Решение № 435 от 29.6.2023 г. на Апелативен съд - София по дело № 920/2022 г.

Производството е образувано по въззивна жалба от „Еспе енерджи България“ АД /за краткост „Еспе“/ срещу решение № 260 482/20.07.2022 г. по т. д. № 2523/2020 г. на СГС, ТО, 17 състав, с което е отхвърлен предявения от въззивника срещу „Смарт Енерджи Груп“ АД и „Ню Илектрик Пауър“ ЕООД иск с правно основание чл. 26, ал. 1, предл. 1 ЗЗД за прогласяване нищожността на договор за продажба на търговското предприятие на „Еспе енерджи България“ АД, който е сключен на 26.11.2020 г. в изпълнение на процедура по Закона за особените залози /ЗОЗ/, между „Смарт енерджи груп“ АД като заложен кредитор, и „Ню Илектрик Пауър“ ЕООД, като купувач, поради противоречие със законовите норми на чл. 37, ал. 2 ЗОЗ и чл. 37, ал. 3 ЗОЗ. Въззивникът твърди, че решението е неправилно, необосновано и постановено при съществено нарушение на поцесуалните правила. Оспорва правните изводи на съда, че нарушаването на императивната норма на чл. 37, ал. 3 ЗОЗ не води до нищожност на процесния договор. Твърди, че съдът напълно погрешно приема в мотивите си, че по аргумент на изложеното в решение № 40 от 13.04.2011 г. по т. д. № 448/ 2010 г. на ВКС, ако при продажба на заложеното имущество по ЗОЗ, заложният кредитор не е положил изискуемата съгласно чл. 37, ал. 3 ЗОЗ грижа на добрия търговец, то за длъжника би настъпила вреда и пътя за защита е с иск за обезщетение за вреди, а не чрез иск за прогласяване на нищожност по чл. 26 ЗЗД. С процесното решение бил даден отговор на въпроса, представлява ли вреда разликата между цената, по която е продадено заложеното имущество по реда на ЗОЗ и действителната цена на същото, но не е разглеждан въпроса за действителността на договора за покупко - продажба на търговско предприятие, тъй като съдът не е бил сезиран с такъв иск. Поддържа разбирането, че при въвеждането на разпоредбата на чл. 37, ал. 3 ЗОП, законодателят е целял да се постигне валидност само на договори, които са сключени с грижата на добрия стопанин, затова и разпоредбата е императивна, като нейното нарушение води до нищожност на договора. Счита, че съдът е дерогирал разпоредбата на чл. 26, ал. 1 ЗЗД като е приел, че договор който противоречи на закона е действителен. По отношение на въпроса как следва да се разбира „грижата на добрия търговец“ излага, че съобразно дадено с решение № 40/ 13.04.2011 г. на ВКС по т.д. № 448/ 2010 г. на I I ТО на ВКС по т.д. № 448/ 2010 г. разяснение, грижата на добрия търговец е по – интензивна дори от грижата на добрия стопанин, т. е. изисква повече действия от страна на заложния кредитор, който е овластен от закона да продаде чуждо имуществено право, за да се удоволетвори от получената цена. За да бъде реализирана продажбата с грижата на добрия търговец, това означало да се достигне действителната пазарна цена на заложеното имущество, а не цена равна на вземането, за което заложния кредитор е пристъпил към изпълнение, т. е. да се защитят интересите на залогодателя, който не участва в самата процедура по чл. 37 ЗОЗ. Позовава се на решение № 6 от 02.02.2009 г. на ВКС по т. д. № 337/ 2008 г. според което, постигането на оптималната продажна цена на заложеното имущество е функция от полагането на грижата на добрия търговец при изпълнението на целия комплекс от мерки по чл. 32 и сл. от ЗОЗ. Твърди, че по аргумент на противното, при доказано неполагане на грижата на добрия търговец, значителната разлика между постигнатата от проданта цена и пазарната цена на имуществото обосновавала нищожност на сключения по реда на ЗОЗ договор за продажба и цитира постановеното в този смисъл решение № 351/ 02.10.2020 г. на САС, ТО, 11 състав по гр. д. № 5529/ 2019 г. Поддържа, че първоинстанционният съд не е обсъдил релевираните в хода на производството факти, обуславящи нищожност на договора, поради не полагане на грижата на добрия търговец от „Смарт Енерджи, а именно: факта, че продажбата не е разгласена по начин който, да гарантира информирането на заинтересованите от закупуването лица и да достигне до повече потенциални