Решение № 1345 от 2.12.2024 г. на Административен съд - Силистра по дело № 180/2024 г.

Производството по делото е образувано по жалба на Община Тутракан, представлявана от Кмета д-р Д. С., против Решение № РД-02-14-708 от 20.05.2024 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020, с което е наложена финансова корекция на жалбоподателя в размер на 96 600.00 лева с ДДС, представляваща 25% от безвъзмездната финансова помощ по договор № ПО-07-464/ BG16RFOPOO1-2.003-0039-С02-S-14 / 09.02023 г. с изпълнител „РОТО ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД гр. София, сключен във връзка с изпълнението на административен договор за предоставяне на БФП по ОПРР 2014-2020 № РД-02-37-14/23.09.2022 г. във връзка с проектно предложение № BG16RFOPOO1-2.003-0039 „Енергийна ефективност в сградата на Областна дирекция по безопасност на храните и многофамилни жилищни сгради в град Тутракан“. Жалбоподателят излага доводи за материална и процесуална незаконосъобразност на оспореното решение. Изтъква, че обхватът на поставените изисквания към участниците е в съответствие с вида и спецификата на обществената поръчка и цели да разкрие възможностите на икономическия оператор да осъществи предмета на възлагане. Посочва, че посочените минимални изисквания нямат за цел да създадат неудобства и затруднения за потенциалните участници, а да гарантират защитата на обществения интерес и ефективното разходване на публични средства. Счита, че сочените за нарушени принципи по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП не съответстват на описаното нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Досежно второто сочено нарушение в оспорения акт жалбоподателят счита, че също не е налице. Твърди, че в практиката се приема, че нарочната заповед на ръководителя на предприятието, целяща да удостовери предприемането на действия за въвеждане на организационни и кадрови мерки, чрез които да се предотвратят нови престъпления или нарушения, представлява годна мярка за надеждност по смисъла на чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП, която е разгледана и преценена от възложителя. Счита, че по отношение на правната квалификация на извършеното нарушение органът неправилно се е позовал на чл. 107 от ЗОП, тъй като разпоредбата съдържа няколко основания, различни от основанията по чл. 54 и чл. 55 от ЗОП, поради което е налице пълно несъответствие между описаните фактически основания и подвеждането им под правилна правна квалификация. Посочва, че изложените фактически основания досежно второто нарушение не обосновават извод за осъществена нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В тази връзка акцентира, че основанията за отстраняване по чл. 54 и чл. 55 от ЗОП са свързани с изискванията за лично състояние на кандидатите и участниците и нямат характер на изисквания, свързани с критериите за подбор, посочени в Раздел II на ЗОП. Намира, че поради липсата на конкретно посочена правна норма, нарушението на която е обективен елемент от състава на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, както и поради липсата на конкретизиране на хипотеза от категорията нередност, която се приема за извършена чрез това нарушение, правото му на защита е било накърнено, а съдът е в невъзможност да осъществи контрол върху оспорения акт. По изложените съображения моли оспореното решение да бъде отменено. Ответникът по делото - Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., действащ чрез гл. юрисконсулт З. И., оспорва жалбата. Моли за отхвърляне на оспорването и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Подробни доводи излага в приложено преди последното съдебно заседание писмено становище. Съдът, като обсъди доводите на страните в производството и събраните по делото доказателства, приема за установено следното от фактическа страна: Жалбоподателят е бенефициер по договор № РД-02-37-14/23.09.2022 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. по процедура № BG16RFOPOO1-2.003 „Енергийна ефективност в периферните райони-3“. Във връзка с поетото задължение от Общината за изпълнение на дейностите, за които е предоставена финансовата помощ, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП - публично състезание, предметът на която е „Инженеринг, проектиране, СМР и авторски надзор на многофамилна жилищна сграда бл. „Зора“ с адрес: гр. Тутракан, ул. Братя Миладинови № 16. Поканата е публикувана на 22.03.2023 г. с предвидена прогнозна стойност от 322316. 84 лева без ДДС. Били са подадени три оферти, като е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка № ПО-07-464 / BG16RFOPOO1-2.003-0039-002-S14/09.06.2023 г. между общината, в качеството на възложител, и класирания на първо място участник „РОТО ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД гр. София, в качеството на изпълнител, на стойност 322 000. 00 лв. без ДДС, съответно 386 400.00 лева с ДДС. Производството за налагане на финансова корекция е започнато от административния орган след получаването на сигнал за нередност, регистриран под № 2460 от Регистъра на сигналите за нередност на УО. При извършената проверка по сигнала е достигнат извод за извършени нарушения от възложителя по две точки: I. Наличие на нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, изразяващо се във формулирани усложнени и формализирани изисквания към съдържанието техническото предложение, в резултат на което се създава необоснована административна тежест за участниците, която не е съразмерна на спецификата, сложността и предмета на поръчката, и необосновано ограничава участието на лица, които биха могли качествено и в срок да изпълнят дейностите, включени в предмета; II. Наличие на нарушение на чл. 107 от ЗОП във вр. с чл. 112, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 3 от ЗОП, изразяващо се в това, че договорът е сключен с изпълнител, който не е доказал липса на основания за отстраняване в процедурата. Последвало е изпращането на Уведомление за откриване на производство за налагане на финансова корекция, получено от жалбоподателя на 19.04.2024 г. г., като в него е дадена възможност на общината в двуседмичен срок да представи бележки и възражения по констатациите и да приложи доказателства към тях, от която възможност тя не се е възползвала. На 20.05.2024 г. ответникът е издал решение, с което е наложил финансова корекция на общината в размер на 96 600.00 лева с ДДС, представляваща 25% от безвъзмездната финансова помощ по договор № ПО-07-464/ BG16RFOPOO1-2.003-0039-С02-S-14 / 09.02023 г. с изпълнител „РОТО ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД гр. София. Решаващият орган е обосновал решението си въз основа на констатация за две нарушения, както следва: I. Наличие на нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, изразяващо се във формулирани усложнени и формализирани изисквания към съдържанието техническото предложение, в резултат на което се създава необоснована административна тежест за участниците, която не е съразмерна на спецификата, сложността и предмета на поръчката, и необосновано ограничава участието на лица, които биха могли качествено и в срок да изпълнят дейностите, включени в предмета. Нарушението е класифицирано като такова по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, като за него е определена финансова корекция в размер на 5 %. Коментирано е, че в документацията за обществената поръчка, част V „Указания за подготовка на образците на документи“, е предвидено задължение за участниците да разработят и представят към техническото си предложение документ, наречен „Стратегия“, като е указано, че тя трябва да съдържа 12 раздела в точно определена последователност, някои от които съдържат отделни подраздели или под-подраздели. В рамките на повечето раздели е предвидено участниците да предложат определени видове мерки с посочен изискуем минимален брой (2 или 3), като общият брой надвишава 70. Изтъкнато е, че всяка от представените оферти е с обем между 200 и 300 страници. В същото време се акцентира, че предметът на поръчката не се отличава с някаква сложност или специфика, а по-скоро обратно – касае се за проектиране, изпълнение на СМР и авторски надзор за въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда-типово строителство, което представлява стандартен вид инженеринг и строителство, възлагано в рамките на ОПРР 2014-2020 г. Във връзка с това се сочи също, че за сградата има изготвено обследване на енергийните характеристики, техническо обследване и идеен проект с определени заложени мерки, които участниците следва да включат в проектирането и строителството, и изискването към мерките „да отчитат спецификата на конкретния предмет на обществената поръчка“ не е приложимо и би могло да доведе до отстраняване на качествени оферти на участници, доколкото дейностите са стандартни и технологични. Прави се извод, че изискванията към съдържанието на документите са прекалено усложнени и формализирани и това води до необходимост от влагане на сериозен времеви и човешки ресурс от страна на участниците за подготовка на офертите им, респ. налице е необоснована административна тежест за участниците, която не е съразмерна на спецификата, сложността и предмета на поръчката и необосновано ограничава участието на лица, които биха могли качествено и в срок да изпълнят дейностите по предмета им. II. Наличие на нарушение на чл. 107 от ЗОП във вр. с чл. 112, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 3 от ЗОП, изразяващо се в това, че договорът е сключен с изпълнител, който не е доказал липса на основания за отстраняване в процедурата. Нарушението е класифицирано като такова по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и за него е определена финансова корекция в размер на 25 %. За да приеме, че са налице основания за налагане на корекцията, органът е приел, че в представения ЕЕДОП на 10.04.2-23 г. на участника „Рото инженеринг“ ЕООД, който е избран за изпълнител, е посочено, че за дружеството не са налице обстоятелства, свързани с нарушение на задължения в областта на трудовото право. В коригиран ЕЕДОП, подписан на 26.04.2023 г. отново е отречено наличието на такива обстоятелства. Дружеството е избрано за изпълнител и при подписване на договора от негова страна е представено Удостоверение от ИА „ГИТ“, от което е видно, че по отношение на участника има влязло в сила наказателно постановление за нарушение на чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1 или 3, чл. 63, ал. 1 или 2, чл. 118, чл. 128, чл. 228, ал. 3, чл. 245 и чл. 301 – 305 от Кодекса на труда или чл. 13, ал. 1 от ЗТМТМ. Допълнително са приложени писмо от „Рото инженеринг“ ЕООД до ИА „ГИТ“ във връзка с наказателното постановление, в което са посочени няколко мерки за превенция и преустановяване на потенциални нарушения на трудовото законодателство, към което са били представени Заповед № 7 / 03.02.2023 г. за недопускане до работа на обекти на фирмата на лица без трудови договори и платежно нареждане за заплащане на платената имуществена санкция. В тази връзка ответният орган е приел, че участникът е декларирал некоректна информация във връзка с обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Сочи, че по отношение на този участник не са представени доказателства, че фактите и обстоятелствата около констатираното нарушение, за което е санкциониран, са изяснени, а представените документи (писмо, заповед и платежно нареждане) не доказват съответствие по чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Акцентира се, че в този случай възложителят не е следвало да сключва договор с класирания на първо място участник. На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности е определена обща корекция за двете нарушения, в размера на по-високия предвиден процент за всяко от тях, т.