Решение № 431 от 28.6.2023 г. на Апелативен съд - София по дело № 36/2023 г.

Производството е по реда на чл.258 и следващите от ГПК. С Решение № 437/04.03.2020 г. по т.д. № 2605/2018 г. СГС, ТО, VI-21 състав е отхвърлил предявените обективно кумулативно съединени частични осъдителни искове с правна квалификация чл. 268 ЗЗД и при условията на евентуалност на основанието - искове чл. 82 във вр. с чл. 79, ал. 1, пр. 2 ЗЗД от ищците „Аква модул” АД, „Газстроймонтаж“ АД, и „Водоканалпроект - Металпроект Инженеринг“ АД, и тримата, действащи като съдружници на консорциум „Аква Марица“ ДЗЗД, с БУЛСТАТ 175611750 срещу ответника Министерство на регионалното развитие и благоустройство /МРРБ/, във връзка със сключен между консорциума, като изпълнител, и МРРБ, като възложител, договор за възлагане на обществена поръчка №39/30.01.2009 г. за заплащане на извършена работа, направени разходи и пропусната печалба поради отказ от договора от страна на възложителя, евентуално като обезщетение за претърпени вреди и пропуснати ползи от неизпълнение на договора от страна на ответника: иск за сума от 133 574, 40 лв. с включен ДДС, представляваща част от вземане за стойност на технологично оборудване в общ размер на 1 335 744 лева с включен ДДС; иск за сума в размер на 17 904 лв. с включен ДДС, представляваща част от вземане за представен и одобрен работен проект в общ размер 179 040 лева с включен ДДС; иск за сума в размер на 49 017 лв. за извършени разходи във връзка с невърнат паричен депозит, представляваща част от гаранция за изпълнение на договора за възлагане на обществена поръчка в общ размер на 490 170 лева, иск за сума в размер на 1656 лв. с включен ДДС, представляваща част от стойността на претендираното вземане за разходи за съхранение на доставеното, прието и платено от ответника на 09.04.2009 г. технологично оборудване в общ размер на 16 560 лева с включен ДДС, както и иск за сума в размер на 40 000 лв., представляваща част от вземане за заплащане на очакваната печалба във връзка с изпълнение на процесния договор за обществена поръчка в общ размер на 4 000 000 лева, както и предявените при условията на евентуално отхвърляне на иска за направени разходи от 49017 лв. по договора, частичен иск за връщане на сумата от 49017 лв., като част от вземане в общ размер на 490 170 лв., представляваща платен на отпаднало основание депозит като гаранция за добро изпълнение. С решението „Аква модул” АД, „Газстроймонтаж“ АД, и „Водоканалпроект - Металпроект Инженеринг“ АД са осъдени да заплатят на Министерство на регионалното развитие и благоустройство разноски по делото в размер на 400 лв. за депозит за експертиза и юрисконсултско възнаграждение. С решение № 1580/23.12.2020 г. по в.т.д.№ 2168/2020 г. на САС, ТО, 15 състав е отменено решение № 437/04.03.2020 г., по т.д.№ 2605/2018 г. по описа на СГС в частта му, с която са отхвърлени предявените от „Аква модул” АД, „Газстроймонтаж“ АД, и „Водоканалпроект - Металпроект Инженеринг“ АД, действащи като консорциум „Аква Марица" ДЗЗД срещу ответника Министерство на регионалното развитие и благоустройство обективно кумулативно съединени частични осъдителни искове с правна квалификация чл. 82 вр. чл. 79, ал. 1, пр. 2 ЗЗД за заплащане въз основа на сключен между страните договор за възлагане на обществена поръчка № 39/30.01.2009 г. на сумата от 43 507.20 лв., представляваща част от вземане за стойност на технологично оборудване в общ размер на 435 072 лв. с включен ДДС и вместо него в тази му част въззивният съд е осъдил Министерство на регионалното развитие и благоустройство да заплати на „Аква модул" АД като съдружник в ДЗЗД „Аква Марица" въз основа на сключен между тях договор за възлагане на обществена поръчка № 39/30.01.2009 г. сумата от 43 498.50 лв., представляваща част от общата стойност в размер на 435 072 лв. с включен ДДС на технологично оборудване: а) Блок „Окисление", част „Технологична"; позиция 5 Колектор смукателен смесители ежекторни - 16 бр.; позиция 6 Колектор нагнетателен смесители ежекторни - 16 бр.; позиция 12 Колектор озонов - 32 бр.; б) Блок „Филтриране", част „Технологична"; позиция 28 Филтър напорен с хидроразпределителни пневмовентили - 8 бр. (по приложение № 3.1 към договора). Министерство на регионалното развитие и благоустройство, е осъдено да заплати на „Газстроймонтаж" АД като съдружник в ДЗЗД „Аква Марица, въз основа на сключен между тях договор за възлагане на обществена поръчка № 39/30.01.2009 г. сумата от 43.51 лв., представляваща част от общата стойност в размер на 435 072 лв. с включен ДДС на технологично оборудване: а) Блок „Окислелие", част „Технологична"; позиция 5 Колектор смукателен смесители ежекторни - 16 бр.; позиция 6 Колектор нагнетателен смесители ежекторни - 16 бр.; позиция 12 Колектор озонов - 32 бр.; б) Блок „Филтриране", част „Технологична"; позиция 28 ' Филтър напорен с хидроразпределителни пневмовентили - 8 бр. (по приложение № 3.1 към договора). Министерство на регионалното развитие и благоустройство е осъдено да заплати на „Водоканалпроект - металпроект инженеринг" АД като съдружник в ДЗЗД „Аква Марица“ въз основа на сключен между тях договор за възлагане на обществена поръчка № 39/30.01.2009 г. сумата от 43.51 лв., представляваща част от общата стойност в размер на 435 072 лв. с включен ДДС на технологично оборудване: а) Блок „Окисление", част „Технологична"; позиция 5 Колектор смукателен смесители ежекторни - 16 бр.; позиция 6 Колектор нагнетателен смесители ежекторни - 16 бр.; позиция 12 Колектор озонов - 32 бр.; б) Блок „Филтриране", част „Технологична"; позиция 28 Филтър напорен с хидроразпределителни пневмовентили - 8 бр. (по приложение № 3.1 към договора). Решение № 437/04.03.2020 г., постановено по търг. дело № 2605/2018 г. по описа на Софийски градски съд е потвърдено в останалата му част. С решение № 50164/23.12.2022 г. по т.д.№ 1160/2021 г. на ВКС, ТК е обезсилено решение № 1580/23.12.2020 г. по в.т.д.№ 2168/2020 г. на САС, ТО, 15 състав и делото е върнато за ново разглеждане. Върховният съд е посочил, че при така заявената обстоятелствена част на исковата молба не могат да бъдат изведени факти и обстоятелства, свързани със заявената като петитум претенция по чл.268 ЗЗД. Посочено е, че липсват фактически обстоятелства, свързани с изискването на фактическия състав на чл.268 ЗЗД – липсват твърдения за това, че ответникът по спора - възложител на работата изрично е заявил на ищеца, че прави отказ от договора, сключен между страните по реда на ЗОП, поради обстоятелства, които стоят извън правоотношението между тях, което не можело да бъде свързано с липсата на финансиране или на средства, тъй като тази липса се отнася до субективна а не до обективна причина. Ищците поддържали, че неоправдано и въпреки готовността на изпълнителя по договора да изпълни задълженията си по него, насрещната страна не е оказала необходимото съдействие, чрез което да направи това изпълнение възможно. Длъжникът по изпълнението твърдял, че е извършил необходимите подготвителни действия във връзка с изпълнението на договора - изготвил е проекти, въз основа, на които е получено строително разрешение; закупил е оборудване; внесъл е гаранция и многократно е заявявал готовност да продължи осъществяването на проекта. Обстоятелствата сочат на вложен от изпълнителя определен ресурс в изпълнение на договора, за който ответникът е уведомен. Върховният касационен съд приема, че с исковата молба се поддържа забава на кредитора със всички последици от тази забава и с преценка на сроковете във връзка с тази забава. Всички очертани от ищците обстоятелства били свързани с твърдението, че възложителят не е дал онова необходимо съдействие, без което длъжникът не е могъл да изпълни задълженията си, въпреки неговата готовност да изпълни - че готовността на ищците за изпълнение е била такава, че е липсвало само съдействието на кредитора за осъществяване на договорените престации. При тези обстоятелства петитумът, съдържащ искания за заплащане на суми съобразно изброените в чл.268 ЗЗД последици, произтичащи от отказ на възложителя от договора бил несъответен на обстоятелствената част. Посочено е, че това несъответствие съставлява нередовност на исковата молба. С решението на Върховния касационен съд е указано, че при новото разглеждане на спора от друг състав на въззивния съд, следва да се проведе производство по чл.129, ал.2 ГПК, със задължителни указания за привеждане в съответствие на обстоятелствена част и петитум на исковата молба, като бъде съобразено и това, че твърдяната от страната забава на кредитора не прекратява облигаторната връзка между страните. Те продължават да бъдат обвързани с договора, а ищецът следва фактически да обоснове правните последици и съответно възможността за преустановяване на тази връзка, чрез твърдяно негово фактическо поведение в тази насока. Следва да посочи извършил ли е отказ от договора, в резултат на това бездействие от страна на МРРБ /чл.98 ЗЗД/ при изразено от него нежелание да бъде развален същия по взаимно съгласие и кои от