Решение № 141 от 21.7.2023 г. на Апелативен съд - Пловдив по дело № 262/2023 г.

Производството е въззивно по реда на чл. 258 и сл. от ГПК. Обжалвано е решение № 260007/24.02.2023 г., постановено по гр.д. № 528/2020 г. на ОС - П., в неговите части, с които търговското дружество „В. Т.“ООД-с. М. е осъдено да заплати на Н. Т., роден на ••••••••••г., гражданин на ••, сумите 1818, 92 лева - обезщетение за пропуснати ползи, както и 400 лева – обезщетение за претърпяна загуба (платено адвокатско възнаграждение) от неправомерно използване на ф.та „А.“ през периода 02.08.2019г. – 27.02.2020г., ведно със законна лихва върху двете главници, считано от подаване на исковата молба 02.03.2020г. до окончателното изплащане, 106, 10 лева, представляваща законна лихва върху главницата 1818, 92 лева, дължима за периода 02.08.2019г. – 27.02.2020г., както сумата 946 лева – разноски съразмерно с уважената част от исковете. Жалбоподателят „В. Т.“ООД-с. М. моли решението да бъде прогласено за нищожно, евентуално, да бъде отменено в обжалваните негови части като неправилно, по съображения, изложени във въззивната жалба от 27.03.2023 г., като делото бъде върнато на окръжния съд за произнасяне по спора от друг състав с ново решение, евентуално, да се постанови от въззивната инстанция решение, с което предявените срещу дружеството искове да бъдат изцяло отхвърлени. Като ответник в производството пред окръжния съд оспорва исковете. Претендира за присъждане на разноски. Ответникът по жалбата Н. Т., гражданин на ••, моли тя да бъде отхвърлена като неоснователна по съображения, посочени в подадения на 11.05.2023 г. писмен отговор. Като ищец в производството пред окръжния съд предявява с искова молба от 2.03.2020 г. обективно кумулативно съединени искове с правно основание чл. 95, ал.1 от ЗАПСП и чл. 86, ал.1 от ЗЗД за осъждане на ответното дружество да му заплати сумата 2 886, 72 лв. като обезщетение за вреди вследствие на нарушено негово авторско право чрез неправомерно използване, без негово авторско съгласие и разрешение, на ф.та „А.“, чийто автор е ищецът, през периода 02.08.2019г. – 27.02.2020г. с публикуването на снимката на сайта на дружеството при публична оферта за екскурзия, която сума 2 886, 72 лв. включва сумата 1 858, 32 лв. за пропусната полза - неполучена цена (възнаграждение) за продажба/лицензия на ф.та, сумата 420 лв. – разходи за адвокатско възнаграждение за квалифициране на нарушението съгласно българското право, изготвяне на покана, обезпечаване на нотариално доказателство за нарушението и преговаряне с нарушителя извънсъдебно, сумата 500 лв. частично от 1 000 лв. – обезщетение за търпени неимуществени вреди и сумата 108, 40 лв. – мораторна лихва, изчислена върху главницата от 1858, 32 лв. за периода 2.08.2019 г.- 27.02.2020 г., ведно със законната лихва върху главниците от датата на подаването на исковата молба в съда 2.03.2020 г. до окончателното изплащане. Претендира за присъждане на разноски за въззивното производство. Пловдивският апелативен съд провери законосъобразността на обжалваното решение съобразно разпоредбата на чл. 269 от ГПК и във връзка с оплакванията и исканията на жалбоподателя, прецени събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и намери за установено следното: Жалбоподателят твърди, че постановеното от окръжния съд решение по спора е нищожно като постановено от незаконен състав в лицето на с. К. Д., тъй като, на първо място, е нарушена административната процедура за избор на с.-докладчик на случаен принцип (нарушен е принципът на случайния подбор като гаранция за безпристрастност на решаващия с.) и, на второ място, постановяването на решение при системно и явно игнориране на факти и обстоятелства, които биха били във вреда на ищеца, е формирало убеждението у ответника, че смените на съдии в производството пред окръжния съд по делото, при нарушаване на принципа на случайния подбор, не са били обективно необходими, а за да се стигне до точно определен с., който ще постанови „правилното“ решение. Твърди, че по делото на л.751 на хартиен носител се намира протокол за преразпределение, като делото се изземва от с.