купувачи, факта, че продажбата не е разгласена по начин така, че в обявата да се представят достатъчно конкретни данни за вида на продаваното имущество, факта, че оценката за пазарната стойност на имуществото от 01.10.2019 г. била неправилна, факта, че заложният кредитор не е изчакал изтичането на разумен срок след разгласяването за постъпване на оферти от потенциални купувачи и че не е предприел всички необходими действия за да се постигне максимална продажна цена на заложеното имущество. Оспорва мотивите на съда, че нарушаването на разпоредбата на чл. 37, ал. 2 ЗОЗ няма за последица нищожност на целия договор, а само на отделна негова клауза. Според разбирането на въззивника, всякакви уговорки на заложния кредитор с купувача на заложеното имущество, които не са свързани с плащането на определена цена, а ползват само конкретния кредитор, не следва да се смятат извършени за сметка на длъжника, а като лични договорености постигнати между кредитора лично и купувача. Ответникът по въззивната жалба „Ню илектрик пауър“ ЕООД я оспорва и моли решението да бъде потвърдено. Твърди, че въззивната жалба е недопустима, тъй като е подадена от „Еспе енерджи България“ АД чрез М. В. и А. С., чиито права като изпълнителни директори били суспендирани от нормата на чл. 46, ал. 6 ЗОЗ, във вр. с чл. 48, ал. 3 ЗОЗ и не можели да представляват дружеството. Твърди, че по делото не е доказано, че при атакуваната продажбата не е положена грижата на добрия търговец от страна на заложния кредитор, но дори и в обратната хипотеза, това не водело до нищожност на договора, съобразно трайната съдебна практика отразена и в решение № 40/13.04.2011 г. на ВКС по т. д. № 448/2010 г. Неизпълнението на това задължение от заложния кредитор водело до основание за ангажиране на отговорността му за вреди, но не и до нищожност на договора. Оспорва доводите в жалбата, относно неплащането на покупната цена за неверни, тъй като по делото били представени всички платежни нареждания, установяващи че цялата покупна цена е платена надлежно. Ответникът по жалбата „Смарт енерджи груп“ АД я оспорва и моли решението да бъде потвърдено. Противопоставя се на разбирането относно императивния характер на нормата на чл. 37, ал. 3 ЗОЗ, като излага доводи, че при всички хипотези, уреждащи дължимата грижа на страна по договор, липсата на полагане на дължимата грижа не водело до нищожност на договора, а единствено до претенции свързани с неизпълнението му. Поддържа, че наличието на разлика между получената при проданта цена и оценката на пазарната цена по заключенията на вещите лица не е само по себе си основание за твърдение, че се нарушава императивна норма. Процесната продажна цена били определена от условията на свободния пазар, т.е. цената била тази, за която се е намерил купувач, готов да я плати изцяло. Освен това, приетите по делото съдебно – икономически експертизи установявали, че предприятието е продадено на стойност близка до индикативната му пазарна стойност. Въззивната жалба е подадена в установения от закона срок, срещу подлежащ на инстанционен контрол съдебен акт и от лице с право на жалба, поради което е допустима и следва да бъде разгледана по същество. Възражението за липсата на процесуална легитимация на въззивника, с оглед суспендираните права на изпълнителните директори М. В. и А. С. е неоснователно. По правилото на чл. 48, ал. 3 ЗОЗ по искове относно обезпеченото вземане или учредения по реда на закона залог за обезпечаването му, залогодателят извършва процесуални действия лично или чрез упълномощено от него лице, каквато е и настоящата хипотеза. Съдът, като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното: На 01.04.2016 г. в Търговския регистър е вписан особен залог върху търговското предприятие на Еспе, учреден с договор на 18.03.2016 г. между Еспе като залогодател и „Уникредит Булбанк“ АД като заложен кредитор, за обезпечаване вземанията на банката за сумата до 7 000 000 евро и съответните дължими лихви. На 13.09.2019 г. банката вписва в ТР пристъпване към изпълнение по реда на ЗОЗ върху заложеното търговско