сумите претендира в такава хипотеза, като претенциите следва да са обосновани фактически, именно с правните последици от твърдяната забава на възложителя. Страната следва да съобрази още и това, че обезщетението за вреди следва да е свързано с основание стоящо извън договорното правоотношение, обосновано фактически, за да е налице такъв иск като петитум. Върховният съд е указал, че след горните уточнения и в зависимост от процесуалното поведение на ищците, след отстраняване на констатираната нередовност на исковата молба следва да бъде определена и правната квалификация на главния иск и необходимостта от предявяване на евентуални искове, които също следва да бъдат обосновани като обстоятелствена част и петитум. Съдът като обсъди представените по делото доказателства и доводите на страните и съобразявайки правомощията си по чл.269 от ГПК, намира следното от фактическа страна: Първоинстанционното дело е образувано по предявени от „Аква модул” АД, „Газстроймонтаж“ АД, и „Водоканалпроект - Металпроект Инженеринг“ АД, в качеството им на участници в дружество по ЗЗД „Аква Марица“ ДЗЗД срещу Министерство на регионалното развитие и благоустройство обективно кумулативно съединени частични осъдителни искове с правна квалификация, посочена от ищците - чл. 268 ЗЗД и при условията на евентуалност на основанието - чл. 82 във вр. с чл. 79, ал. 1, пр. 2 ЗЗД във връзка със сключен между консорциума, като изпълнител, и МРРБ, като възложител, договор за възлагане на обществена поръчка № 39/30.01.2009 г. за заплащане на извършена работа, направени разходи и пропусната печалба поради отказ от договора от страна на възложителя, евентуално като обезщетение за претърпени вреди и пропуснати ползи от неизпълнение на договора от страна на ответника: 1./ иск за сума от 133 574.40 лв. с включен ДДС., представляваща част от вземане за стойност на технологично оборудване в общ размер на 1 335 744 лева с включен ДДС; 2./ иск за сума в размер на 17 904 лв. с включен ДДС, представляваща част от вземане за представен и одобрен работен проект в общ размер 179 040 лева с включен ДДС; 3./ иск за сума в размер на 49 017 лв. за извършени разходи във връзка с невърнат паричен депозит, представляваща част от гаранция за изпълнение на договора за възлагане на обществена поръчка в общ размер на 490 170 лева; 4./ иск за сума в размер на 1656 лв. с включен ДДС, представляваща част от стойността на претендираното вземане за разходи за съхранение на доставеното и прието от ответника оборудване в общ размер на 16 560 лева с включен ДДС, съгласно договор за съхранение от 20.03.2011 г.; 5./ иск за сума в размер на 40 000 лв., представляваща част от вземане за заплащане на очакваната печалба във връзка с изпълнение на процесния договор за обществена поръчка в общ размер на 4 000 000 лева. Предявен е при условията на евентуално отхвърляне на иска за направени разходи от 49017 лв. по договора, частичен иск за връщане на сумата от 49017 лв., като част от вземане в общ размер на 490 170 лв., представляваща платен на отпаднало основание депозит като гаранция за добро изпълнение. Ищците твърдят, че между тях, в качеството им на участници в консорциум „Аква Марица“ ДЗЗД /създаден с договор от 01.12.2008 г./, в качеството на изпълнител и Министерство на регионалното развитие и благоустройство, в качеството му на възложител, на 30.01.2009 г. бил сключен договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на строително-монтажни работи /СМР/, на пречиствателна станция за питейни води в гр. Свиленград“. Съгласно чл. 2 от договора за възлагане на обществена поръчка, срокът за изпълнението на предмета на договора е до издаване на разрешение за ползване на обекта като: срокът за изготвяне на работен проект е 92 дни от датата на уведомяване на Изпълнителя за одобрен вариант на идейния проект; срокът за упражняване на авторски надзор по време на изпълнение на СМР - до въвеждане в експлоатация и започва да тече от датата на съставяне на протокола за откриване на строителна площадка и откриване на строителна линия и ниво; срокът за завършване на СМР в съответствие с График за изпълнение на инженеринга до 155 дни, считано от датата на съставяне на протокола за откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво. Съгласно чл. 3 от същия договор общата цена за извършване на дейностите, включени в неговия предмет възлиза на 14 780 397.60 лева с включен ДДС, от които: 1./ изготвяне на работен проект в размер на 179 040 лева с включен ДДС; 2./ упражняване на авторски надзор по време на изпълнение на СМР в размер на 17 760 лева с включен ДДС; 3./ изпълнение на строително монтажни работи, е включени непредвидени разходи в размер на 14 583 597.60 лева с включен ДДС. На 16.12.2008 г., на основание чл.11 от договора, изпълнителят представил банкова гаранция за изпълнение на договор с Реф. № 10/5518 от 16.12.2008 г., издадена от „Алианц“ за сума в размер на 125 680 лв., и превел депозит като гаранция за изпълнение на задълженията си по договор с преводно нареждане за сума в размер на 490 170 лева с основание - Гаранция за изпълнение: „Инженеринг на обект ЛОТ 1“ съгласно Решение РД - 02 - 14 - 761/10.12.2008 г. от Консорциум „Аква Марица“. На 27.02.2009 г. Консорциум „Аква Марица“ ДЗЗД бил уведомен, че е одобрен и приет представения от него II вариант на идеен проект за обект: „Инженеринг на пречиствателна станция за питейни води ЛОТ ПСПВ гр. Свиленград". Консорциум „Аква Марица“ ДЗЗД предал работен проект за обекта, който бил приет от възложителя Министерство на регионалното развитие и благоустройство по договора за обществена поръчка. Приетият работен проект бил на стойност 179 040 лева с ДДС и същият не бил заплатен на изпълнителя. На 08.04.2009 г. ищците, в изпълнение на задълженията си по договора доставили част от технологично оборудване на обща стойност 2 082 432 лева, прието от Министерство на регионалното развитие и благоустройство, съгласно констативен протокол от 09.04.2009 г., и заплатено от него по издадена от ищците фактура Считано от 10.04.2009 г. оборудването се съхранявало на отговорно пазене от „Аква модул” АД, във връзка с което били направени разноски за наем на помещенията по договор от 20.03.2011 г. с трети лица. На 23.04.2009 г. било издадено Разрешение за строеж № 34/23.04.2009 г. за обекта, след което обаче не били съставени нормативно установените протокол за откриване на строителната площадка, както и протокол за определяне на строителна линия и ниво на строителството от страна на консултанта, упражняващ строителен надзор на строежа. Независимо от тези обстоятелства ищците закупили още една част от необходимото технологично оборудване, на обща стойност 1 335 744 лв. с ДДС, което не било заплатено от ответника. Това оборудване било предоставено на Консорциум „Аква Марица“ ДЗЗД от съдружника „Аква модул” АД, който го закупил по договор за изработка и доставка от 27.01.2009 г. с „Елфи тех“ ЕООД. След доставянето на технологичното оборудване ответникът преустановил изпълнението на задълженията си по договора за определен период от време и спрял да извършва всякакви правни и фактически действия по реализацията на проекта. С писмо от 23.07.2010 г. Министерство на регионалното развитие и благоустройство уведомило „Аква Марица“ ДЗЗД, че следва да поднови представената по договора банкова гаранция. С писмо от 27.08.2010 г. „Аква Марица“ ДЗЗД представило оригинал на банкова гаранция с реф. № 10/6853 за обект: „Пречиствателна станция за питейни води гр. Свиленград“. Въпреки това възложителят не предприел изпълнение на задълженията си по договора. С писмо от 19.12.2012 г. Министерство на регионалното развитие и благоустройство изискало информация от „Аква Марица“ ДЗЗД относно състоянието и местоположението на заплатеното оборудване. Ищецът предоставил информацията с писмо от 04.01.2013 г. С писмо от 28.05.2015 г. Консорциум „Аква Марица“ ДЗЗД изискал информация относно намеренията на възложителя за изпълнение на договора. На 14.10.2015 г. била проведена среща между страните по договора с предмет неговото изпълнение. С писмо от 06.11.2015 г. възложителят Министерство на регионалното развитие и благоустройство уведомил изпълнителя, че сключения между тях договор следва да бъде прекратен по взаимно съгласие, тъй като счита изпълнението на договора за нецелесъобразно, с оглед факта че издаденото разрешение за строеж и представеният във връзка с издаването му работен проект са загубили правно действие. Със Заповед от 08.06.2016 г. на заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството била назначена комисия от служители на Министерство на регионалното развитие и благоустройство, представители на „ВиК Хасково“ ЕООД, представители на Държавната агенция за метеорологичен и технически надзор, както и представители на изпълнителя по договора, която комисия е извършила проверка на наличната документация по договора и проверка на доставеното технологично оборудване и състоянието му. Бил съставен доклад, в който било посочено, че липсва на финансиране относно