-докладчик Д. А. и за такъв се определя с. К. Д., като преразпределението е било извършено „ръчно“ на основание заповед № ••••••• г. на председателя на ОС - П.. Твърди, че това „ръчно“ преразпределение е извършено в нарушение на пункт 12 от Методическите указания за работа на съдилищата с ЕИСС (приети с решение на СК на ВСС по протокол № 21/23.06.2020 г.), според който ръчно разпределение се допуска единствено при заместване на временно отсъстващ с. до завръщането на титуляра, а ако в резултат на преразпределение с. К. Д. е била определена за с.-докладчик, който ще постанови решението по делото, то тогава не би могло да се използва ръчно преразпределение. Твърди, че с постановеното решение в интерес на ищеца определеният с.-докладчик К. Д. е показала пълно игнориране на задължителните указания в ТР № 3/13.01.2023 г. по тълк.д. № 3/2021 г. на ВКС, ОСГТК относно пропуснатите ползи от деликт, както и трайната практика на ВКС по чл. 12 от ГПК, обосноваваща задължението й при произнасянето си да обсъди всички събрани по делото доказателства в тяхната съвкупност и във връзка с всички доводи и възражения на страните. Твърди, че без да излага мотиви съдът е пренебрегнал заключения по допълнително назначената комплексна СТЕ и отговорите на вещите лица Л. и К. в открито съдебно заседание, доколкото обосновават отхвърлянето на предявените искове. Твърди, че съдът не само не е обсъдил всички доводи на ответника, но е избегнал обсъждането на всички онези доводи и/или признания на самия ищец, които биха могли да бъдат тълкувани в негова вреда. Твърди, че системното и целенасочено нарушаване на процесуалните правила от с.-докладчик К. Д., изискващо обсъждане на всички доводи на страните и на всички събрани доказателства по делото, е до толкова очевидно и фрапиращо, че изключва вероятността това да е станало случайно или поради незнание. Счита, че с оглед налагащата се практика на ВКС по чл. 22, ал.1, т.6 от ГПК липсата на безпристрастие е очевидна и несъмнена винаги когато при постановяването на решението съдът избирателно използва доказателства и факти, подкрепящи конкретна теза, и без да излага мотив не обсъжда и пренебрегва други относими такива, които са несъвместими с позицията, защитавана от съда. Счита, че по този начин, постановявайки решение без да претегли всички „за“ и „против“, с.та вече не действа като безпристрастен съд, а се превръща в защитник на страната, в полза на която е постановено решението. Счита, че е налице хипотезата на чл. 22, ал.1, т.6 от ГПК – наличие на обстоятелства, пораждащи основателно съмнение в безпристрастността на с. К. Д., постановила решението по делото. Счита, че поради очевидната липса на безпристрастност в конкретния случай съдът е действал в незаконен състав по смисъла на закона, поради което постановеното решение от 27.02.2023 г. следва да бъде обявено за нищожно. Нищожността на съдебно решение е следствие от порочни процесуални действия на съда, които поради своята тежест са незаздравими и несъвместими със запазването на негова сила. Нищожно е това решение, което не отговаря на изискванията за валидно решение, едно от които несъмнено е то да бъде постановено от надлежен орган, функциониращ в надлежен състав. В случая не се твърди с.та, постановил съдебното решение по спора, да не е назначен за с. или да е бил освободен от тази длъжност. Твърди се, че този с. е определен за с.-докладчик в нарушение на принципа на случайния избор. Съгласно разпоредбите на чл. 9, ал.1 и ал.2 от ЗСВ, разпределението на делата в органите на съдебната власт се извършва на принципа на случайния подбор чрез равномерно електронно разпределение съобразно поредността на постъпването им при спазването на изискванията на чл. 360л. от ЗСВ, като принципът на случайния подбор при разпределението на делата в съдилищата се прилага в рамките на отделенията. В случая е несъмнено, че не се касае за първоначално разпределение на делото, а за негово преразпределение в хода на производството по него, което преразпределение е извършено при използване на информационната система, одобрена от Пленума на ВСС. Видно от протокола за преразпределението, намиращ се на лист 751 от досието на делото на окръжния съд, делото е преразпределено на 10.10.2022 г. „ръчно“ от досегашен с.-докладчик Д. А. на с.