предприятие на Еспе до размера на сумата от 3 437 923, 69 евро, вписва за депозитар П. Д. Р., а за управител на търговското предприятие Н. К. В.. На 26.09.2019 г. е вписана промяна на заложния кредитор, въз основа на сключен между „Уникредит Булбанк“ АД и „Смарт Енерджи Груп“ АД договор за цесия от 15.08.2019 г., с който е прехвърлено вземането, обезпечено с процесния залог на търговското предприятие. На 01.10.2019 г. по възлагане на „Смарт енерджи груп“АД е депозиран пред заложния кредитор, изготвен от лицензирания оценител П. Й. С. доклад за пазарната стойност на търговското предприятие на „Еспе енерджи България“ АД, според който претеглената пазарна стойност е 19 137 хил. лв. Оценката е изготвена въз основа на датата на предоставените финансови отчети – 31.03.2019 г. В оценката са използвани два метода – метод на чиста стойност на активите и метод на дисконтираните парични потоци. Стойността по метода на ЧСА е 9 651 хил. лв. и е получен като разлика между активите в размер на 30 034 хил. лв и задълженията в размер на 20 683 хил. лв./включващи общо нетекущи задължения в размер на 18 731 хил. лв. и общо текущи задължения в размер на 1 952 хил. лв./, като при този метод не се оценява потенциала на предприятието да генерира приходи и се предполага, че предприятието не е действащо. В доклада е изложено, че дружеството е оператор на две съставляващи го мощности, съответно от 2, 29 MWp и 5 MWp. Първата е в землището на с. Мокрище, общ. Пазарджик, а втората в ФЕЦ Милковица общ. Гулянци, обл. Плевен. За мощността в с. Мокрище, дружеството притежава поземлен имот от 23 395 кв. м. с предназначение – за ползване за производство на ел. енергия. За мощността в с. Милковица, не притежава земя, но е учредено безсрочно право на строеж и на преминаване върху площ от 152 335 кв. м. Състоянието на машините и оборудването е добро, а на някой от активите много добро. Активите са добре поддържани. Дружеството има сключени дългосрочни договори за изкупуване на електрическа енергия с „ЕВН България Електроснабдяване“ АД и „ЧЕЗ България“ ЕАД, съответно за 25 год. и 20 год. По метода на дисконтираните парични потоци /ДПП/, пазарната стойност на предприятието е в размер на 19 137 хил. лв. и претеглената пазарна стойност е формирана изцяло от тежестта на този метод. Според мотивите на оценителя, при определяне на пазарна стойност по метод ДПП е приет принципа „Действащо предприятие“ – предприятието е действащо и ще остане такова в предвидимо бъдеще, предприятието няма нито намерение, нито необходимост да се ликвидира или значително да намалява обема на своята дейност. В доклада е изтъкнато, че прогнозната величина на приходите се очаква да продължи и в бъдеще, като важна част за това са прогнозите от приходите по двата договора за изкупуване на електроенергия. В оценителния доклад са изнесени и данни, че акционери в Еспе са „Смарт енерджи груп“ АД с 40 % от капитала, О. В. с 24 % от капитала, М. В. с 19 % от капитала и А. В. с 17 %. Към датата на оценката, дружеството се представлява от Т. Д. Г. и А. С.. Според представеното по делото уведомление от 02.10.2019 г. Смарт енерджи груп АД, счита същото за официална покана до Еспе да се включи като залогодател активно в търсенето на потенциален купува на заложеното имущество, с цел постигане на максимално висока цена в хода на изпълнението по ЗОЗ, като според извършената пазарна оценка на предприятието, претеглената му пазарна стойност е 19 137 000 лв. Уведомлението е изготвено от изпълнителния директор на „Смарт енерджи груп“ АД Т. Г. и получено от същия, но в качеството му на изпълнителен директор на „Еспе енерджи България“ АД на 04.01.2019 г. Първото обявление е публикувано във вестник „24 часа“, в бр. 309 от 13 ноември 2019 г. Обявлението е от изпълнителния директор на „Смарт енерджи груп“ АД, Т. Г. за публична продан на търговско предприятие по реда на закона за особените залози на Еспе при начална цена на проданта в размер на 19 500 000 лв. и срок за подаване на предложения до 20.11.2019 г. На 20.11.2019 г. е съставен протокол между изпълнителния