Решение № 301 от 1.8.2023 г. на Апелативен съд - София по дело № 549/2023 г.

Производството е по реда на глава ХХІ НПК. С присъда от 20.04.2021 г. по НОХД № 92/2020г. по описа на Окръжен съд – Монтана подс. К. А. А., роден на ••••••••г. в гр. •••, обл. •••, живущ в с. •••, обл. •••, ЕГН ••••••••••, българин, български гражданин, неженен, осъждан, е признат за виновен в това, че на неустановена дата през м. октомври 2017 г. в с. •••, обл. •••, при условията на опасен рецидив, се съвкупил с лице от женски пол, ненавършило 14-годишна възраст – Г. Н. М., родена на •••••••• г., като я принудил към това със сила - блъскал я, запушил устата й, ударил й шамар и заплашване - че ще я пребие от бой и ще й стъжни живота, поради което и на основание чл. 152, ал. 4, т.1, вр. с ал.З, т. 5, вр. с ал.1, т.2 НК и във вр. с чл.54 НК го ОСЪДИЛ на десет години „лишаване от свобода“. Съдът е постановил това наказание да бъде изтърпяно при първоначален „СТРОГ РЕЖИМ“. Със същата присъда подс. А. е бил осъден да заплати разноските по делото - сумата от 739, 20 лв. /седемстотин тридесет и девет лева и двадесет стотинки/ по сметка на ОД на МВР-Монтана, сумата от 180 лв. /сто и осемдесет лева/ по сметка на ОС-Монтана и 5 лв. /пет лева/ при издаване на изпълнителен лист. Против присъдата е постъпила въззивна жалба и писмено допълнение към нея от адв. П. П. – защитник на подс. К. А., с оплаквания за неправилност и незаконосъобразност на постановената осъдителна присъда. В допълнението се развиват доводи за допуснато от първоинстанционния съд съществено процесуално нарушение, довело до ограничаване на правата на подсъдимия – същият е бил лишен от възможността да участва в разпоредително заседание и съдът неправилно е приел наличието на условията по чл. 269, ал.3, т.4, б.“в“ от НПК. Излагат се също твърдения за недоказаност на обвинението спрямо подс. А., тъй като приетата от първостепенния съд фактическа обстановка, почивала единствено на показанията на св. Г. М.. В тази се навеждат аргументи за наличие на противоречия в показанията на основната свидетелка – М., както и за липса на надлежен доказателствен анализ от първостепенния съд и изясняване на тези противоречия. Изтъква се, че неправилно ОС-Монтана е приел, че не следва да бъде назначена съдебно-гинекологична експертиза на пострадалата, доколкото такава експертиза според защитника е наложително да бъде изготвена за изясняване на обективната истина. Иска се присъдата да бъде отменена и да се постанови нова, с която подс. А. да бъде оправдан по повдигнатото му обвинение или алтернативно делото да бъде върнато на ОС- Монтана за ново разглеждане от друг съдебен състав. В съдебно заседание пред настоящия въззивен състав представителят на държавното обвинение намира жалбата на подсъдимия, депозирана чрез неговия защитник, за неоснователна. Застъпва становището, че първостепенният съд положил необходимите процесуални усилия и е установил обективната истина, като въз основа на доказателствата по делото е извел законосъобразни фактически и правни изводи. Според прокурора липсват допуснати съществени процесуални нарушения, а отмереното наказание е справедливо, като съдът правилно е отчел, че не са били налице предпоставките за определяне на наказанието при условията на чл.55, ал.1 от НК. Пледира присъдата изцяло да бъде потвърдена като правилна, законосъобразна и справедлива. Защитникът на подс. К. А. – адв. П. изцяло поддържа въззивната жалба по изложените в нея доводи. Навежда, че по отношение на подзащитния му е допуснато съществено процесуално нарушение, като ОС-Монтана е провел разпоредително заседание в отсъствието на подс. А., който е държал на личното си участие и е имал уважителна причина за неявяването си. В допълнение се твърди, че присъдата е постановена при неизяснена фактическа обстановка и въз основа единствено на непоследователните и противоречиви показания на малолетната свидетелка Г. М., която освен всичко не е била представлявана от родителите си, респ. не й е бил назначен особен представител. Иска се присъдата да бъде отменена и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд за отстраняване на допуснатите съществени процесуални нарушения. Подсъдимият А. в защитната си реч заявява, че поддържа изложеното от адвоката си. Твърди още, че е бил изнудван и искали да му навредят. В последната си дума казва, че иска делото да бъде върнато за ново разглеждане. АС-София, след като се