-докладчик К. Д., като причината за преразпределението е заповед № РД 161/10.10.2022 г. на председателя на ОС - П.. С оглед заявеното от жалбоподателя във въззивната жалба искане апелативният съд с определението от 17.05.2023 г. изиска тази заповед и я приложи по делото в съдебното заседание на 28.06.2023 г. Видно от тази заповед, с. К. Д., считано от 10.10.2022 г., е включена в работата на Гражданското отделение на съда-първа инстанция като титуляр на 22 гр.с., като от същата дата поради настъпилото основание за прекратяване на командироването на с. Д. А. разпределените до момента дела на с. А., които не са приключени, да се преразпределят на с. К. Д.. В мотивната част на заповедта изрично е посочено, че тя се издава, тъй като с решение на СК на ВСС от 20.09.2022 г. с. К. Д. е назначена на длъжност „с.“ в ОС - П., и тъй като с решение на Общото събрание на ОС - П. от 10.10.2022 г. с. Д. е разпределена в Гражданско отделение-първа инстанция, като й е възложен 22 граждански състав, както и поради отпадане поради встъпването в длъжност на с. Д. на основанието за командироване на с. А., титуляр на същия състав до този ден. Установява се следователно, че преразпределението е направено поради прекратяването на командироването на с. А. и с оглед назначаването и встъпването в длъжност като окръжен с. на с. Д., на която с решението на Общото събрание на съда е определено да поеме делата на 22 гр.с., едно от които е именно делото, решението по което сега се обжалва. Няма пречка това преразпределение на делото да се извърши именно „ръчно“, както е разпоредено и изпълнено съгласно заповедта, който начин всъщност е и съответно възможният, за да се осъществи промяната на с.та-докладчик в този случай – при прекратяване на командироването на досегашния с.-докладчик и поемането на работата по разглежданите от него до момента дела от новоназначения с.. Неоснователно е позоваването в случая от жалбоподателя на т.12 от Методическите указания за работа на съдилищата с ЕИСС, приети с решение на СК на ВСС по протокол №21/23.06.2020 г., тъй като това указание е конкретно и касае само начина на разпределяне на дело в ЕИСС на заместващ с., какъвто не е настоящият случай, като това указание несъмнено не се отнася за случай, при който докладчик се сменя не по конкретно дело, а по множество съдебни дела (всички несвършени дела на състава) по причина прекратяване на командироване на досегашния докладчик и поемането на неговата работа (всички неприключени дела) от новоназначен с.. Няма следователно основание, както на първо място твърди жалбоподателят, да се счита, че с преразпределението на делото на 10.10.2022 г. „ръчно“ е нарушено изискването за избор на с.-докладчик на случаен принцип. Неоснователно затова, съответно, е и разбирането на жалбоподателя, че тази смяна на с.та-докладчик не е била обективно необходима, а за да се стигне до точно определен с., който ще постанови „правилното“ решение. Оплакването на жалбоподателя, че с.та-докладчик е постановила решението в нарушения на изискванията на материалния и процесуалния закон (несъобразяване с тълкувателно решение на ВКС, необсъждане на всички събрани доказателства в съвкупност и във връзка с всички доводи и възражения на страните, неизлагане на мотиви относно събрани доказателства, необсъждане на всички доводи на ответника, необсъждане на доводи и признания на ищеца), следва да се проверява и преценява при произнасяне от апелативния съд относно правилността на обжалваното решение и по начало не може да обоснове липса на безпристрастност, а в случая категорично няма основание да се счита, че конкретното дело е разпределено на конкретен докладчик, за да бъде именно той, според жалбоподателя, с.та, който ще постанови „правилното“ решение. Установява се следователно, че неоснователно жалбоподателят счита, че в случая има наличие на обстоятелства, пораждащи основателно съмнение в безпристрастността на с.та, постановил обжалваното решение. Решението е постановено от надлежен орган, функциониращ в надлежен състав, поради което неоснователно жалбоподателят претендира то да е нищожно. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че предявеният иск е недопустим като предявен без знанието и съгласието на ищеца, респективно, че решенето е недопустимо постановено. Подробни съображения относно упълномощаването от страна на ищеца на неговия процесуален представител адвокат Г. окръжният съд е изложил в определение № 260105/5.09.2020 г., поради което не е било нужно да бъдат разглеждани и в постановеното съдебно решение. Към исковата молба е представено пълномощно от ищеца за адвокат Г. от 25.04.2017 г., заверено в К. с. на Р. Б. в гр. Б., съгласно което адвокатът е упълномощен да го представлява пред българските съдилища, включително да завежда искове от негово име. Именно въз основа на това пълномощно адвокат Г. е предявил исковата молба по делото, поради което неоснователно жалбоподателят счита, че искът е предявен без знанието и съгласието на ищеца. Доводите, изложени в отговора на исковата молба, относно пълномощното от 10.08.2019 г., което е дадено впоследствие на адвокатско дружество, не касае предявяването на искове, поради което няма отношение към учредената за адвокат Г. съгласно пълномощното от 25.04.2017 г. представителна власт. Следва да се прецени при условията на чл. 269 от ГПК дали в обжалваните негови части решението е неправилно с оглед посоченото във въззивната жалба. С подадената на 2.03.2020 г. искова молба ищецът Н. Т. претендира да бъде осъдено ответното дружество да му заплати обезщетение за имуществени вреди (загуби и пропуснати ползи) и неимуществени вреди, които са настъпили вследствие на неправомерното използване с комерсиална цел на негова авторска •• „А.“ за периода 2.08.2019 г.-20.02.2020 г. Тъй като претенцията за присъждане на обезщетение за неимуществени вреди е отхвърлена с решението на окръжния съд, тя не е предмет на настоящото въззивно производство, както не е негов предмет и частичното отхвърляне на претенцията за присъждане на обезщетение за имуществени вреди ведно с лихви. Преценка следва да се извърши относно правилността на обжалваното решение за присъждането в полза на ищеца и в тежест на ответника на суми за обезщетение на имуществени вреди от неправомерно използване на ф.та „А.“ през периода 2.08.2019 г.-27.02.2020 г. – 1 818, 92 лв. за пропуснати ползи и 400 лв. за претърпяна загуба за платено адвокатско възнаграждение, ведно със законната лихва върху тези две суми от подаването на исковата молба на 2.03.2020 г., и 106, 10 лв. за законна лихва върху главницата 1 818, 92 лв. за периода 2.08.2019 г.- 27.02.2020 г. Съответно, в тази връзка ще бъдат разгледани и обсъдени само доводите на страните, свързани претенциите, за които искът е уважен. Ищецът твърди, че той е•••• и автор на уеб сайта за •••••, на който публикува свои авторски снимки, и че е автор на снимката „А.“, която ф. е разгласена през месец януари на 2018 г. в неговия авторски сайт в албума „А.“, като той е посочен като автор в публикацията. Твърди, че ответното дружество е туроператор, който използва сайта •••••••••••в своята търговска дейност, и предлага екскурзии до Г., които рекламира на същия сайт, като публикува на сайта и публични оферти, към които се прилагат и фотографии, чието очевидно предназначение е да онагледят обекти от маршрута на съответните пътувания. Твърди, че с помощта на специализирания софтуер ••• •••••••••••• е открил, че ответникът използва в търговската си дейност без лиценз или разрешение негова авторска •••, като на 2.08.2019 г. установява използването на снимката „А.“ от ответника на неговия сайт, разположен на посочен линк, за наличието там на която ф. свидетелства нотариално заверен препис от електронен документ. Твърди, че извадка от приложението ••••••••, както и снимки на сайта на ответника, показват, че ф.та фигурира и към 27.02.2020 г., поради което може обосновано да се предположи, че ф.та е използвана и в промеждутъка между 2.08.2019 г. и 27.02.2020 г., т.е. над 6 месеца. Посочва, че интернет архиватора W. M. е световна база данни, която работи като минава през всички сайтове по света на случаен принцип и създава техни архивни копия на това как са изглеждали към определен момент и всеки, който желае, може да види как е изглеждал в миналото един сайт чрез посочване в търсачката на програмата на линка на търсения сайт, при което ще открие календар с дати, на които съответното интернет съдържание е било архивирано. Твърди, че освен че не е давал съгласието си процесната снимка да бъде ползвана от ответника, последният никъде не е отбелязал кой е авторът на използваната от него ф. и какъв е източникът, от където