директор на заложния кредитор, управителя на търговското предприятие на длъжника по смисъла на чл. 46 ЗОЗ и депозитара по изпълнението в процедурата по ЗОП, за удостоверяване на обстоятелствата, че до 17.00 ч. на 19.11.2019 г. няма постъпили оферти и суми – депозити за закупуване на търговското предприятие. Второто обявление е публикувано отново във вестник „24 часа“, в бр. 323 от 27 ноември 2019 г., в което цената от която започва проданта е в размер на 14 000 000 лв. и срока за подаване на предложения до 09.12.2019 г. На 10.12.2019 г. е съставен протокол между същите лица, като в предходния протокол от 20.11.20119 г., за удостоверяване на обстоятелствата, че до 17.00 ч. на 09.12.2019 г. няма постъпили оферти и суми – депозити за закупуване на търговското предприятие. Трето обявление е публикувано във вестник „24 часа“, в бр. 127 от 14.05.2020 г., в което цената от която започва проданта е в размер на 3 406 565, 75 евро /6 661 983 лв./ и срока за подаване на предложения е до 21.05.2020 г. На 22.05.2020 г. е съставен протокол между Т. Г., като изпълнителен директор на „Смарт енерджи груп“ АД, Н. В., като управител на търговското предприятие на длъжника, П. Р. като депозитар и С. Г., като управител на „Ню илектрик пауър“ ЕООД, купувач на търговското предприятие, според който единственото подадено предложение е от „Ню илектрик пауър“ ЕООД за цена в размер на 3 406 565, 75 евро, платими съгласно законовите изисквания, като от тях следва да се приспадне внесената сума на депозит от 20 000 лв. На 26.11.2020 г. е сключен договор за покупко – продажба на търговското предприятие на Еспе с „Ню илектрик пауър“ ЕООД срещу сумата от 3 406 565, 75 евро, за която е посочено, че е заплатена по сметката на депозитара. Според представените по делото платежни нареждания остатъка от 6 642 663, 49 лв. до размера на предложената от купувача цена е заплатен по банкова сметка на депозитара на 26.11.2020 г. По повдигнатия между страните спор за стойността на активите на търговското предприятие на Еспе, в хода на първоинстанционното производство е приета първоначално СИЕ, изготвена от в.л. Р. С., въз основа на финансовите отчети на дружеството към 26.11.2020 г. Според констатациите в нея, към 31.12.2019 г. справедливата стойност на активите на дружеството е била в размер на 24 705 хил. лв. и към 31.12.2020 г. в размер на 22 929 хил. лв. Вещото лице е определило, че за периода 26.11.2020 г. до 09.07.2032 г. – датата на изтичане на договора за изкупуване на ел.енергия от ФТЕЦ Соларен парк –Милковица, настоящата стойност на нетната печалба е в общ размер от 2 439 хил. лв., а за ФТЕЦ Соларен парк – Мокрище е в общ размер от 2 550 хил. лв. Като съвкупност от права, задължения и фактически отношения, по метода на чистата стойност на активите, според в.л. С., пазарната стойност на Еспе към 13.11.2019 г., към 27.11.2019 г. и към 14.05.2020 г. е 8 399 хил. лв. По метода на дисконтираните парични потоци, при очаквана норма на възвръщаемост от 9.30 %, справедливата пазарна стойност е определена на 5 597 хил. лв. При тежест от 50 % на всеки един от методите, крайната цена е определена в размер на 6 997 916 лв. Вещото лице намира, че следва да бъде приложен и метода на ликвидационната стойност, а именно, 80 % от крайната цена, при което е стигнал до оценка в размер на 5 598 332, 80 лв. Според заключението на тройната експертиза, с участието на в.л. С., общата балансова стойност на дълготрайните материални активи на Еспе възлиза на 23 917 661, 82 лв., от които 10 843 289, 25 лв. активи за ФТЕЦ - с. Милковица и 6 365 128 лв. за ФТЕЦ - с. Мокрище. Общия размер на очакваната стойност на бъдещата печалба на Еспе от ФТЕЦ – с. Мокрище за периода от 20.11.2020 г. до края на експлоатационния срок на централата – 28.11.2031 г. възлиза на 7 254 885 лв., а за ФТЕЦ – с. Милковица за периода от 29.11.2020 г. до 30.06.2032 г. на 6 138 116 лв. Според вещите лица, към 13.11.2019 г., 27.11.2019 г. и към 14.05.2020 г. по метода на чистата стойност на активите, съчетан с метода на „свръхдохода“, оценката на предприятието е в размер на 6 