реализацията на проекта. Съгласно т. 6 от доклада, в случай на осигуряване на финансиране доставеното и платено оборудване би могло да се вложи при изпълнението на договора. На 20.04.2018 г. ищците отново поискали информация дали е осигурено финансиране на проекта. На проведената работна среща Министерство на регионалното развитие и благоустройство заявило, че не е налице възможност за продължаване на изпълнението на договора поради липсата на осигурено финансиране и че счита изпълнението на договора за нецелесъобразно като същият следвало да бъде прекратен по взаимно съгласие на страните. Представен бил проект на споразумение относно прекратяването му. С писмо, получено на 03.07.2018 г., ищецът поканил възложителя в срок до 10.07.2018 г., да предприеме действия по изпълнението на договора, като го уведомил, че след изтичане на посочения срок ще счита, че е налице отказ от изпълнение на договора. В предоставения срок не били предприети никакви правни и фактически действия от Министерство на регионалното развитие и благоустройство за изпълнение на задълженията му. Ищците твърдят, че от страна на Министерство на регионалното развитие и благоустройство е налице отказ от сключения между страните договор по смисъла на разпоредбата на чл. 268 ЗЗД, поради което, то дължи да заплати на изпълнителя направените разходи, извършената работа и печалбата, която той би получил от изпълнението на договора за обществена поръчка, както и да върне получената като гаранция за добро изпълнение сума, тъй като е отпаднало основанието за получаването й. Ищците са посочили, че договорът за възлагане на обществена поръчка по правната си същност бил договор за изработка, поради което приложими били нормите на чл.258 и сл. От ЗЗД. Текстът на чл.268 от ЗЗД регламентирал специален случай на прекратяване на договор за изработка в хода на неговото изпълнение без да е налице вина на изпълнителя и уреждал специфичните му последици. Ищците сочат, че като материално-правна предпоставка за отказ от сключения договор основателните причини по смисъла на чл.268 от ЗЗД били обстоятелства, които са извън правоотношението между поръчващия и изпълнителя, но от друга страна – във връзка с договора за изработка, тъй като мотивирали възложителя да преустанови договорната връзка. Ищците твърдят, че от страна на ответника е наице отказ от договора, което обуславяло и приложението на тази рабпоредба. Ищците молят при условията на евентуално отхвърляне на исковете, основани на отказ от договора от страна на ответника, същите суми да му бъдат изплатени като обезщетение за вреди от неизпълнението на ответника, като съобразно уговорките в договора за гражданско дружество ищецът Аква модул АД претендира 99, 98 % от сумите по отделните предявени искове, а всеки от ищите Газстроймонтаж АД и Водоканалпроект инженеринг АД предендират 0, 01% от сумите по отделните предявени искове. Ответникът Министерство на регионалното развитие и благоустройство оспорва предявените искове. Не оспорва сключването на договора за възлагане на обществена поръчка е предмет: „Инженеринг — проектиране, авторски надзор и изпълнение на строително-монтажни работи (СМР), на пречиствателна станция за питейни води в гр. Свиленград“. Счита, че не е налице хипотезата на прекратяване на договора от страна на поръчващия, предвидена в чл.268, тъй като не било правило изявление за отказ от договора за обществена поръчка. Налице било предложение от негова страна до изпълнителя за постигане на споразумение за прекратяване на договора по взаимно съгласие. Оспорва твърдението, че не е предприело правни и фактически действия по изпълнение на договора за обществена поръчка. Счита, че ищецът е изявил воля за разваляне на процесния договор поради неизпълнение, но оспорва твърдението, че ищецът е изправна страна по договора. Поддържа, че правото на разваляне се е погасило поради изтичане на давностния срок. Оспорва исковете в частта относно вземане за пропусната печалба, с доводи да не е налице отказ от договора от негова страна. Оспорва вземането по размер, като сочи че в приложение 3.2 от офертното предложение на изпълнителя е посочена печалба от 10 %, а размерът на пропусната печалба е определен произволно. Твърди, че не са представени доказателства, че посоченото оборудване на стойност 1 335 744 лева с ДДС е доставено на възложителя, че доставеното съответства на договореното, както и че оборудването отговаря на нормативните изисквания. Процесният договор не предвиждал определени срокове за доставяне на оборудване, поради което, ако такова е доставено изобщо, това е направено без каквато и да е необходимост и преди да е достигнат съответният етап, предполагащ монтирането му. Твърди, че оборудването не съответствало на технологичните изисквания за такъв тип съоръжения, нямало връзка с договора между страните, тъй като е закупено преди сключването му, не е приемано от МРРБ и поради това — не подлежи на заплащане, както и че представените доказателства от ищците във връзка със закупуването му не установявали идентично с претендираното като закупено оборудване. Поддържа настъпила погасителна давност съгласно чл. 114, вр. е чл. 110 ЗЗД за частичната претенцията за разходи за технологично оборудване. Ответникът заявява, че не оспорва доставянето и приемането на оборудване, посочено в протокол от 09.04.2009 г., съставен от представители на изпълнителя - Консорциум „Аква - Марица“ и възложителя – МРРБ, в който са посочени доставени, приети и заплатени елементи от съоръжение за пречиствателна станция в размер на 2 082 432 лв. е ДДС. Ответникът твърди, че е била открадната част от оборудването по този протокол, а друга част била повредена: смесителни ежектори - 32 бр. и дифузьори за окислителни камери - 32 бр. са откраднати, а 6 бр. фланци към тях са увредени. Твърди, че доставеното оборудване (генератори за озон) не съответствало на технологичните изисквания. Представеният работен проект не бил приет от МРРБ, не е спазена процедурата за изработване и одобряване на проектите. Ответникът оспорва че протокол 3/27.02.2009 г. е подписан от представител на МРРБ - инж. С. З.. Прави възражение за настъпила погасителна давност на претенцията. Оспорва основателността на претенцията за връщане на гаранцията за добро изпълнение поради изтекла давност. При условията на евентуалност, прави възражение за прихващане на дължимата сума със свое вземане в размер на 1 735 360 лв., . за стойността на откраднатата част от оборудването, стойността на повреденото оборудване и стойността на оборудването, което няма маркировка. Твърди, че договорът за съхранение от 20.03.2011 г., сключен между, Аква Модул“ АД и „Месокомбинат Нова Загора - Е.“ ООД не е свързан със съхранение на доставеното и заплатено оборудване. Твърди, че не е подписвал споразумение за съхраняване на оборудване и не е възлагал такова на ищците. Прави възражение за погасено по давност вземане. При условията на евентуалност, прави възражение за прихващане на дължимата сума с вземането си за стойността на откраднатата част от оборудването, стойността на повреденото оборудване и стойността на оборудването, което няма маркировка. С допълнителната искова молба ищецът не оспорва твърдението на ответника, че в договора не е налице изискване за доставяне на определено оборудване в определени срокове и твърди, че организацията на доставките са предоставени на преценка на изпълнителя. Счита за неоснователни направените възражения за прихващане. По делото е представен договор за консорциум от 01.12.2008 г. и анекс № 2/19.12.2017 г., от които се установява, че между ищците „Аква модул” АД, „Газстроймонтаж“ АД, и „Водоканалпроект - Металпроект Инженеринг“ АД е сключен договор за гражданско дружество за обединяване на дейността на съдружниците по наименование „Аква Марица“ за участие в процедура по обществена поръчка с предмет „Инженеринг на обект „Станция за питейни води ПСПВ с два лота, како следва Лот 1 - ПСПВ Свиленград и Лот 2 ПС- ПВ - Симеоновград“, като с анекс № 2 страните изменили уговорката си относно дела на участие на всеки от членовете по следния начин: „Гастроймонтаж“ АД – 0.01 %, „Аква модул“ АД – 99.98 % и „Водоканалпроект металпроект инженеринг“ АД – 0.01 %. С решение № РД-02-14-1701/10.12.2008 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството учреденият от ищците консорциум е класиран на първо място в обявената процедура по обществена поръчка № 03-08-368 с предмет „Инженеринг на обект „Станция за питейни води ПСПВ с два лота, како следва Лот 1 - ПСПВ Свиленград и Лот 2 ПС- ПВ - Симеоновград“. На 16.12.2008 г. с преводно нареждане „Аква модул” АД /преди „Аква модул“ ООД/, е внесло по сметка на Министерство на регионалното развитие и благоустройство гаранция за изпълнение на обществената поръчка Лот 1 в размер на 490 170 лв. Представен е сключен на 30.01.2009 г. договор № 39/30.01.2009 г. за обществена поръчка, по силата на който Министерство на регионалното развитие и благоустройство в качеството на възложител възлага на изпълнителя Консорциум „Аква Марица“ ДЗЗД да извърши инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на строително-монтажни работи на пречиствателна станция за питейни води в гр.