я е придобил. Твърди, че на 20.08.2019 г. от пълномощника-адвокат на ищеца е поканен ответникът да разрешат спора по доброволен ред, но не е получен отговор. Позовава се на нормата на чл. 95г от ЗАПСП. Твърди, че ответникът е нарушил правата на ищеца по чл. 18, ал.1 във вр. с ал.2, т.1-3 и 6 и чл. 19 от ЗАПСП, както и правото му да иска да бъде отбелязан по подходящ начин като автор на произведението съгласно чл. 15, ал.1, т.4 от ЗАПСП. Твърди, че съгласно чл. 95 от ЗАПСП ответникът му дължи обезщетение за всички вреди. Твърди, че с противоправното си поведение ответникът го е лишил от законното му право да получи възнаграждение за творчеството и труда си, като е пропуснал да увеличи имуществото си чрез получаване на лицензионно възнаграждение срещу предоставяне правото на ползване на процесната снимка. Твърди, че като гражданин на ФРГ практикува професията си там и че средните цени, срещу които немските фотографи предоставят ползването на своите произведения се обобщават и систематизират в ежегодния сборник на Съюза на ••••-Ф. хонорари, която съсловна организация е най-влиятелната и е най-авторитетния източник на информация за пазарните цени в бранша в Г.. Позовава се на таблица към сборника относно осреднени цени за продажба на фотографии и твърди, че съгласно нея продажбата/лицензията на процесната ф. „А.“ с оглед начина и целта й на ползване би се оценила на 310 евро за онлайн употреба от 2.08.2019 г. до 27.02.2020 г., над 6 месеца, плюс сумата 165 евро за онлайн магазин +50%, сумарно 475 евро, а за липсата на посочване на източник +100% или още 475 евро, или общо 950 евро с левова равностойност 1 858, 32 лв., която сума претендира за присъждане за пропуснатата полза според осреднените цени в Г.. Твърди, че за да защити интереса си и да потърси доброволното му уреждане с ответника е използвал адвокатски услуги, за които е заплатил 420 лв., които са били необходими, за да се квалифицира нарушението съгласно българското право, да се изготви покана, да се обезпечи нотариално доказателство за нарушението и да се преговаря с нарушителя извънсъдебно. Твърди, че тъй като ответникът не го е обезщетил за нанесените вреди от нарушението в размер на 1 858, 32 лв. (пропуснатите ползи), той му дължи и законна лихва върху сумата за времето от 2.08.2019 г. до 27.02.2020 г. в размер на 108, 40 лв. С отговора на исковата молба, подаден на 1.07.2020 г., ответникът оспорва иска по основание и размер. Твърди, че процесният картинен образ не е ф., а представлява визуализиран краен продукт на компютърна програма, създаден чрез HDR технология. Твърди, че на сайта на ответника •••.bg не е била възпроизведена авторска ф. на ищеца, а на 8.02.2019 г. инцидентно е бил възпроизведен цифров картинен образ, който е визуализиран програмен продукт, представляващ несъществен елемент от структурирана база данни. Твърди, че независимо кой е бил фотографът, файлът, съдържащ процесния цифров образ, не е идентичен със „суровия“ файл, създаден при заснемане на наблюдавания обект с цифров фотоапарат. Твърди, че правата върху процесния цифров картинен образ, достъпен в сайта ••••• на web адрес •••••••••••••••••••/ не са на ищеца, а на трето лице, което е автора на страниците •••••••••••••••s, намиращи се в секцията ••• Твърди, че предявеният от ищеца иск за нарушаване на авторски права по отношение на процесния картинен образ като негова авторска фотоснимка представлява злоупотреба с право. Признава твърденията на ищеца, че ищецът е фотограф, че домейнът•••••••••••••е регистриран на името на ищеца, че процесният картинен образ е възпроизведен в •••••••••••• на web адрес •••••••••••••••• и че на 8.02.2019 г. картинен образ, наподобяващ на процесния картинен образ, е бил възпроизведен в сайта на ответника с домейн •••••••••. Оспорва твърденията на ищеца, че той има авторски права по отношение на процесния картинен образ, достъпен на адрес •••••••••••••••/, че достъпният на този адрес картинен образ е идентичен с картинния образ, който се твърди, че е бил установен от ищеца на сайта на ответника, че възпроизведеният картинен образ на сайта на ответника е ф. или произведение, изготвено по начин, аналогичен на ф.