937 хил. лв. Тя е получена, като разлика между пазарната стойност на правата на търговското дружество в размер на 23 243 хил. лв. и пазарната стойност на задълженията на дружеството в размер на 16 306 хил. лв., от които 14 912 хил. лв. са задължения към свързани предприятия. По метода на дисконтиране на чистите парични потоци, при норма на дисконтиране от 7.76 % оценката на ТФЕЦ – с. Мокрище е 10 328 хил. лв. и на ФЕЦ – с. Милковица – 12 454 хил. лв. От общата стойност в размер на 22 783 хил. лв. са приспаднати дългосрочните задължения от 14 912 хил. лв. и за пазарната стойност на капитала на Еспе е посочена сумата от 7 871 хил. лв. При съотношение 67 % тежест на метода ДПП, спрямо 33 % на метода ЧСА за средно претеглена пазарна стойност на Еспе е посочена сумата от 7 562 хил. лв. Експертизата е изготвена, като не са взети предвид вземанията на Еспе от „Дора енерджи трейд“ АД в размер на 5 956 000 лв., тъй като според вещите лица те са несъбираеми и са погасени по давност. Съгласно предоставените на вещите лица документи, тези вземания са възникнали въз основа на „предоставени средства“, за превеждането на които на „Дора енерджи трейд България“ АД са представени извлечения от банковата сметка на Еспе и от платени от Еспе задължения към „Дора енерджи трейд България“ АД към бюджета и доставчици, осчетоводени от Еспе по сметка „Други дебитори“. На вещите лица не са предоставени документи за начина на погасяване от „Дора енерджи трейд“ АД на задълженията, крайния срок за погасяване, лихвените условия, поради което и същите считат, че спрямо датата, от която се приема, че започва да тече срока по чл. 11.5 от НСС 32, а именно, датата следваща възникването на съответното вземане, то налице е изтичане на срока за реализиране на правата и затова вземанията трябва да бъдат отписани. Според допълнителното заключение, при вариант, който отчита тези вземания, по метода ЧСА съчетан с метода на „свръхдохода“, пазарната стойност на собствения капитал на Еспе е 9 305 хил. лв. /разликата между пазарна стойност на правата на търговското дружество в размер на 25 611 хил. лв. и пазарна стойност на задълженията на търговското дружество в размер на 16 306 хил. лв./. По метода на ДПП стойността е 13 278 хил. лв. При този вариант, с включването на неоперативните /според вещите лица/ активи на стойност 5 956 хил. лв. е даден приоритет в тежестта на метода ЧСА – 75 % /9 305 хил. лв/ и за метода на ДПП – 25 % /13 278 хил. лв/ при което е формирана средно претеглена стойност от 10 298 хил. лв. Според представените за допълнителното заключение финансови отчети на „Дора енерджи трейд България“ АД, към 2019 г. дружеството има вземания, заедно с лихви за година, общо към „Смарт солар“ ЕООД и „Смарт Енерджи груп“ АД в размер на 4 198 хил. лв. Тези средства, съгласно баланса и отчета на паричните потоци на дружеството, първоначално са постъпили по негова банкова сметка, открита в турска банка /в размер на 4 058 хил. лв./ и през същата година са предоставени на „Смарт солар“ ЕООД и „Смарт Енереджи груп“ АД, а след това от „Смарт солар“ ЕООД, по – голяма част от сумите са преведени на „свързани лица в групата“. Не се спори, че Еспе, „Дора енерджи трейд България“ АД, „Смарт Солар“ ЕООД и „Смарт енерджи груп“ АД са свързани лица, но според вещите лица, не са изпълнени изискванията на МСС 24 „Оповестяване на свързани лица“ за да се изяснят финансовите взаимотношения между дружествата. Според показанията на разпитания по делото свидетел К. Г. И., към м. ноември 2019 г. видял обява във вестник „24 часа“ за продажбата на търговското предприятие на Еспе. По това време имал контакт с потенциални чуждестранни инвеститори, които се интересували да закупят изградени фотоволтаични паркове. Цената била около 19 500 000 лв. Свидетелят твърди, че е разговарял с изпълнителния директор на „Смарт енерджи груп“ АД, г-н Г. и той го запознал с актуалното състояние. Обявената цена се видяла висока за клиентите му. След втората обява за цена от 14 000 000 лв., същите проявили сериозен интерес, но след като адвокатите им установили, че