Свиленград. Съгласно чл.3 общата цена е 14 780 397.60 лв. с ДДС, от които 179 040 лв. с ДДС за изготвяне на работния проект, 17 760 лв. с ДДС възнаграждение за авторски надзор по изпълнението на СМР и до 14 583 597.60 лв. с ДДС за изпълнение на СМР и непредвидени разходи, като цената е уговорена за цялостно извършване на съответния вид работа, включително цената на вложените материали, труд, складиране, механизация, енергия и др./чл.З, ал.5/. Съгласно чл.2 срокът на договора е до издаване на разрешение за ползване, като срока за изготвяне на работния проект е 92 дни от датата на уведомяване на изпълнителя за одобрен вариант на идейния проект, срокът за упражняване на авторски надзор по време на изпълнението на СМР започва да тече от датата на съставяне на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво, а срокът за завършване на СМР на обекта в съответствие с График за изпълнение на инженеринга е до 155 дни, считано от датата на съставяне на протокола на откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво. Графикът за изпълнение на инженеринга е част от договора за обществена поръчка, описан като Приложение № 3, но не е представен по делото. В чл.4, чл.5 и чл.5 са определени падежите на задълженията на възложителя да заплати възнаграждение за изготвения работен проект; упражнения авторски надзор и изпълнените СМР 8срещу представяне на отчет за действително извършени разходи за изпълнение на СМР и сметка за изплащане на СМР/. В раздел IV от договора страните са уговорили отношенията си във връзка с финансирането на обекта. Съгласно чл.10 при неосигурено финансиране за повече от една календарна година, страните задължително подписват Акт обр.10 за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството съгласно Наредба № 3/31.07.2003 г. В чл.17 са предвидени задълженията на възложителя по договора, като съгласно т.1 същият следва да предостави на изпълнителя всички необходими документи за правилното изпълнение на поетите с договора задължения. В договора е предвидено заплащане на гаранция за заплащане на аванс /чл.7/ и гаранция за изпълнение /чл.11/. Гаранцията за изпълнение е договорена в размер 5% от стойността на договора без ДДС или 615 849.90 лв. Представена е КСС към договор № 39/30.01.2009 г. С решение по протокол № 3/27.02.2009 г. на ОЕС по УТ гр.Свиленград е приет II вариант на предложените два идейни проекта. Представено е от ответника „техническо задание“ /Приложение № 1/, както и „ценово предложение“ – приложение № 3.2 към ценовото предложение. Представен е констативен протокол от 09.04.2009 г., подписан от Министерство на регионалното развитие и благоустройство и Консорциум „Аква Марица“ ДЗЗД с който е прието, че са доставени и подлежат на заплащане описаните в него видове и количества материали на обща стойност 2 082 432 лв. като Консорциум „Аква Марица“ ДЗЗД е издало фактура за сумата. И с преводно нареждане от 27.08.2009 г. Консорциум „Аква Марица“ ДЗЗД я е превело на „Аква модул” АД Ответникът е представил приемно-предавателни протоколи от 30.04.2009 г., от които се установява, че на тази дата Консорциум „Аква Марица“ ДЗЗД е предал на Министерство на регионалното развитие и благоустройство изработените идеен и работен проекти за обект „Пречиствателна станция за питейни води“, гр.Свиленград. Представено е издадено въз основа на идеен проект по протокол № 3/27.02.2009 г. на ОЕС по УТ гр.Свиленград разрешение за строеж № 34/23.04.2009 г. за строеж „Пречиствателна станция за питейни води в землището на м.“Дюнлюка“, община Свиленград. Представен е договор № 305/27.01.2009 г. /преди сключването на договора за обществена поръчка, но след обявяването на класирането/, по силата на който „Аква модул” АД е възложило на „Елфи тех“ ООД да изработи и достави „Технологично оборудване за пречиствателна станция за питейна вода гр.Свиленград“, което да гарантира описаните в договора параметри. В приложение 2 към договора „Стойностна сметка“ е посочено, че общата стойност на оборудването е 4 071 844 лв. Ищците твърдят /стр.6 от първоинстанционното дело/, че въз основа на този договор е поръчано следното оборудване: колектор смукателен смесители ежекторни - 16 бр., колектор нагнетателен смесители ежекторни - 16 бр., колектор озонов - 32 бр. и филтър напорен с хидроразпределителни пневмовентили - 8 бр., на стойност 1 335 744 лв., което оборудване е било необходимо за изпълнението на договора с ответника, но не е заплатено от него. Представена е фактура № 50188/28.01.2009 г., издадена от „Елфи тех“ ООД към „Аква модул” АД за доставка на колектор смукателен, смесители ежекторни 16 бр. на обща стойност 6336 без ДДС; колектор нагнетателен, смесители ежекторни 16 бр.- на обща стойност 14 560 лева без ДДС; смесител ежекторен 32 броя на обща стойност 58 720 лева без ДДС; дифузьор 32 бр. на обща стойност 12 320 лева без ДДС; камера окислителна 4 бр. на обща стойност 149 000 лева без ДДС; колектор озонов 32 бр. на обща стойност 5646 лева без ДДС. Видно от приложеното платежно нареждане цената по фактурата с ДДС е преведена от „Аква модул” АД на „Елфи тех“ ООД. Представена е фактура № 50203/29.04.2009 г., издадена от „Елфи тех“ ООД към „Аква модул” АД за доставка на филтър напорен 8 бр. на обща стойност 336 000 без ДДС и 403 200 лв. с ДДС, която сума видно от представеното платежно нареждане е преведена от „Аква модул” АД на „Елфи тех“ ООД. В първата фактура е включено оборудване, извън това, което се твърди да не е платено. Стойността на посочените неплатени колектор смукателен смесители ежекторни - 16 бр., колектор нагнетателен смесители ежекторни - 16 бр., колектор озонов - 32. }бр. са част от оборудването по фактурата, но не изчерпват стойността й. Общата стойност на елементите, които се твърди да са поръчани и заплатени от ищците, но не и от ответника по двете фактури, е 435 072 лв. Не се доказват твърденията на ищците за по-високи разходи за това оборудване, като разходите, по твърдения на ищците са направени въз основа на посочените две фактури, които включват и друго оборудване, а не само неплатеното, а плащането се установява от представените от ищеца платежни нареждания от 06.02.2009 г., 28.05.2009 г. и 13.05.2009 г. Няма спор между страните, че в изпълнение на договора Консорциум „Аква Марица“ ДЗЗД е поръчал и друго оборудване на стойност 2 082 432 лв., което е заплатено от ответника въз основа на фактура № 1/10.04.2009 г. Няма спор между страните, че след издаване на разрешението за строеж от 23.04.2009 г. няма спор между страните, че не са извършвани никакви действия по съставяне на последващи документи за начало на строителството на пречиствателната станция за питейни води гр.Свиленград и строителство не е започвало изобщо. С писмо изх.№ 70-00-2315/23.07.2010 г. Министерство на регионалното развитие и благоустройство е поискало подновавяне на банковата гаранция, предоставена от Консорциум „Аква Марица“ ДЗЗД по договор за възлагане на обществена поръчка №39/30.01.2009 г. С писмо от 27.08.2010 г. до Министерство на регионалното развитие и благоустройство Консорциум „Аква Марица“ ДЗЗД е представила доказателства за продължаване на банковата гаранция. С писмо изх.92-00-770/19.12.2012 г. Министерство на регионалното развитие и благоустройство посочило, че през 2009 г. на основание одобрени от зам.министъра на МРРБ актове за доставени материали по договор за възлагане на обществена поръчка №39/30.01.2009 г. са разплатени средства в размер 2 082 432 лева с ДДС като съгласно наличните в МРРБ документи – двустранен приемо-предавателен протокол от 10.04.2009 г. между Консорциум „Аква Марица“ ДЗЗД и „Аква модул” АД съоръженията следва да се съхраняват в охраняема база на „Аква модул” АД гр.Нова Загора. Поискана е от Консорциум „Аква Марица“ ДЗЗД информация относно заплатеното и съхранявано в гр.Нова Загора оборудване. С писмо от 04.01.2013 г. Консорциум „Аква Марица“ ДЗЗД е посочил местонахождението на оборудването, както и е декларирана готовност за монтирането му. С писмо от 28.05.2015 г. Консорциум „Аква Марица“ ДЗЗД е поискало да замени предоставената парична гаранция о 490 170 лв. с банкова такава, както и информация относно намерението на МРРБ да изпълни договора. С писмо изх.№ 70-00-1348/06.10.2015 г. МРРБ е предложило провеждането на среща. От писмо изх.№ 70-00-1348/06.11.2015 г. на МРРБ, подписано от заместник - министър Н. Н., се установява, че среща е проведена на 14.10.2015 г.В писмото е посочено, че предвид това, че разрешението за строеж е изгубило правно действие и не е презаверено в законоустановения срок, поради което и одобрения работен проект е изгубил правно действие, не е актуален и не отговаря на нормативните изисквания, действащи към настоящия момент, сключеният договор с Консорциум „Аква Марица“ не може да продължи своето действие. Предложено е да бъде прекратен по взаимно съгласие.