е. в размер на 25% от всички допустими разходи по договора, финсирани от ЕСИФ. Оспорването на посоченото решение е станало повод за инициирането на настоящото производство, в което предвид разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК съдът следва да прецени законосъобразността на обжалвания административен акт на всички основания по чл.146 от АПК - валидността му, спазването на процесуалноправните и материалноправните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, преследвана от закона. Решението е издадено от компетентен орган. Според чл. 9, ал. 5, изр. второ и трето от ЗУСЕФСУ ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Разпоредбата на чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството предвижда, че министърът организира дейността на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. С преписката е представена заповед № РД-02-14-525/23.04.2024 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на оспореното решение Ю. Й.-В., в качеството ѝ на заместник министър на регионалното развитие и благоустройството, е определена за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 г. Както беше посочено, съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ делегирането на тези правомощия е допустимо и в разглеждания случай е редовно извършено, поради което същата е разполагала с правомощия към датата на постановяване на оспорения акт да взема решения за извършването на финансови корекции. Оспореното решение е издадено в предписаната от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК. В него са посочени фактическите и правни основания за издаването му. В обжалвания адм. акт има в достатъчна степен информация за фактическите данни, обосноваващи позицията на органа за съществуването на нередности и изложение на относимата правна уредба и поради тази причина формата на решението позволява ефективна съдебна проверка на неговата материална законосъобразност. Няма допуснати съществени нарушения на разписаната административна процедура, които да рефлектират върху законосъобразността на постановеното решение. Според чл. 69, ал. 2 и 4 от ЗУСЕФСУ процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал, подаден от физическо или юридическо лице. В конкретния случай началото на производството е поставено по сигнал, респективно налице е допустим способ за иницииране на адм. процес. Спазено е предписанието на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Преди издаването на решението управляващият орган е осигурил възможност бенефициента да представи в разумен срок писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, което процесуално право не е било упражнено от жалбоподателя. Оспореното по съдебен ред решение е постановено при съблюдаване на разпоредбата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ – спазен е едномесечния срок за издаване на адм. акт след изтичането на срока за представяне на възражението. Основният спор в процеса е концентриран около материалната законосъобразност на акта и по-конкретно налице ли са посочените от УО на ОПРР нередности. Като правно основание за налагане на финансовата корекция административният орган е посочил чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ - за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Според чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет – това е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ. В настоящия случай административният орган е направил констатации за извършени две нарушения, които е квалифицирал съответно като нередности по т. 11, в хипотезата на б. "б" и по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По отношение на първото констатирано нарушение спорът е дали поставеното от възложителя изискване за прилагане към техническото предложение на документ, наречен „Стратегия“ с указано задължително съдържание, подредба и минимален обем, може да се счете за необоснована административна тежест, която не е съразмерна на сложността и предмета на поръчката. В чл. 2, ал. 2 от ЗОП е установена забрана възложителите да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП са въведени конкретните изисквания към съдържанието на техническото предложение. Според жалбоподателя изискването за прилагане на Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката покрива условието на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. „б“ от правилника техническото предложение да съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя. Според настоящата инстанция обаче изискуемото съдържание на стратегията надхвърля многократно рамките, заложени в разпоредбата, за прилагане на предложение за изпълнение на поръчката. Така например т. 1 от съдържанието изисква участникът да предложи концепция и подход за изпълнение на поръчката като цяло, отнасящ се до стратегията, която ще приложи за да изпълни своевременно и качествено договора. В случая обществената поръчка касае проектиране, изпълнение на СМР и авторски надзор за въвеждане на мерки за енергийна ефективност, при това при наличие на одобрен идеен проект (видно от документацията на обществената поръчка, достъпна на адрес: https: //app.eop.bg/today/281681 ), техническия паспорт и извършено обследване на енергийната ефективност, което означава, че концепцията относно изпълнението на поръчката, както в идеен, така и в практически смисъл, е обусловена от съгласувания идеен проект и дадените задължителни предписания и с въвеждането на това изискване в Стратегията реално