между акционерите има доста проблеми, те се отказали, тъй като категорично избягвали сделки, където има неразбирателство и други неуредици в самото дружество. Разпитан свидетелят А. Д. П. заявява, че е към края на 2019г. видял обявата във в-к „24 часа“ за продажбата на Еспе, но след като консултантите му извършили проверка и се оказало че фирмата има финансови проблеми и проблеми вътрешни между акционерите, се отказал. По делото е дал показания и консултантът Д. Г. на директора на Еспе за периода 2018 – 2019 г., А. С.. Той твърди, че нито той, нито доверителя му са били уведомявани за продажбата на централите. Ако акционерите на дружеството Еспе груп в Турция, имали информация за такава продажба, те непременно щели да я обсъдят с него. Финансирането на Еспе за изграждане на централите било предоставено основно на семейство В., които притежавали 60 % от акциите му. През 2018 – 2019 г. свидетелят активно участвал в преговори между акционерите, семейство В. и „Смарт енерджи“ АД. Първо на дневен ред били вземанията на семейство В.. След като задълженията към тях не били изплатени, те поискали продажба на акциите на дружество, но управителят на „Смарт енерджи“ АД и акционер в Еспе, Х. Д. заявил, че няма да продаде акциите си, като напротив, той има желание да изкупи акциите на семейството, защото това било проект, който има добра ликвидност и носи пари в брой В тази връзка, в началото на 2019 г. свидетелят участвал в изготвянето на оценка на търговското предприятие на Еспе, при която било установено, че 60 % от акциите на Еспе имат стойност от 8 500 000 евро. Тази стойност била определена, чрез оценка на доходността, въз основа на фактурите за производство на електроенергия. Х. Д. устно се съгласил с цената от 8 500 000 евро и започнали преговори за начина й на плащане, но впоследствие същия се отказал от тях. Съдът при така установеното от фактическа страна, достигна до следните правни изводи: Страните не спорят, че ответникът „Смарт енерджи груп“ АД е заложен кредитор по силата на придобитите чрез договор за цесия, права от „Уникредит България“ АД и в съответствие с чл. 37, ал. 1 ЗОЗ, въз основа на вписаното от банката пристъпване към изпълнение има право да продаде от свое име и за сметка на залогодателя заложеното имущество, а именно, търговското предприятие на Еспе. Спорен е въпроса за начина на извършената продажба, тъй като според ищеца, получената при продажбата на търговското предприятие цена е силно занижена, необоснована и не съответства на стойността на продадените активи. Съобразно поддържаната от ищеца теза, договора за продажба е сключен при изключително ниска цена, вследствие неполагането от заложния кредитор на грижата на добрия търговец. Поради факта, че разпоредбата на чл. 37, ал. 3 ЗОЗ изрично е предвидила като задължение, необходимостта от полагането на грижата на добрия търговец, ищецът намира, че е налице нарушение на императивна законова разпоредба, обуславящо нищожност на договора, поради противоречието му със закона, чл. 26, ал. 1 ЗЗД. С решение № 6 от 02.02.2009 г. по т. д. № 337/ 2008 г. на ВКС, 1ТО, е изложено разбирането, че постигането на оптимална продажна цена на заложеното имущество е функция от полагането на грижата на добрия търговец при изпълнението на целия комплекс от мерки по чл. 32 и сл. ЗОЗ. Понятието „грижа на добрия търговец“ изразява изискване на законодателя за цялостно поведение на заложния кредитор, като съвкупност от предприемането на всички необходими действия, за постигането на възможно най – високата продажна цена. Изискванията към добрия търговец са завишени в сравнение с тези към добрия стопанин по чл. 63, ал. 2 ЗЗД, именно защото търговецът е професионалист и се очаква да има повече знания и умения от нетърговеца при извършване на дейността по занятие, и работи срещу печалба, и на свой риск. Симантичното тълкуване на нормата на чл. 37, ал. 3 ЗОЗ, чрез интерпретиране на думите съобразно влагания в тях смисъл налага извода, че употребената от законодателя дума „длъжен“ предписва задължение за определено поведение, което има едно