“ Предлага се преди прекратяване да се назначи комисия за установяване наличие и състояние на разплатено оборудване, както и ищците да посочат представител. Със Заповед № РД-02-14-442/08.06.2016 г. на министъра на регионалното развитие е назначена комисия със задача проверка и установяване на състоянието на доставено оборудване на обект „Пречиствателна станция за питейни води община Свиленград“. Представен е Доклад на назначената със Заповед № РД-02-14-442/08.06.2016 г. на министъра на регионалното развитие, подписан на 28.06.2016 г. В доклада е посочено, че идейният проект е одобрен от ОЕСУТ, общ.Свиленград с протокол № 33/27.03.2009 г. комисията е установила местонахождението на оборудването – под навес на „Дар 55“; в склад на „Дар 55“; на открита площадка на месокомбинат Нова Загора „Е. и ко“ ООД като е установена липсата на 32 бр. смесители ежекторни – откраднати по документи от областна дирекция на МВР Сливен. С писмо с вх.№ 70-00-1348/20.04.2018 г. Консорциум „Аква Марица“ ДЗЗД е поискало Министерство на регионалното развитие и благоустройство да му предостави информация дали е осигурено финансиране за изпълнение на договора, като е изявило пълна готовност да изпълни задълженията си по договора. Предоставило е 7-дневен срок от получаване на писмото за изразяване на писмено становище като е посочено, че при липса на такова след изтичане на предоставения срок ще счита, че е налице отказ от изпълнение на договора от страна на министерството. Посочено е, че при отказ от изпълнението на договора следва незабавно да бъде възстановена предоставената гаранция в размер на 490170 лв. С писмо вх.№ 70-00-1348/03.07.2018 г. до Министерство на регионалното развитие и благоустройство Консорциум „Аква Марица“ ДЗЗД е посочило, че въпреки проведена на 20.06.2018 г. среща, на която е следвало да се обсъдят възможности за финализиране на договора, такива не са били уточнени, поради което и ищците молят в срок до 10.07.2018 г. да се предприемат действия по изпълнение на договора от МРРБ, в противен случай, ще считат, че е налице отказ от договора от страна на МРРБ. В съдебно заседание на 07.10.2019 г. като свидетел е разпитан Ж. С. Г.. От показанията му се установява, че е управител на „Елфи тех“ ООД като с „Аква модул” АД имали повече от пет договора за доставка на оборудване. По договора за пречиствателната станция Свиленград също имали възлагателен договор, с който било възложено изпълнение на определен вид дейности – доставка на оборудване и изработка на оборудване. Тъй като бил запознат от собственика на „Аква модул” АД със ситуацията, че е имало кражба, бил помолен да отиде и да види на място какво може да се възстанови. За последно видял съоръженията когато имало комисия от страна на МРРБ. Това било след кражбата. Когато били с представителите на МРРБ оборудването се намирало във временен склад в Нова Загора. В склада нямало външни атмосферни въздействия и той не бил отопляем. Помпите обаче не изисквали специален склад за съхранение. Оборудването било налично. Единственото нещо, което констатирали, но което не нарушавало функционалността на генератора на озон, а нарушавало неговия външен вид, било, че на няколко от генераторите на самите капаци имало петна от ръжда. Преди да дойде комисията проверили 32-та генератора на озон дали работят, дали са функционални и установили, че функционират. Липсвали 32-та инжектора и част от фланците били пострадали, там където са присъединени. Другото нещо, което липсвало били 6 бр. филтри /абсорбери/. Тези люкове също били демонтирани и откраднати. Тези 6 бр. филтри също били поръчани от „Аква модул” АД като отделна част от технологията. Инжекторите били от порядъка на 3 000 лв. Обстоятелството, че поръчаното от ищците за целите на договора за обществена поръчка и заплатено от ищеца оборудване е съхранявано именно в наетите складови площи в гр.Нова Загора, като част от оборудването е откраднато от същия склад от три лица, за която кражба са осъдени с посочената присъда се установява също от доклад на комисията, определена със Заповед № РД-02-14-442/08.06.2016 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, както и от присъда № 145/20.03.2013 г. по НОХД 62/2013 г. на Районен съд - Нова Загора. Няма спор между страните, че след издаване на разрешението за строеж от 23.04.2009 г. няма спор между страните, че не са извършвани никакви действия по съставяне на последващи документи за начало на строителството на пречиствателната станция за питейни води гр.Свиленград и строителство не е започвало изобщо. По делото е изслушана съдебно-икономическа експертиза, изготвена от вещото лице В. О.. От представеното заключение се установява, че размерът на очакваната печалба, която изпълнителят би получил при изпълнение на процесния договор № 39/30.01.2009 г. е: Вариант 1./: Ако се приеме, че всички посочени дейности /проектантска, авторски надзор, СМР и част „Технологична"/ са с включена печалба 10 %, то очакваният резултат за изпълнителя би бил печалба в размер на 1 019 289.09 лв.; Вариант 2./ Ако се приеме, както е записано в приложение № 3.2 „Ценови показатели" към договора, „Печалба върху всички СМР - 10 %", то очакваният резултат за изпълнителя би бил печалба в размер на 194 181.82 лв. Стойността на оборудването, посочено като липсващо в доклада от работата на комисията, създадена със заповед № РД-02-14- 442/08.06.2016 г. на министъра на МРРБ, съвпада със стойността, посочена в процесния договор. Стойността на повредите на оборудването, описано като повредено в цитирания доклад - 32 бр. съоръжения (дифузьори) са с единична цена 770 лв. и обща стойност 24 640 лв. без ДДС. В съдебно заседание на 07.10.2019 г. вещото лице обяснява по първия въпрос, касаещ размера на печалбата за изпълнителя при изпълнение на процесния договор, че е взело предвид дейностите, които са уговорени, а такива, които биха се появили в процеса на строителство и доставка не са разглеждани от експертизата. В първия вариант за размера на очакваната печалба са включени всички дейности /проектантска, авторски надзор, СМР и част „Технологична"/, а във втория - само СМР, както е записано в приложение № 3.2 „Ценови показатели" към договора. При така установената фактическа обстановка, съдът намира, че е сезиран със субективно и обективно съединени искове с правно основание чл.268 от ЗЗД евентуално съединени с искове с правно основание чл. 82 във вр. с чл. 79, ал. 1, пр. 2 ЗЗД във връзка със сключен договор за възлагане на обществена поръчка № 39/30.01.2009 г. за заплащане на извършена работа, направени разходи и пропусната печалба поради отказ от договора от страна на възложителя, евентуално като обезщетение за претърпени вреди и пропуснати ползи от неизпълнение на договора от страна на ответника: 1./ иск за сума от 133 574.40 лв. с включен ДДС, представляваща част от вземане за стойност на технологично оборудване в общ размер на 1 335 744 лева с включен ДДС; 2./иск за сума в размер на 17 904 лв. с включен ДДС, представляваща част от вземане за представен и одобрен работен проект в общ размер 179 040 лева с включен ДДС; 3./ иск за сума в размер на 49 017 лв. за извършени разходи във връзка с невърнат паричен депозит, представляващ част от гаранция за изпълнение на договора за възлагане на обществена поръчка в общ размер на 490 170 лева; 4./ иск за сума в размер на 1 656 лв. с включен ДДС, представляваща част от стойността на претендираното вземане за разходи за съхранение на доставеното и прието от ответника оборудване в общ размер на 16 560 лева с включен ДДС, съгласно договор за съхранение от 20.03.2011 г., 5./ иск за сума в размер на 40 000 лв., представляваща част от вземане за заплащане на очакваната печалба във връзка с изпълнение на процесния договор за обществена поръчка в общ размер на 4 000 000 лева. Предявен е при условията на евентуално отхвърляне на иска за направени разходи от 49017 лв. по договора, частичен иск за връщане на сумата от 49017 лв., като част от вземане в общ размер на 490 170 лв., представляваща платен на отпаднало основание депозит като гаранция за добро изпълнение. Въззивният съд, като има предвид предмета /правата и задълженията/ на сключения между страните договор за възлагане на обществена поръчка № 39/30.01.2009 г., намира, че между страните е възникнало облигационно правоотношение по договор за изработка по смисъла на чл. 258 и сл. от ЗЗД, като ищецът е изпълнител по него, а ответникът - възложител. Договорът за изработка е двустранен, възмезден, консенсуален, от който възникват права и задължения за всяка от страните. По тази причина изпълнението на задължението на едната страна е функционално обусловено от изпълнението на задължението на другата страна. Съгласно легалната дефиниция на договора в чл.258 от ЗЗД, с договора за изработка изпълнителят се задължава на свой риск да изработи нещо съгласно поръчката на другата страна, а последната – да плати възнаграждение. Изпълнителят е задължен за доброто качество на изработеното, ако работи със свой материал – чл. 261, ал. 2 ЗЗД. Той дължи на поръчващия един резултат /една завършена