запозна с доводите на страните, доказателствата по делото и като сам подложи на цялостна проверка за правилност, обоснованост и законосъобразност атакуваната присъда, намери следното: Настоящето въззивно разглеждане на делото, предназначено за цялостна проверка на крайния акт на ОС-Монтана, инициирана с така подадената жалба, е второ по ред. Първоначално въз основа на жалбата е било образувано ВНОХД № 690/2021 г. по описа на АС-София, трети състав, приключило с решение № 106 от 08.04.2022 г., с което първоинстанционната присъда е била потвърдена изцяло. По касационна жалба на защитника на подс. А. – адв. П. П. е било образувано наказателно дело № 857/2022 г. по описа на ВКС, I н.о. С решение № 167 от 05.05.2023 г. касационната съдебна инстанция е отменила изцяло въззивното решение по ВНОХД № 690/2021 г. по описа на АС-София и е върнала делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, с указания за задълбочен анализ на доказателствата по делото, анализиране на противоречията между тях, както и за излагане на мотиви по направените възражения от страна на защитата. При извършената служебна проверка, настоящият състав на въззивния съд намира за основателни наведените от защитата доводи за допуснато съществено процесуално нарушение по чл. 348, ал.1, т.3 от НПК, налагащо отмяна на атакувания съдебен акт и връщането на делото на първоинстанционния съд за ново разглеждане. Същото се изразява в следното: На 10.07.2020 г. ОП – Монтана е внесла обвинителен акт срещу К. А. А. за извършено престъпление по чл. 152, ал.4, т.1, вр. ал.3, т.5, вр. ал.1, т.2 от НК. На 13.07.2020 г. било образувано НОХД № 92/2020 г. по описа на ОС- Монтана и било насрочено разпоредително заседание за 10.09.2020 г., като за него редовно призовани били подс. А. /чрез своята съпруга Т. К./, както и пострадалата /чрез своята майка и законен представител – Т. К./. На посочената дата подс. А. не се явил. Служебно назначеният му защитник е заявил съда, че е разговарял с подазащитния си по телефона, който го уведомил, че е на „гурбет“ в чужбина и в скоро време /до няколко седмици/ ще се върне на територията на Р България. Същевременно не се явила в разпоредително заседание и пострадалата и нейния законен представител. Поради неявяването на подсъдимия, чието присъствие е задължително с оглед на характера на повдигнатото обвинение, а и на пострадалата, прокурорът е заел позиция делото да бъде отложено за друга дата. Въпреки възраженията на страните, ОС-Монтана е намерил, че следва да бъде даден ход на разпоредителното заседание при условията на чл. 269, ал.3, т.4, б. „в“ от НПК и е провел такова. Съдът се е аргументирал с това, че изложените от адв. П. причини за отсъствието на подс. А. нямат уважителен характер, тъй като последният е присъствал в досъдебното производство, било му известно, че има висящо производство и бил редовно призован за съдебно заседание чрез своята съпруга. Настоящият състав намира, че изводът на съда в тази насока е дълбоко погрешен.Първоинстанционният съд очевидно е достигнал до един неправилен и незаконосъобразен извод.във всички случаи неоснователната причина за отсъствие от съдебно заседание на подсъдим, чието явяване е задължително води до промяна на процесуалната принуда, което МОС не е сторил.За да приеме, че налице основание за разглеждане на делото в отсъствие на подсъдимото лице, то следва да са налице изброените в л.269 ал.3 от НПК условия.Видно от протокола от 20.09.2020г.МОС безкритично и без мотиви е пристъпил към приложението на тази норма, като не е посочил кое от основанията визирани в текста на чл.269 ал.3 от НПК е налично.Установените по делото факти сочат, че ОС не е следвало да дава ход на РЗ в отсъствие на подсъдимия.като е сторил това първостепенният съд грубо е нарушил процесуалните норми гарантиращи правото на защита на подсъдимия. На подс. А. с така внесения обвинителен акт му е било повдигнато обвинение за умишлено престъпление по чл. 152, ал.4, т.1, вр. ал.3, т.5, вр. ал.1, т.2 от НК, което е тежко по смисъла на чл. 93, т.7 от НК, тъй като за него се предвижда наказание лишаване от свобода повече от пет години. С оглед на това, присъствието на подс. А. в проведеното от ОС-Монтана разпоредително заседание е било задължително съгласно разпоредбата на чл. 269, ал.1 от НПК, като неправилно контролираният съд е счел за неуважителни доводите на служебно назначения защитник за отсъствието на подзащитния му поради