Решение № 1031 от 5.6.2023 г. на Административен съд - Благоевград по дело № 298/2023 г.

Производството по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 45, ал. 11 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) е образувано по оспорване на Областния У. на О. с А. Ц. Б. със Заповед № ОА-АК-74/16.03.2023 г. на Решение № 49 по Протокол № 2 от проведено на 23.02.2023 г. заседание на О. С. – С., с което е потвърдено Решение № 43 по Протокол № 1 от проведено на 26.01.2023 г. заседание на О. С. – С.. Оспорването на решенията е мотивирано с противоречие с разпоредби на Закона за общинската собственост – чл. 37, ал. 1 и 4 ЗОС, § 127 от Преходните и заключителни разпоредби (ПЗР) на Закона за устройство на територията (ЗУТ) и чл. 182, ал. 1 от същия закон, доколкото изграденият в имот •.301.2920 по КККР на гр. С. гараж е незаконно изграден. Оспорването с искане за отмяна на двете решения е поддържано и в съдебно заседание. Ответникът – О. С. – С., чрез пълномощник е оспорил жалбата. Заинтересованата страна Е. М. е изразил становище за неоснователност на оспорването на областния У.. В хода на производството са събрани писмени доказателства, въз основа на които съдът прие следното: Решение № 43 по Протокол № 1 от заседание на О. С. – С. на 26.01.2023 г. е прието във връзка със заявление вх. № 11/09.01.2023 г. на Е. М., с приложен към него инвестиционен проект за издаване на удостоверение за търпим строеж на гараж със застроена площ от 27 кв.м. – сграда с идентификатор •.301.2920.47 (скица на л. 39 и 59), изграден в имот •.301.2920 по КККР на гр. С. и декларация, че гаражът е изграден през 1999 г. (л. 37и сл. и 54 и сл.). Със заявлението заинтересованата страна е поискал на основание чл. 183, ал. 1 и 3 ЗУТ вр. § 16, § 127 и § 184 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ да му бъде издадено разрешение за откриване на процедура от главния архитект на община С. за издаване на удостоверение за търпим строеж на гараж с идентификатор •.301.2920 по КККР на гр. С. (л. 37). Заявлението на заинтересованата страна е разгледано от ПК „Устройство на територията“ на О. С. – С. (протокол от 16.01.2023 г. – л. 68 и сл.), ПК „Местно самоуправление, нормативна уредба и регионална политика (протокол от 16.01.2023 г. – л. 71), ПК „Общинска собственост“ (протокол от 17.01.2023 г. – л. 75). С Решение № 43 от 26.01.2023 г. О. С. – С. е възложил на кмета на община С. да изготви пазарна оценка на правото на строеж на построената от Е. М. постройка в имот •.301.2920 (частна общинска собственост – Акт № 861/07.11.2011 г., вписан в Служба по вписванията – С. на 09.11.2011 г., л. 152) – гараж с идентификатор •.301.2920.47, със застроена площ от 27 кв.м, след което О. С. – С. да сключи договор в нотариална форма във връзка с чл. 182, ал. 1 ЗУТ (протокол на л. 21 и сл., л. 79 и сл.). Протокол № 1/26.01.2023 г. е изпратен на областния У. на О. с А. Ц. Б. с писмо от 01.02.2023 г. – вх. № 10-04-2/01.02.2023 г. (л. 20). Със Заповед № ОА-АК-38/08.02.2023 г. областният У. е върнал Решение № 43 по Протокол № 1 от 26.01.2023 г. за ново обсъждане от О. С. – С. с мотиви, че отсъстват материалноправни предпоставки по Закона за общинската собственост (ЗОС) и по ЗУТ за учредяване на М. на право на строеж върху имот 301.2920 (л. 15 и сл.). Заповедта е постъпила в О. С. – С. на 09.02.2023 г., разгледаната е от ПК „Устройство на територията“ (протокол от 13.02.2023 г. – л. 95), ПК „Местно самоуправление, нормативна уредба и регионална политика“ (протокол от 13.02.2023 г. – л. 98), ПК „Децата, младежта, спорта и туризма“ (протокол от 13.02.2023 г. – л. 101), ПК „Бюджет и финанси“ (протокол от 13.02.2023 г. – л. 104), ПК „Инвестиционна политика, европейски фондове и международно сътрудничество“ (протокол от 14.02.2023 г. – л. 107), ПК „Обществен ред, сигурност и транспорт“ (протокол от 14.02.2023 г. – л. 110), ПК „Здравеопазване, интеграция и социални дейности“ (протокол от 14.02.2023 г. – л. 113), ПК „Земеделие, гори, опазване на околната среда и водите“ (протокол от 15.02.2023 г. – л. 119), ПК „Образование, наука, култура и вероизповедание“ (протокол от 15.02.2023 г. – л. 122), ПК „Приватизация и следприватизационен контрол“ (протокол от 15.02.2023 г. – л. 125), ПК „Контрол по изпълнение