работа/. Съгласно чл. 260, ал. 1 ЗЗД изпълнителят има задължение да предупреди веднага поръчващия, ако даденият му проект или доставените му суровини и материали са неподходящи за правилното изпълнение на работата, и да иска извършване на нужните промени в проекта или доставяне на подходящ материал. Само при това условие изпълнителят може да се откаже от договора – чл. 260, ал. 1, изр. второ ЗЗД. От задължението си по договора да престира на поръчващия резултат, изпълнителят се освобождава само, ако предаде завършена, годна за обикновеното или предвиденото в договора предназначение работа; както и в хипотезите на последваща обективна невъзможност за изпълнение /случайно събитие или непреодолима сила/ – чл. 267 ЗЗД във вр. с чл. 81 ЗЗД и чл. 306 ТЗ; чл. 269 ЗЗД; стопанска непоносимост по см. на чл. 307 ТЗ или в случай на отказ от договора по чл. 260, ал. 1 ЗЗД. Изпълнителят може да претендира възнаграждение в случаите: ако работата бъде приета – чл. 266, ал. 1 във вр. с чл. 264 ЗЗД; при последваща обективна невъзможност за изпълнение, когато част от работата е била изпълнена и може да бъде полезна за поръчващия – чл. 267, ал. 1 ЗЗД; при негодност на материала или на проекта, дадени от поръчващия и изпълнителят своевременно го е предупредил съобр. чл. 260 ЗЗД - чл. 267, ал. 2 ЗЗД, както и при отказ на възложителя от договора след започване на неговото изпълнение, при наличие на основателни причини /чл.268 от ЗЗД/. Възложителят по договора за изработка има следните задължения: да даде на изпълнителя необходимото съдействие /арг. от чл.260, 262, ал.1 ЗЗД/; да приеме изработената съобразно договора работа /чл.264 ЗЗД/; да плати уговореното възнаграждение за приетата работа /чл. 266 във вр. с чл. 264 ЗЗД/. В случай, че изработеното има недостатъци, задължението за заплащане на уговореното възнаграждение не отпада, а се пораждат права в полза на възложителя, които следва да бъдат упражнени по реда на чл. 265 ЗЗД. Тяхното упражняване може да доведе до намаляване размера на възнаграждението или до отлагане изискуемостта на задължението за възнаграждение, а разваляне на договора за изработка е допустимо само, ако недостатъците са толкова съществени, че работата е негодна за нейното договорно или обикновено предназначение. Изхождайки от тези принципни постановки, въззивният съд приема следното: I./ По иска с правно основание чл.268 от ЗЗД Настоящият съдебен състав намира, че в исковата молба ищците са заявили ясно твърдение, че от страна на Министерство на регионалното развитие и благоустройство е налице отказ от сключения договор при наличие на основателна причина, като е посочено, че считат, че това е основанието отношенията между страните да се уреждат по реда на чл.268 от ЗЗД. Предмет на делото е спорното материално субективно право. То се въвежда в процеса чрез правното твърдение на ищеца, съдържащо се в исковата молба. Съобразно диспозитивното начало в гражданския процес предметът на делото се определя от ищеца. Нито ответникът, нито съдът мога да внасят в него някакви промени. Само ищецът може да внася в него промени по строго определения в закона ред за изменение на иска. Ищецът очертава спорното право чрез основанието и петитума на иска като не е длъжен да посочва правното естество на претендираното или отричано право. Правното естество следва и произтича обективно и задължително от правната норма. Именно тя сочи дали нашият правен ред признава или отрича право от рода на спорното право и какво е то. Съдът е длъжен да квалифицира спорното право, с което ориентира страните относно предмета на делото, защото от него следва релевантните за него факти. Правната квалификация е част от предмета на делото, който представлява претендираното или отричано от ищеца право, чието правно естество обективно следва от основанието и петитума на иска въз основа на правната норма. Предмета на делото е не установеното от съда, а твърдяното от ищеца право, поради което процесът не остава без предмет, ако се окаже че претендираното право не съществува. Белезите, които индивидуализират субективните права и с това предмета на делото са правопораждащият факт, съдържанието на правото и носителите на правоотношението, част от което е правото. Тези белези се въвеждат от ищеца чрез основанието и петитума на иска. Съдът не може да вмени на ищеца, под страх от прекратяване на производството, поради недопустимост на иска, интерес от предявяване на иск, основан на други твърдения или при друг петитум. Ищецът достатъчно ясно е обосновал интерес именно от искове по чл. 268 ЗЗД, при кореспондиращи си с петитума на исковата молба твърдения в обстоятелствената й част. Съгласно чл.268 от ЗЗД ако има основателни причини, поръчващият може да се откаже от договора, макар изпълнението и да е започнало, като заплати на изпълнителя направените разходи, извършената работа и печалбата, която той би получил от изпълнението на работата. Настоящият въззивен състав намира, че предявеният иск с очертаните в исковата молба фактическа обстановка и заявен петитум намира своето правно основание в посочената разпоредба, независимо от липсата на уточняване на иска във въззивната инстанциа съобразно указанията, дадени от Върховния касационен съд. Ищците претендират направените от тях разходи, извършената работа и печалбата, която биха получили от работата, възложена от ответника по процесния договор като твърдят, че ответникът се е отказал от договора, имайки основателна причина за това – това е твърдяното спорно право, което намира своето правно основание в цитираната правна норма. Въпрос на преценка по съществото на спора е дали е налице отказ от договора от страна на ответника и дали е налице основателна причина за този отказ. Разпоредбата на чл.268 от ЗЗД урежда отделен и специален случай на прекратяване на договора за изработка, след започване на неговото изпълнение, при липса на вина на изпълнителя по договора като предвижда в тази хипотеза посочените в нормата правни последици. Страната, претендираща тези последици следва да установи наличие на действителен и действащ договор за изработка; започнало изпълнение по него; изправност на изпълнителя; отказ от договора от страна на поръчващия и основателни причини за това. Прекратяването на договорната връзка в тази хипотеза има действие занапред като нормата предвижда възстановяване на направените разходи, заплащане на възнаграждение за извършената работа и на печалбата, която изпълнителят би получил от изпълнението на работата. Практиката на ВКС, отразена в решение № 157/04.06.2013 г. по гр. д. № 1013/2012 г. на IV г.о.; решение № 84/19.07.2011 г. по т. д. № 494/2010 г. на II- ро т. о. приема, че за да настъпи прекратяване на договора поради отказ на възложителя е необходимо да са налице основателни причини, стоящи извън правоотношението между страните, но които са във връзка с договора, както и отправянето на ясно, еднозначно и недвусмислено изявление за отказ поради тези причини, получено от изпълнителя. В хипотезата на чл.268 от ЗЗД възложителят упражнява признатото му от закона потестативно право с едностранно изявление, което категорично и недвусмислено обективира волята му за прекратяване на договорната връзка и следва да достигне до знанието на изпълнителя. Специфичните правни последици от оттеглянето са във вмененото от закона задължение на възложителя да заплати на изпълнителя направените разходи, извършената работа и печалбата, която той би получил от изпълнението на работата В процесният казус съдът не счита установени фактите, предвидени в хипотезата на чл.268 от ЗЗД. Съдът намира, че в писмените изявления на ответника не се съдържа заявен отказ от договора. Писмото от 6.11.2015 г. съдържа становище на ответника, че договорът не може да продължи своето действие, което не може да бъде идентифицирано с отказ от договора. Налице е отправено предложение към ищците за прекратяване на договора по взаимно съгласие, което би имало правни последици, различни от тези, до които води отказът на възложителя от договора. В писмото е посочено, че преди прекратяването следва да се назначи комисия от ответника за установяване на наличие и състояние на разплатено оборудване, което означава, че ответникът не е имал воля и съзнание, че с това писмо прекратява договорната връзка /се отказва от договора/. Въззивният съд намира, че по делото не са установени налични основателни причини за отказ на ответника от договора. Същите, както бе посочено по-горе следва да стоят извън правоотношението между страните, което означава че не трябва да са следствие от изпълнението/неизпълнението на правата/задълженията на страните, породени от договора. Единствено в изявлението на ответника, направено с писмо изх.