единствено съдържание, а именно, че е налице стандарт за определени постъпки - полагането на грижата на добрия търговец в пълния й обем. Доколкото става дума за абстрактен модел /изхожда се не от субективните качества и умения на конкретния търговец, а от онези умения и качества, ниво на познание и професионализъм, които един добър търговец от същия бранш би положил/ и предвидими вреди, то виновното неизпълнение на задълженията е основание за ангажиране отговорността на кредитора за обезщетение. В хипотезата обаче, когато несъблюдаването на задължението за грижата на добрия търговец е от такъв интензитет, че налага извода, не само за недобросъвестност, но и за нарушение на добрите нрави от продажбата на предприятие при цена няколко пъти по – ниска от действителната, съдът намира, че са приложими правните последици на нищожност на сключения договор за продажба. Съобразно решение № 40 от 13.04.2011 г. по т. д. № 448/2010 г. на ВКС, II ТО, полагане грижата на добрия търговец при продажбата по реда на ЗОЗ включва, изготвянето на оценка за пазарната стойност на имуществото, която да бъде ориентир за възможно достижимата цена при продажбата му; продажбата да бъде разгласена по начин, който да гарантира информирането на заинтересованите от закупуването му лица, като в обявата се предоставят достатъчно конкретни данни за вида на продаваното имущество, да се изчака изтичането на разумен срок след разгласяването за постъпване на оферти от потенциални купувачи; договорът за продажба да бъде сключен с купувача предложил най – висока цена при спазване императивното изискване на чл. 37, ал. 2 ЗОЗ за заплащане на пълния размер на цената; при желание на самия длъжник да му се даде възможност да участва активно при намирането на купувач. В случая, единствения способ чрез който е разгласена продажбата е обява във вестник „24 часа“. С оглед цената на предприятието и спецификата на бизнеса, няма никакви други данни за разгласяване и разпространение на продажбата, било то в специализирани икономически издания или чрез друг вид информационни ресурси в дигиталното пространство. Същевременно крайно недостатъчен е и срока за подаване на оферти, определен само в рамките на седем дни. Няма данни, а и от показанията на разпитания свидетел Д. Г. става ясно, че притежателите на 60 % от акциите на Еспе, семейство В. изобщо не са били уведомени за условията на продажбата. Представената по делото от заложния кредитор т.нар. „официална покана“ от 02.10.2019 г. до Еспе да се включи в търсенето на потенциален купувач е несъстоятелното да се поддържа, че представлява уведомление, с цел постигане на максимално висока цена, след като същата е изготвена и получена от едно и също лице – Т. Г., действащ едновременно като изпълнителен директор на заложния кредитор „Смарт енерджи груп“ АД и като представляващ към тази дата, Еспе. Фрапантна е разликата в цената по която е реализирана продажбата, спрямо тази определената от лицензиран оценител като възможна, преди разгласяването на продажбата. С представения на 01.10.2019 г. доклад на оценителя П. Й., изпълнен по задание на заложния кредитор, цената на търговското предприятие възлиза на 19 137 000 лв. Само шест месеца по – късно, предприятието е продадено за цена от 3 406 923, 69 евро, толкова, колкото е вземането на банката, за което е вписано на 13.09.2019 г. пристъпването към изпълнение или повече от три пъти по – малко от тази определена от лицензирания оценител. Приетите в хода на първоинстанционното производство съдебно - оценителни експертизи, съдът намира, че не следва да бъдат кредитирани. Дадената с единичната експертиза оценка от в.