я, че възпроизведеният картинен образ на сайта на ответника е причинил на ищеца претендираните от него имуществени и неимуществени вреди. Твърди, че цифрови картинни образи, наподобяващи процесния картинен образ, се разпространяват в интернет свободно и общодостъпно, без посочване на автор или информация за запазени авторски права, и подобни цифрови картинни представляват публично изложени в интернет крайни продукти на компютърна обработка, които не са фотографии, нито са произведения, създадени по начин, подобен на ф.я. Твърди, че през периода февруари-март на 2019 г. чрез своя сайт дружеството е предлагало самолетни екскурзии до А. за посочени дати, като на виртуалната страница, на която е била разположена офертата за екскурзиите, е имало виртуален албум с не по-малко от 10 броя електронни картинни образи на забележителности от Г., включително и А., които периодично са били сваляни и заменяни с други от администратора на сайта или упълномощено от него лице. Твърди, че в началото на 2019 г. служител на дружеството е свалил от интернет свободно разпространяван картинен образ, наподобяващ процесния картинен образ, редактирал го е до необходимия размер и го използва с информативна цел, за илюстрация на А., като периодично е променял съдържанието на виртуалния албум. Твърди, че картинният образ, който е бил достъпен в сайта на ответника, наподобяващ на процесния картинен образ на ищеца, е краен цифров продукт от компютърна обработка и не съдържа реален вид на конкретен туристически обект, който да може да бъде рекламиран за посещение, поради което този картинен образ не е бил използван с комерсиална цел, а единствено с информационна цел. Твърди, че при копирането от интернет картинният образ, използван в сайта на ответника, е бил копиран и възпроизведен от предходен ползвател, който го е разпространявал като свободно достъпен за неограничен брой ползватели, без посочване на автор и без обозначаване с международно приетия знак за запазени авторски права. Твърди, че след 24.03.2019 г. поради липса на интерес към екскурзия в А. виртуалният албум е бил архивиран, не е бил достъпен за разглеждане на сайта на ответника, а впоследствие е бил изтрит от базата данни. Твърди, че от организираните и предлагани 6 броя екскурзии до А. за периода от 7.02.2019 г. до 21.03.2019 г. поради липса на достатъчно желаещи не е била проведена нито една и дружеството няма реализирани никакви приходи от тази туристическа дестинация. Твърди, че картинният образ, наподобяващ на процесния, е бил свободно достъпен в интернет и е бил разпространяван като анонимен образ от доставчици на информационни услуги, без означение, че е обект на защита на авторски права, в резултат на което като част от база данни на доставчици на информационни услуги е бил копиран, редактиран и на 8.02.2019 г. е бил използван на сайта на ответника инцидентно и единствено с информационна цел. Твърди, че процесният картинен образ не е фотографско произведение и не е произведение, създадено по начин, аналогичен на ф.я, поради което не попада в кръга на обектите по чл. 3, ал.1, т.7 от ЗАПСП, а представлява краен визуализиран образ – продукт от дигитална обработка на цифров файл GPEG, извършено с компютърна програма, най-вероятно Adobe PhotoShop, с който софтуер за дигитално редактиране на цифрови изображения си служи и ищецът. Твърди, че във всички случаи наличието на ф. или на произведение, създадено по начин, подобен на ф.я, предполага наличието на материален носител на видимия образ, в който смисъл е и съдебна практика – решение № 16/25.01.2018 г. по в.гр.д. № 679/2017 г. на АС-Пловдив, както и относими решения на СЕС (каквито в отговора не са посочени). Твърди, че при цифровите фотоапарати натрупаният под въздействието на светлината електрически заряд във всички фотоклетки от светлочувствителната матрица на фотоапарата представляващ информация, копираща обективната реалност с помощта на светлината, се преобразува в цифров вид и от този момент вграденият компютър на снимащото устройство (цифров фотоапарат, GSM) може да обарботва записаната информация и изображението се превръща във файл, в който момент същинският процес на фотографиране като използване на отразена светлина приключва. Твърди, че създаденият файл е т.