№ 70- 00.1348/06.11.2015 г. се съдържа изложение за причини, поради които договорът не може да бъде изпълнен /разрешението за строеж е изгубило правно действие и не е презаверено в законоустановения срок, поради което одобрения работен проект е изгубил правно действие, не е актуален и не отговаря на норматилните изисквания, действащи към момента/. Посочените причини съдът не може да определи като основателни по смисъла на чл.268 ЗЗД, тъй като са резултат от поведението на самия ответник, както и от неизпълнението на задълженията му по договора да окаже дължимото съдействие като предприеме действия по съставяне на необходимите документи за откриване на строителната площадка, определяне на строително ниво и осигуряване на финансирането на проекта, за който сам е обявил обществена поръчка. Това не са причини, стоящи извън правоотношението. Бездействието на страната, нито липсата на финансиране, могат да обосноват право на отказ от договора. Въззивният съд не счита, че липсата на финансиране може да се определи като основателна причина, която стои извън договора. Правата и задълженията при липса на финансиране са договорени в раздел IV от договора, озаглавен „Финансиране“. Финансирането е задължение на възложителя-ответник. По тази причина неговата липса не може да се определи нито като основателна, нито като стояща извън договора причина. От страна на ищците е посочен представител за участие в комисията за установяване и състояние на заплатено обурудване, което сочи, че същите не са възприели изявлението в писмото като отказ от договора от страна на възложителя. За това говори и обстоятевството, че след получаване от 06.11.2015 г. на ответника са искали последваща информация за възможността да се изпълни договора, предлагали са изпълнение и са канили ответника да го изпълни / писма вх., вх. № 70-00-1348/20.04.2018 г. и.№ 70-00- 1348/03.07.2018 г./ С оглед изискването отказът да е упражнен с изрично волеизявление, но не и с конклудентни действия, не може да се приеме за отказ от договора и липсата на отговор от страна на ответника на изявленията на ищците, че ще я считат за отказ. При изложените мотиви, съдът намира исковете, основани на отказ от договора от страна на ответника за неоснователни поради липсата на предпоставка от фактическия състав за уважаването им, поради което и безпредметно обсъждането на останалите предпоставки относно извършване на разходи, размер, причинна връзка и прочие. II./ С оглед сбъдване на вътрешно-процесуалното условие, следва да бъдат разгледани и исковите претенции, основани на чл. 82 във вр. с чл. 79, ал. 1, пр. 2 ЗЗД за присъждане на обезщетение в полза на ищците за вредите, претърпени от тях вследствие неизпълнението на задълженията на ответника по договор за възлагане на обществена поръчка №39/30.01.2009 г. В мотивите по т.I съдът посочи, че счита установено неизпълнение на задълженията на ответника по договора за обществена поръчка. Извън плащането на част от необходимото оборудване, същият не е оказал никакво съдействие за изпълнение на договора, което е довело до изтичане на срока на валидност на издаденото разрешение за строеж на пречиствателна станция и до невъзможност да се извърши строителство въз основа на него и извършеното проектиране. 1./ По иска за сума в размер на 17 904 лв. с включен ДДС, представляваща част от вземане за представен и одобрен работен проект в общ размер 179 040 лева с включен ДДС. Ищците са изработили идейни проекти за пречиствателната станция, като след становище на ОЕСУТ са изработили и предали на ответника на 30.04.2009 г. и работен проект, който е приет без възражения. От представените по делото от самия ответник приемно-предавателни протоколи от 30.04.2009 г. се установява, че на тази дата ищците са предали, а ответникът е приел, изработените идеен и работен проекти за обект „Пречиствателна станция за питейни води“, гр.Свиленград. с оглед на това са неоснователни възраженията на ответника, че проектът не е приет. Годността на проекта да послужи по предназначение се установява и от издаденото въз основа на него на разрешение за строеж № 34/23.04.2009 г. Съдът приема за установено, че въз основа на идейния проект е разработен работения проект, който е одобрен и съгласуван, и въз основа на който е издадено разрешението за строеж, което не е оспорвано и не се твърди да е с различни параметри от разработените от ищците. Предаването на работните проекти на ответника е констатирано и от съставената от него комисия, създадена със Заповед № РД-02-14- 442/08.06.2016 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, в изготвения доклад, подписан от членовете на комисията на 28.06.2016 г., като в раздел I, т.23 от доклада е посочено, че работният проект е наличен в архива на МРРБ. По делото не е твърдяно и липсват доказателства да са направени възражения по проектите. Към момента на подаване на исковата молба всички възражения относно съдържанието и изпълнението му са преклудирани. Предвид изложеното съдът намира, че ищците са изпълнили задължението си по договора за обществена поръчка в частта относно проектирането. Съгласно чл.4, ал.1 от договора ответникът възложител дължи заплащане на работния проект в срок от 10 работни дни, което означава, че падежът на задължението е настъпил на 12.05.2009 г. и за ответника е възникнало задължение да заплати уговореното възнаграждение.Ответникът е направил възражение за изтекла погасителна давност, което предвид изтеклия срок от време до предявяване на иска съдът намира основателно. Поради това претенцията на ищците за заплащане на сумата от 17 904 лв. с включен ДДС, представляваща част от вземане за представен и одобрен работен проект в общ размер 179 040 лева с включен ДДС, следва да бъде отхвърлена като погасена по давност. 2./ По иска за сума от 133 574.40 лв. с включен ДДС., представляваща част от вземане за стойност на технологично оборудване в общ размер на 1 335 744 лева с включен ДДС заплащане на обезщетение за неизпълнение на задължението на ответника да заплати закупеното от ищците по договора оборудване: Разрешението за строеж на процесния обект е издадено на 23.04.2009 г. По делото липсват твърдения и доказателства същото да е обжалвано и съдът приема, че същото е влязло в сила с изтичане на 14 дни от издаването му. След издаване на разрешение за строеж, за да бъде продължено изпълнението на договора е необходимо откриване на строителна площадка. Процедурата по откриване на строителна площадка е регламентирана в Закона за устройство на територията и Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството и цели създаването на документи-протоколи за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа. С тях се удостоверява наличието на условия за подготовка и откриване на строителната площадка и за започване на строително-монтажните работи по определена от общината строителна линия и ниво за строеж, за който са налице: одобрен инвестиционен проект; разрешение за строеж; осигурен от инвеститора/собственика строителен надзор (технически контрол) в строителството. Документът е необходим за удостоверяване началото на строителството и заемането на терена, на който ще се осъществят строително-монтажните работи; за заверка на заповедната книга на строежа; за доказателство за законосъобразността на строежа. Искането за откриване на строителна площадка и строителна линия и ниво за строежа се оформя като молба-заявление в писмена форма. Молбата се подава от собственика/възложителя до кмета на общината след издадено разрешение за строеж в деловодството на техническата служба на общината. В случай, че тези лица не изпълнят задълженията си за съставяне на съответните протоколи, строителят или заинтересувана друга страна – участник в строителството, могат да поискат изготвянето им, но в процесния случай съгласно договора между страните също за това задължение отговаря ответника /чл.17, т.1 и 2 от Договора/, като, считано от този момент той е в неизпълнение, за което отговаря. Неизпълнението на задължението му по договора е основание за пораждане на отговорността на ответника за обезщетение за вреди и обуславя от друга страна право на изправната страна да развали договора. По делото липсват твърдения и данни ищците да са упражнили възникналото в тяхна полза потестативно право на развалне на договора поради неизпълнение. След издаване на разрешение за строеж № 34/23.04.2009 г.. за процесния обект, изпълнителят е предприел необходими действия по изпълнение на задълженията си по договора за обществена поръчка и е закупил още една част /извън тази по двустранно подписания констативен протокол от 09.04.2009 г. и заплатена му от ответника съгласно фактура № 1/10.04.2009 г./ от необходимото технологично оборудване. подробно описано по позиции съгласно количествено стойностна сметка - част технологична приложение № 3.1 към договора, както следва: а) Блок „Окисление", част „Технологична": позиция 5 Колектор смукателен смесители ежекторни - 16 бр.; позиция 6 Колектор нагнетателен смесители ежекторни - 16 бр.; позиция 12 Колектор озонов - 32 бр.; б) Блок „Филтриране", част „Технологична": позиция 28 Филтър напорен с хидроразпределителни пневмовентили - 8 бр. Описаното технологично оборудването е предоставено на „Аква Марица" ДЗЗД от съдружника „Аква модул" АД, който го е закупил по договор за изработка и доставка от 27.01.2009 