л. С. в размер на 5 598 332, 80 лв. е определена при тежест от 50 % на метода на нетна стойност на активите, при условие, че този метод е актуален за неработещо предприятие в ликвидация, като крайната стойност отново е намалена с 20 %, поради отчитане на метода на ликвидационната стойност, без каквито и да е аргументи, какво налага приложението му, след като и този метод не отчита бизнеса на предприятието, в случая обезпечен с дългосрочни договори за изкупуване на електроенергията. Съобразно тройната съдебно оценителна експертиза, общия размер на очакваната стойност на бъдещата печалба, при отчитане на разходите за дейността и края на експлоатационния срок на двете централи е 13 393 001 лв. Същевременно, пазарната стойност на предприятието е посочена в размер на 7 562 000 лв. За да се стигне до нея, в експертизата отново е включена с тежест от 33 % оценката по метода на чистата стойност на активите. Прилагайки този метод, вещите лица са изключили вземанията на Еспе в размер на 5 956 хил. лв. от свързаното предприятие „Дора енерджи трейд България“ АД, като погасени по давност, тъй като нямало данни за начина на погасяване на задълженията, крайния срок за погасяване и лихвените условия, но не са изследвали, задълженията към свързани предприятия от 14 912 хил. лв. /към “Смарт енерджи груп“ АД, „Омуртекс текстил“ АД и „Хенедже Енерджи“ АД, контролирани от Т. Г. и/или Х. Д./, които според представения по делото ГФО за 2019 г. на Еспе са описани като нетекущи задължения, т. е. дългосрочни задължения. При приложение на метода на ДПП, чистите парични потоци се определят като към печалбата след лихви и след облагане с данъци /чиста печалба/ се прибавят стойностите на амортизациите и се извадят стойностите на изменението на оборотния капитал и стойностите на инвестициите за съответните периоди. Видно от данните в приложения 2, при изчисления по този метод, сумите за печалбата след данъци са различни /занижени/ от тези в приложение 1, относно годишните печалби от фотоволтаичните централи. Изложено е, че е приложена дисконтова норма /норма на възвращаемост на капитала/ от 7.76 %, за която се твърди, че е приета и прилагана от КЕВР при определяне на преференциалната цена за задължително изкупуване на електрическа енергия, но съдът не откри тази практика на КЕВР съобразно информацията на електронния сайт на комисията. Нещо повече, използвания от вещите лица в таблиците за изчисляване на нетната настояща стойност на капитала дисконтов фактор е различен и не съответства на посочения от 7.76 %. Освен това е неясно, какво налага, при формирането на крайния резултат, нетната настояща стойност, да се намалява повторно с номиналната стойност на дългосрочните задължения, което видимо, силно обезценява обектите. В обобщение на изложеното, САС намира, че продажбата на търговското предприятие е извършена при грубо нарушение на въведените с разпоредбите на чл. 34 и чл. 37 от ЗОЗ правила и това с оглед интензитета на нарушението води до нищожност обусловена от противоречие със закона. Заедно с основанието за нищожност по чл. 26, ал. 1, предл. 1 ЗЗД, с оглед цената на която е продадено търговското предприятие, САС намира, че е налице нищожност на договора и поради противоречие с добрите нрави по чл. 26, ал. 1, предл. 3 ЗЗД, резултат от нееквивалентност на престациите /решение № 1444/04.11.1999 г. по гр. д. № 753/ 99г. на ВКС/. От заявяваните за вписване обстоятелства по партидата на Еспе в Търговския регистър, а и от приложените по делото съдебни решения, става ясно, че акционерите са били в конфликт и този факт се потвърждава от показанията на свидетеля Д. Г.. В рамките на обтегнатите отношения, остава подразбирането, че акционерът и контролиращ заложния кредитор „Смарт енерджи груп“ АД Х. Д. се е домогвал до пълен контрол на дружеството, но не чрез изкупуване на останалите 60 % на акциите от притежателите им, а чрез провеждането на процесната продажба при силно занижена цена, което макар и в рамките на предположенията, безусловно е допълнителен аргумент, че е прекрачена границата на правилата на добрите нрави. По изложените съображения, обжалваното решение следва да бъде отменено като неправилно, а предявения иск по чл. 26, ал. 1 ЗЗД, уважен. По направените по делото разноски: При този изход на спора, въззиваемите следва да заплатят солидарно на въззивника сторените разноски общо в размер на сумата от 487 786, 69 лв., от които 346 705, 42 лв. пред СГС и 141 081, 27 лв. разноски пред САС. Водим от горното, Софийски апелативен съд,