нар „суров“ файл, в който записаното изображение на обекта е максимално близо до обективната реалност в момента на снимането, като има различни файлови формати, но професионалните фотографи предпочитат да работят с RAW-файл, като от данните по делото става ясно, че ищецът работи с RAW-файлове, но такива не са представени като доказателства по делото. Твърди, че при прехвърлянето на „суровия“ файл, който е с голям обем, компютърът на снимащото устройство най-често автоматично го компресира и преобразува във файл, позволяващ последваща обработка и манипулация на изображението с компютърна програма. Твърди, че при проверка на данните за процесния картинен образ на адрес•••• се установява, че конкретният файл, съдържащ процесния картинен образ, е бил компресиран във формат JPEG, но JPEG-компресията не е резултат от „рисуване със светлина“, а е резултат от компютърна обработка, при което се влошава качеството на изображението и JPEG- изображението не може да съвпада с изображението от „суровия“ файл и не може да бъде доказателство за авторски права върху ф.та на първоначално заснетото изображение. Твърди, че дигитален (цифров) картинен образ, създаден на базата на „суров“ файл за първоначалната фотоснимка, който е създаден с цветова палитра и ефекти, заложени в компютърна програма, а не с използване на светлина, представлява компютърна обработка на въведена информация, а не е ф. и не е произведение, създадено по начин, аналогичен на ф.я, по смисъла на чл. 3, ал.1, т.7 от ЗАПСП, а представлява цифров картинен образ като обективиран краен програмен продукт. Твърди, че тъй като не са фотографии по смисъла на закона, тези цифрови картинни образи не са и не могат да се обозначат като оригинална ф., нито от тях могат да се размножават и да се разпространяват екземпляри, считани за оригинал по смисъла на §4 от ДР на ЗАПСП. Твърди, че е видно от установения WEB адрес https: ••••, че картинните образи, включени в Porffolio на ищеца са били изпълнени с използването на HDR технология, а картинни образи, създадени по технологията HDR, не са фотографии по смисъла на чл. 3, ал.1, т.7 от ЗАПСП, те са обективиран видим програмен продукт. Твърди, че при посещението на сайта на ищеца•••••, направено за целите на съдебното производство, се установява, че достъпът до сайта е свободен за неограничен кръг лица, не се изисква за него регистрация или обозначаване на евентуален посетител, сайтът предлага на информационното общество електронни услуги срещу заплащане, като извършва продажба от разстояние на права за ползване (лицензии) на електронни картинни образи, изложени за публичен достъп на страниците му, достъпът до всеки елемент от базата данни (образ и/или текст), съдържащи се на сайта, е свободен и неограничен, сайтът съдържа тематично подредени цифрови картинни образи, представляващи отделни елементи от единна „база данни“ по смисъла на §2, т.13 от ДР на ЗАПСП. Твърди, че сайтът на ищеца ••••• е стоков сайт, представляващ база данни, съдържаща цифрови картинни изображения, продаваща от разстояние правата им за ползване на потребителите от информационното общество, респективно на сайта на ответника•••••• е бил възпроизведен визуализиран краен продукт на компютърна програма, представляващ елемент от база данни, а не е била възпроизведена авторска ф., каквито са твърденията на ищеца, поради което искът не явява неоснователен и следва да бъде отхвърлен. Твърди, че ищецът е регистрирал домейна w••••, но не е автор на електронната страница от секция B., намираща се на адрес ••••, а автор на тази страница е лице, различно от ищеца, описващо свое пътуване заедно с него до А. през януари на 2017 г., като авторът на страниците A. и T., представени в секция B., не е посочил друго лице да е автор на картинните образи, съпровождащи текста в блога, не е посочил и че са обект на защита на авторски права, следователно именно авторът на текста притежава и авторските права по отношение и на картинните образи в него, а той е лице, различно от ищеца, поради което предявеният иск е неоснователен, тъй като ищецът не е автор на страницата A., където е възпроизведен процесният картинен образ. Твърди, че на основание чл. 5 от ЗАПСП авторът на страницата, който очевидно не е ищецът, притежава и правата по отношение на процесния картинен образ, инкорпориран в нея. Счита, че като лице, регистрирало домейна www.sumfinity.com и доколкото