временна работна ангажираност на последния извън пределите на Р България. В случая подс. А. е демонстрирал готовност да участва в наказателното производство след завръщането си в страната, което впрочем е и направил впоследствие, понеже видно от материалите по делото, същият се е явил във всички други съдебни заседания, проведени от ОС- Монтана. При това положение, първостепенният съд е трябвало да отложи провеждането на разпоредително заседание за друга дата и да съобрази наличие на уважителна причина за неявяването на подсъдимия. Като не е сторил това, ами е дал ход на същото, е лишил същия от възможността му пълноценно да участва в наказателния процес, като част от комплексното му право на защита по чл.55 от НПК. В тази насока е известно, че подсъдимият, защитаващ собствените си права и законни интереси, има процесуалното право да участва в съдебното производство, а съдът е длъжен да му осигури възможност да упражни това право. Известно е още, че правото на подсъдимия да участва лично в производството е основен елемент от справедливия процес по ЕКЗПЧОС. При това следва да се акцентира на убедителната константна практика на Европейския съд по правоприлагането на чл.6 от ЕКПЧ, че задочното производство изцяло или частично е търпимо само в процесуалната ситуация на доказван отказ на подсъдимото лице да се яви по делото и да се защитава, или бягство от правосъдието, на каквито факти не сочи конкретиката по казуса. От изложеното следва, при провеждането на разпоредителното заседание в отклонение от разпоредбата на чл. 269, ал.1 от НПК, е допуснато съществено процесуално нарушение, доколкото в настоящия казус подс. А. е бил с известен адрес в страната и е представил причина от уважителен характер за отсъствието си, поради което не са били налице предпоставките за провеждане на задочно производство. Това е довело до ограничаване на правото на защита на подс. А., който е бил лишен от възможността лично да вземе участие като страна в процеса в разпоредителното заседание ида изрази становище становище по всички въпроси, визирани в разпоредбата на чл.248, ал.1 от НПК.Неучастието на страна в наказателния процес в съдебната фаза винаги е съществено процесуално нарушение тъй като води до ограничава процесуалните права на страните, а в случая това е подсъдимият. За пълнота, доколкото въззивното разглеждане на делото е по повод единствено на жалба на подс. А., следва да се отбележи и нарушение на разпоредбата на чл.101, ал.1 от НПК, с което са били ощетени правата на малолетната пострадала. Видно от доказателствата по делото е, че Г. М. е била изведена от семейната среда и настанена в ЦНСТДБУ „Любен Каравелов“, гр. София, кв. Модерно предградие. Безспорно установено е, че родителите на пострадалата не са се интересували от състоянието на пострадалата и не са я посещавали, както и че майка й е живяла на семейни начала с подс. А.. Тоест в настоящия казус е съществувало очевидно противоречие между интересите на малолетната пострадала и родителите й, поради което на основание чл.101, ал.1 от НПК е следвало на М. да бъде назначен особен представител – адвокат, който да защити в достатъчна степен нейните интереси. Като първоинстанционният съд не е констатирал тази необходимост и вместо това е провел разпоредително заседание се е стигнало до грубо погазване на правата на пострадалата, регламентирани в НПК, а в частност и на правата на пострадалото от престъпление дете по чл. 15, ал.8 от Закона за закрила на детето, което е процесуално недопустимо. Въпреки допуснатото съществено нарушение на процесуалните правила обаче, същото не представлява самостоятелно основание за връщане на делото за ново разглеждане, тъй като би била нарушена на приоритетната забрана reformatio in pejus. В заключение, при гореизложеното споделими и основателни са възраженията на защитата в основното им твърдение за съществено процесуално нарушение, отнесено към провеждането на разпоредително заседание без личното участие на подсъдимия А.. Предвид характера на същото, настоящият състав не следва да обсъжда оплакванията по жалбата по отношение съществото на спора. Допуснатото от съда процесуално нарушение налага отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане от стадия на разпоредителното заседание за повтаряне на извършените действия с участието на подсъдимия. Водим от горното и на основание чл.335, ал.2 вр. чл. 348, ал.3, т.1 от НПК, Апелативен съд – София