на заповедта, Й. А. е пребивавала в страната единствено 12 дни, сочи по-скоро на наличието на основанието по чл. 40, ал. 1, т. 5 от ЗЧРБ. В тази връзка, една от предпоставките за получаване на разрешение за постоянно пребиваване на основание чл. 25, ал. 1, т. 9 от ЗЧРБ, на което е придобила право на пребиваване и жалбоподателката, е да е налице и заявено желание от страна на чужденеца за трайно установяване на територията на страната. Преценката за наличието на трайно установяване по смисъла на посочената норма, следва да се основава на данни относно това, дали лицето живее на определено място, упражнява някаква дейност, реализира социални контакти или се включва в обществени мероприятия и т.н. Инцидентните пребивавания на територията на страната не могат да обосноват извод за установяване, още по-малко пък за трайно такова. В случай, че чужденецът не реализира трайно установяване в срока по чл. 40, т. 5 от ЗЧРБ – 1 година, то това е основание за отнемане правото на пребиваване на посоченото основание. Следва да се отбележи, че ЗЧРБ не въвежда ограничение относно възможността чужденец, който е получил разрешение за постоянно пребиваване на територията на Република България, да отсъства от страната и да пребивава на територията на дружи държави, но следва същият да е да е трайно установен в България. С оглед изложеното, настоящият съдебен състав счита, че обжалваната Заповед № 292з-256/08. 02.20 21 г., издадена от директора на ОД на МВР – Кърджали, с която на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ, чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ и чл. 18, ал. 1, т. 15 от ППЗЧРБ е отнето правото на постоянно пребиваване в Република България на Y. A. / Й.А., родена в ••• на ••• г., гражданин на •••, постоянно пребиваващ в РБ чужденец, се явява постановена в противоречие с материалния закон и на основание чл. 146, т. 4 от АПК следва да бъде отменена като такава. Независимо от изхода на делото, тъй като в жалбата и в хода на производството пред съда не е въведено надлежно искане за присъждане на деловодни разноски в полза на жалбоподателката, съдът намира, че не дължи произнасяне в този смисъл. Следва да се отбележи, че по делото са налице данни за понесени разноски, произтичащи единствено от внесена държавна такса в размер на 10 лв., като липсват доказателства за заплатено възнаграждение за адвокат. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 1 и ал. 2 от АПК, съдът