не се постига определен резултат, даващ възможност на възложителя да разкрие възможностите на икономическия оператор да осъществи предмета на възлагане, както се твърди. Втората точка на Стратегията изисква да бъде посочена технологична и функционална последователност на дейностите по проектиране. Поставянето на това изискване на практика дублира информацията, предоставена в техническото предложение и изискуема съгласно техническата спецификация. Именно поради това в Стратегията за изпълнение на обществената поръчка, предоставена от класирания на първо място участник, голяма част от описанието на поддейностите, необходими за изпълнението на дейност 1 „Изготвяне на инвестиционен проект“ съставлява възпроизвеждане на съдържанието на самата техническа спецификация – л. 207-209 от административната преписка. Анализът по същество само на две от дванадесетте точки на стратегията, преценена с изложеното от органа съображение, че поставянето на изискване в Стратегията за посочване на над 70 мерки за недопускане на рискове от различно естество, в резултат на което представените от участниците стратегии са с обем между 200 и 300 страници, сочи, че е налице неоправдана административна тежест, която не е съответна на предмета на обществената поръчка, респ. би могла да действа разубеждаващо на потенциалните участници и се вмества в хипотезата на наложено ограничение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП. За това нарушение е преценено правилно, че съставлява основание за налагане на финансова корекция по т. 11, б. „б“ от Наредбата за посочване на нередности. В същата насока са и изводите относно другото констатирано нарушение на чл. 107 от ЗОП във вр. с чл. 112, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 3 от ЗОП, изразяващо се в това, че договорът е сключен с изпълнител, който не е доказал липса на основания за отстраняване в процедурата. В случая няма спор, че класираният на първо място участник е декларирал в ЕЕДОП неверни данни относно това дали по отношение на него са налице основания за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Представеното към момента на подписване на договора Удостоверение от ИА „ГИТ“, от което е видно, че по отношение на участника има влязло в сила наказателно постановление за нарушение на чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1 или 3, чл. 63, ал. 1 или 2, чл. 118, чл. 128, чл. 228, ал. 3, чл. 245 и чл. 301 – 305 от Кодекса на труда или чл. 13, ал. 1 от ЗТМТМ, сочи, че договор не би могъл да се сключи без представяне на допълнително доказателства за предприемане на мерки за доказване на надеждност, които да се разгледат от възложителя, за да може да реши дали да ги приеме или отхвърли. Според настоящата инстанция допълнително приложените писмо от „Рото инженеринг“ ЕООД до ИА „ГИТ“ във връзка с наказателното постановление, в което са посочени няколко мерки за превенция и преустановяване на потенциални нарушения на трудовото законодателство, към което са били представени Заповед № 7 / 03.02.2023 г. за недопускане до работа на обекти на фирмата на лица без трудови договори и платежно нареждане за заплащане на платената имуществена санкция, не установяват надежност. На първо място не е изследван въпроса за какво точно нарушение на трудовото законодателство е санкционирано дружеството, тъй като не за всички хипотези на нарушения е възможно да бъдат представяни доказателства, които да дадат основание на възложителя да пренебрегне въведеното ограничение (в този смисъл Решение № 3560 от 17.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9855/2020 г., III о., Решение № 16010 от 30.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12046/2020 г., VII о. и Решение № 13070 от 21.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2033/2020 г., IV о.). Плащането на имуществената санкция не се вмества в хипотезата на чл. 56, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, тъй като вземанията, произтичащи от наказателни постановления, не са свързани с погасяване, отсрочване, разсрочване или обезпечаване на задължения по чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП, както и с изплащане на дължимо обезщетение за вреди, настъпили в резултат от извършено престъпление или нарушение. Не са налице данни за надлежно и своевременно предприети от търсещия удостоверяване на надеждност действия по смисъла на чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като няма данни от страна на органа, наложил санкция, да са предприемани действия по издаване на конкретни предписания, технически, организационни и кадрови мерки, чрез които да се предотвратят нови престъпления или нарушения. Освен това, съгласно изричната разпоредба на чл. 45, ал. 2, т. 2 от ППЗОП доказването на надеждността на кандидата по чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП става с документ от съответния компетентен орган за потвърждаване на описаните обстоятелства, какъвто в случая не е представен. При така изяснените обстоятелства възложителят не е следвало да сключва договора за обществена поръчка с „Рото инженеринг“ ЕООД, тъй като по отношение на дружеството са били налице основания за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Сключването на договора съставлява нарушение на разпоредбата на чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП, което е основание за налагане на финансова корекция по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в размер на 25 % върху допустимите разходи по сключения договор за обществена поръчка. В обобщение на изложеното относно констатациите по т. I и т. II от оспореното решение се налага извода, че правомощията на ответния орган са упражнени в рамките на закона. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2