г., сключен с „Елфи тех" ЕООД на обща стойност 4 071 844 лв., съгласно количествена и стойностна сметка към договора. Ищците претендират част от общата сума за стойността на оборудването в размер на 1 335 744 лв., заплатена по фактури: № 50188/28.01.2009 г. и № 50203/29.04.2009 г., с платежни нареждания от 06.02.2009 г., 28.05.2009 г. и 13.05.2009 г.. Първата фактура включва и друго оборудване, извън това, което се твърди, че не било платено, при което стойността на посочените по-горе елементи от технологичното оборудване и неизплатени от възложителя е в размер на 435 072 лв. По тази причина исковата претенция за заплащане стойността на технологично оборудване следва да бъде уважена за сумата от 43 507.20 лв., представляваща част от вземане за стойност на технологично оборудване в общ размер на 435 072 лв. с ДДС, като ответникът бъде осъден да заплати на всеки един от ищците сума в съответствие с дяловото му участие в „Аква Марица" ДЗЗД, а в частта му над тази сума, искът следва да бъде отхвърлен като неоснователен и недоказан. Неоснователно е възражението на ответника за погасяване по давност на това вземане. Неговата изискуемост не е от датата на влизане в сила на разрешението за строеж. В самия договор страните са уговорили падежите на задълженията за заплащане на цената по него. Закупуването на необходимото технологично оборудване е част от задължението за заплащане на изпълнените строително-монтажни работи /чл.3, ал.5 от договора между страните/, които възложителят се е задължил да заплаща в срок от 10 работни дни от представяне на отчет за действително извършени разходи и сметка за изплащане на СМР /чл.6 от договора/. По делото не е установено ищците да са представили отчет за разходи и сметка за разплащане, поради което и не е настъпил падежа на задължението за заплащане на закупеното оборудване. Тъй като процесният договор между страните по делото не е прекратен и за ищците не е погасено правото им да претендират това обезщетение въз основа договорното неизпълнение на възложителя. При сбъдване на вътрешно-процесуалното условие съдът да приеме иска основателен, следва да бъде разгледано направеното в срок възражение за прихващане от страна на ответника със сумата на обезщетението за липсата на 32 бр. смесители ежекторни на обща стойност 117 440 лева и 32 бр. дифузьори на обща стойност 24 640 лева и увреждането на 6 бр. фланци. Описаните материали са предадени на ответника по делото, което е удостоверено с негов подпис в Констативен протокол от 09.04.2009 г. и издадена фактура № 0000000001/10.04.2009 г. Същите са заплатени от ответника на 27.05.2009 г. и следователно са преминали в негова собственост. Тези документи установяват фактическите и правни действията по приемане на материалите. Те са фактически, защото включват преминаването, изпробването и огледа на резултата от работата, както и волеизявление на възложителя, че я признава за съобразена с очертаните параметри в договорните клаузи и от друга страна са и правни, защото са от значение за изпълнението, трансформирането или прекратяването на облигационната връзка между страните. От съществено практическо значение за правните действия по приемане на работата са най-вече последиците от изпълнение на договора – разместване на правото на собствеността и риска от погиване на вещта (от изпълнителя към възложителя), изискуемост на възнаграждението на изпълнителя и поставянето на начало на срока за предявяване на недостатъци. В случая по отношение на описаните материали съдът намира, че рискът от тяхното погиване е преминал върху възложителя. По делото не е установено същият да е възложил тяхното пазене на ищците. От друга страна в случай, че не се приеме изложеното становище, следва да се има предвид разпоредбата на чл.263 от ЗЗД, съгласно която р искът от случайно погиване или повреда на материала се понася от страната, която го е дала, ако другата страна не е в забава. Тъй като по делото е установена забавата на възложителя за изпълнение на задълженията си по договора за оказване на съдействие на изпълнителя, по силата на тази норма рискът от погиване и увреждане на материалите се носи от него. С оглед изложеното е неоснователно възражението на ответника за прихващане. 3./ По предявеният иск за сума в размер на 1656 лв. с включен ДДС, представляваща част от стойността на претендираното вземане за разходи за съхранение на доставеното и прието от ответника оборудване в общ размер на 16 560 лева с включен ДДС, съгласно договор за съхранение от 20.03.2011 г. обезщетение за направените разходи за съхранение на доставеното по договора оборудване: По делото е установено, че „Аква модул” АД е наело за временно и възмездно ползване площадка в складова база с площ 150 кв.м. в гр.Нова Загора по договор с „Месокомбинат Нова Загора – Е.“ ООД. От събраните по делото свидетелски показания се установява, че на тази площ е съхранявана част от доставеното от ищците оборудване по договора им с ответника. Наличието на наемно правоотношение е основание за направата на разходи за заплащане на уговорената наемна цена. По делото обаче не са ангажирани никакви доказателства от страна на ищците за заплатена от тях цена по договора за наем, както и за направени други разходи във връзка със съхраняването на доставената техника. Искът за заплащане на сумата от 1 656 лв. с включен ДДС, представляваща част от Стойността на претендираното вземане за разходи за съхранение на доставеното, прието и платено от ответника на 09.04.2009 г. технологично оборудване в общ размер на 16 560 лева с включен ДДС, следва да бъде отхвърлен като неоснователен и недоказан. 4./ По отношение на предявените искове за заплащане на 1./ сума в размер на 49 017 лв. за извършени разходи във връзка с невърнат паричен депозит, представляваща част от гаранция за изпълнение на договора за възлагане на обществена поръчка в общ размер на 490 170 лева и 2./ иск за сума в размер на 40 000 лв., представляваща част от вземане за заплащане на очакваната печалба във връзка с изпълнение на процесния договор за обществена поръчка в общ размер на 4 000 000 лева Договор за възлагане на обществена поръчка №39/30.01.2009 г., сключен по делото е все още действащ, тъй като възникналата облигационна връзка все още не е прекратена от някоя от страните на законово основание. По тази причина ищците могат да претендират заплащане на обезщетение за вредите от неизпълнението му. Претенцията за заплащане на обезщетение за невърнат паричен депозит е неоснователна, тъй като същият представлява предоставена гаранция за изпълнението. В договора е уговорено гаранцията за изпълнение да е в размер 5 % от стойността на договора без ДДС или 615 849.90 лв. По делото е установено /от представените платежно нареждане и банкова гаранция/, че ищците са предоставили банкова гаранция в размер 125 680 лв. и са превели сумата 490 170 лв. като общият размер на гаранцията, предоставена по договора е 615 850 лв. Съгласно чл.11, ал.3 от договора гаранцията се освобождава в срок работни 10 дни след приемането на обекта по реда на чл.19 от договора. Към момента, тъй като договорната връзка не е прекратена и от друга страна възложената работа не е извършена и крайният продукт не е предаден, съдът намира, че липсва основание за възстановяване на гаранцията. Това обуславя и липсата на основание предоставената гаранция да бъде върната и на отпаднало основание. Това важи и за искането за присъждане на печалба по договора. Договорът между страните е действащ, но не е изпълнен, поради което липсва основание за присъждане на обезщетение за неизпълнение на задължението на ответника за незаплатената печалба по него на ищците, тъй като същата не е дължима. Предвид гореизложените съображения и на основание чл. 271, ал. 1 ГПК, обжалваното решение следва да бъде отменено в частта му, с която е отхвърлен предявения частичен иск за заплащане стойността на технологично оборудване в размер на 43 507.20 лв., представляваща част от вземане за стойност на технологично оборудване в общ размер на 435 072 лв. с включен ДДС, и вместо него в тази му част постановено ново решение, с което се уважи тази искова претенция като ответникът бъде осъден да заплати на всеки един от ищците съобразно дяловото им участие в образуваното от тях ДЗЗД „Аква Марица" и уточнителната искова молба вх. № 82229/21.06.2019 г., както следва: на „Аква модул" АД (с дялово участие в ДЗЗД „Аква Марица" 99.98 %) сумата от 434 984.98 лв., на „Газстроймонтаж" АД (с дялово участие в ДЗЗД „Аква Марица" 0.01 %) сумата от 43.51 лв. и на „Водоканалпроект - металпроект инженеринг" АД (с дялово участие в ДЗЗД „Аква Марица" 0.01 %) сумата от 43.51 лв. При този изход на делото отговорността за сторените по него разноски е на въззивника, който следва да заплати на въззиваемия МРРБ направените от него такива, включително за касационното производство – 714.34 лева държавна такса в касационната инстанция и 246.09 лева за експертиза в първоинстанционното производство. Воден от изложеното съставът на Софийски апелативен съд