на решенията на ОС“ (протокол от 15.02.2023 г. – л. 128). С Решение № 49 по Протокол № 2/23.02.2023 г. О. С. – С. е потвърдил Решение № 43/26.01.2023 г. (протокол на л. 8 и сл., л. 132 и сл.). Протокол № 2/23.02.2023 г. е постъпил в Общинска администрация – Б. на 06.03.2023 г. (писмо изх. № 195/02.03.2023 г. на л. 7). При тези факти съдът прие следното от правна страна: Оспорването е правомощие на областния У., по чл. 31 и чл. 32 от Закона за администрацията, срещу Решение № 49/23.02.2023 г. по чл. 45, ал. 11 ЗМСМА и потвърденото с него Решение № 43/26.01.2023 г., двете на О. С. – С.. На обжалване подлежи повторно приетото решение по чл. 45, ал. 11 ЗМСМА (вж. в този смисъл мотивите на Определение № 240 от 13.01.2022 г. на ВАС по адм. д. № 9264/2021 г., III о., Определение № 8882 от 12.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 8543/2022 г., III о.). Оспорването на Решение № 49/23.02.2023 г. със Заповед № ОА-АК-74/16.03.2023 г. е упражнено в срока по чл. 149, ал. 1 АПК, във връзка с чл. 45, ал. 11 ЗМСМА, изчислен от постъпването на Протокол № 2/23.02.2023 г. в Областна администрация – Б. на 06.03.2023 г. до подаване на заповедта по пощата на 16.03.2023 г. (пощенски плик на л. 43). Потвърденото Решение № 43/26.01.2023 г. на О. С. – С., в частта по т. 2, е решение за възмездно учредяване право на строеж на заинтересованата страна (т. 1 на решението), в която връзка О. С. – С. е възложил на кмета изготвяне на пазарна оценка на правото на строеж. Следователно е акт на разпореждане по чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА с имот – общинска собственост (302.2920), и подлежи на оспорване по реда на чл. 45 ЗМСМА – чл. 8, ал. 11 от Закона за общинската собственост (ЗОС). Решението не може да се разглежда като разрешение за откриване на процедура за издаване на удостоверение за търпим строеж на гараж, изграден в имот 301.2920, именно с оглед волята по т. 2 и доколкото подобно разрешение на общинския С. не е елемент от производството по § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Решението е взето от компетентен орган – общинския С., оправомощен от закона за вземането на решения за управление и разпореждане с общинско имущество – чл. 8, ал. 1 ЗОС, включително за приемането на решения за учредяване на право на строеж без провеждането на търг или конкурс чл. 37, ал. 4 ЗОС. О. С. – С., мандат 2019-2023 г., се състои от 29 О. съветници (за състава вж. адрес: https: //sandanski.bg/%d0%be%d0%b1%d1%89%d0%b8%d0%bd%d1%81%d0%ba%d0%b8-%d1%81%d1%8a%d0%b2%d0%b5%d1%82/%d0%be%d0%b1%d1%89%d0%b8%d0%bd%d1%81%d0%ba%d0%b8-%d1%81%d1%8a%d0%b2%d0%b5%d1%82%d0%bd%d0%b8%d1%86%d0%b8/). При гласуване на Решение № 49/23.02.2023 г. са присъствали 20 от тях, като решението е прието с гласовете на всички присъствали 20 О. съветници (Протокол № 2/23.02.2023 г.) – при посочените в чл. 27, ал. 2 ЗМСМА кворум (повече от половината от общия брой на съветниците) и и по чл. 37, ал. 3 ЗОС и по чл. 27, ал. 4 вр. чл. 45, ал. 10 ЗМСМА мнозинство (повече от половината от общия брой на съветниците). Следователно е валидно. По същество за съответствие на оспорените решения с разпоредби на ЗОС – чл. 146, т. 4 АПК, оспорването е основателно. С оспореното Решение № 49/23.02.2023 г. О. С. – С. е потвърдил Решение № 43/26.01.2023 г., с което, във връзка със заявление за издаване на удостоверение за търпим строеж на гараж в имот 301.2920 (частна общинска собственост), е взел решение за учредяване право на строеж на заинтересованата страна. Диспозитивът по т. 2 на Решение № 43/26.01.2023 г. – „Възлага на кмета на общината да изготви пазарна оценка на правото на строеж на построената от молителя постройка – гараж…“, изразява именно решение за учредяване право на строеж и изготвяне на пазарна оценка на правото на строеж върху О. имот. Условията за учредяване право на строеж върху имот – общинска собственост, са посочените в разпоредбите на чл. 37-38 ЗОС. Съгласно чл. 37, ал. 1 ЗОС, право на строеж върху имот – частна общинска собственост, се учредява след решение на общинския С. от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план. Изключенията от изискването за провеждане на търг или конкурс по ал. 1 са уредени в ал. 4 на чл. 37 ЗОС. Правото на строеж може да бъде учредено без търг или конкурс след решение на общинския С., прието с мнозинство повече от половината от общия брой на съветниците, на юридически лица на бюджетна издръжка (т. 2), религиозни институции, регистрирани съгласно Закона за вероизповеданията, или на техни местни поделения за обредни, молитвени или богослужебни домове за публични религиозни обреди и служби, за храмове и манастири (т. 3) и на други лица, когато това е предвидено в закон (т. 4). В случая посоченото от О. С. – С. правно основанието за гласуване на Решение № 43/26.01.2023 г. са разпоредби на ЗУТ – § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ и чл. 182, ал. 1 ЗУТ, разглеждани в хипотезата на чл. 37, ал. 4, т. 4 ЗОС, но са неприложими. За издаване на удостоверение за търпим строеж по § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, специалният закон не изисква учредяване на право на строеж. Предпоставките за издаване на удостоверение за търпим строеж са строежът да е изграден до 31 март 2001 г. и да е допустим по действалите към момента на изграждането му или по действащите разпоредби на ЗУТ. Следователно, във връзка с подаденото от заинтересованата страна заявление за издаване на удостоверение за търпим строеж на гараж в имот 301.2920, изграден през 1999 г., за чието разглеждане приложимият ред и условия са именно тези по § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, специалният закон не изисква учредяване на право на строеж. Затова и разпоредбата на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ не може да се разглежда като основание за учредяване на право на строеж в хипотезата на чл. 37, ал. 4, т. 4 ЗОС. Условията по § 184 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ и на § 127, ал. 2 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ са неприложими, доколкото заявлението на заинтересованата страна е подадено на 09.01.2023 г. – след изтичането на сроковете по § 184, ал. 2 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ – 6-месечен от влизането на закона в сила (ДВ, бр. 65 от 2003 г.) и по § 127, ал. 3 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ – 1-годишен от влизане в сила на закона (в сила от 26.11.2012 г.). Разпоредбата на чл. 182, ал. 1 ЗУТ, съгласно която строежи в чужд урегулиран поземлен имот имат право да извършват лицата, в полза на които е учредено право на строеж или право на надстрояване или пристрояване на заварена сграда, е приложима за издаване на разрешение за строеж – чл. 161, ал. 1 вр. чл. 144, ал. 1 ЗУТ, не в производство по § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Затова също не може да бъде разглеждана като изключваща изискването по чл. 37, ал. 1 от ЗОС в хипотезата на чл. 37, ал. 4, т. 4 ЗОС. В рамките на посочените от О. С. – С. разпоредби на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ и чл. 182, ал. 1 ЗУТ, като основания за решението от 26.01.2023 г. по т. 2, във връзка с подаденото заявление от заинтересованата страна за издаване на удостоверение за търпим строеж на гараж в имот 301.2920, решението е незаконосъобразно. Разпоредбите на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ и чл. 182, ал. 1 ЗУТ не са предвидени в друг закон случаи по смисъла на чл. 37, ал. 4, т. 4 ЗОС, при които е допустимо учредяване на право на строеж на физически лица без търг или конкурс по чл. 37, ал. 1 ЗОС. В този смисъл оспореното решение противоречи на материалния закон, като основание за отмяната му – чл. 146, т. 4 АПК. Противоречието с материалния закон – чл. 37, ал. 1 и 4 ЗОС, обуславя и противоречието на потвърждаващото решение за учредяване право на строеж № 49/23.02.2023 г. с целта на закона – управление на имотите – общинска собственост, в интерес на населението в общината съобразно разпоредбите на закона и с грижата на добър стопанин (чл. 11, ал. 1 ЗОС). С оглед изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 1 АПК вр. чл. 45, ал. 11 ЗМСМА, на оспорващия следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. по чл. 24, изр. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ, с оглед фактическата и правна сложност на делото, разгледано и приключено в едно съдебно заседание. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 и чл. 143, ал. 1 АПК вр. чл. 45, ал. 11 ЗМСМА, съдът