този сайт представлява „база данни“ по смисъла на §2, т.13 от ДР на ЗАПСП, ищецът би могъл да претендира единствено за права като производител на база данни по аргумент от чл.93б, ал.2 във вр. с ал.1 от ЗАПСП и като носител на това право е имал възможност да го защити посредством въвеждане на забраните по чл. 93в, ал.1 и ал.4 от ЗАПСП, но не го е направил, като е предоставил свободен и неограничен достъп до предлаганата база данни за всеки потребител и получател на услуга от информационното общество. Твърди и че ищецът не е използвал и никакви технически методи и/или средства, за да защити и/или ограничи използването на базата данни, по отношение на които притежава правото по чл. 93б от ЗАПСП. Твърди, че фактически по този начин ищецът с конклудентни действия е направил всеки посетител на сайта •••.com пълноправен „ползвател на произведение“ по смисъла на §2, т.6 от ДР на ЗАПСП по отношение на базата данни, елементи от които разпространява и довежда до знанието на трети лица, като изрично съгласие за това от носителя на правото по чл. 93б не е необхоД. по аргумент от чл. 15, ал.1, т.1 от ЗАПСП, следователно на всеки посетител на сайта ••••.com са били предоставени правата по чл.93е от ЗАПСП. Твърди, че в случая ответникът инцидентно, с информационна цел е използвал картинен образ, подобен на процесния картинен образ, който представлява само един несъществен елемент от базата данни в •••••.com, поради което предявеният срещу него иск е неоснователен. Твърди, че е недоказана претенцията за обезщетение за пропуснати ползи, респективно, за акцесорното задължение за лихви за периода от 2.08.2019 г. до 27.02.2020 г., тъй като в случая е приложимо националното право на ответника и затова стойностите по тарифа, действаща на територията на ФРГ са неприложими. Заявява, че пропуснатите ползи не следва да се предполагат, а липсват каквито и да било доказателства процесният картинен образ да е осигурявал икономическа облага както за ищеца, така и за ответника. Твърди, че е недоказана и претенцията за имуществени вреди, защото липсват доказателства за действително направени разноски от страна на ищеца в размер на 420 лв. и сами по себе си разноските като разходи по обезпечаване на доказателствата следва да се претендират като разноски в съответното съдебно производство, а не като самостоятелен иск по аргумент от чл. 209 от ГПК. Заявява, че цифровите картинни образи сами по себе си имат стойност като краен визуализиран програмен продукт и лицензии за ползването им могат да се предлагат за закупуване от потребителите на информационното общество, но не като фотографии. Заявява, че обикновено продажбата се извършва чрез ф. банки и се продават права за използване (лицензии), които са на стойност от 10 щатски долара до 100 щатски долара, като авторите на предлаганите картинни образи са обозначени и фотобанките използват технически методи и средства, които не позволяват предлаганите картинни образи да бъдат копирани при разглеждането им. Твърди, че идеята за създаване на картинен образ, подобен на процесния картинен образ, не е изключително и оригинално хрумване, респективно, не е единствено, само и неповторимо „авторско виждане“ на претендиращия за авторско право ищеца, което влияе на потребителското търсене, респективно, на цената за правото на ползване на процесния цифров картинен образ, предлаган общодостъпно и неограничено от сайта •••••.com, който нито обявява условия за ползване, нито защитава продадените лицензионни права на клиента. Твърди, че е налице злоупотреба с право от страна на ищеца. Твърди, че за целите на съдебното производство е посетен и изследван сайта •••••.com, при което е установено, че всеки един от изложените в този сайт елементи от базата данни (образ и/или текст) е анонимен – не е посочено име на автор или източник, не е посочен псевдоним, не е използван никакъв друг начин за установяване на автор, не е обозначено, че съответният елемент от базата данни е обект на защита на авторски права посредством поставяне на международно признатия символ. Твърди, че е установено, че сайтът •••••.com не използва технически средства за защита и всеки един от изложените в сайта елементи от базата данни (образ и/или текст) може да бъде неограничено достъпван, разглеждан и копиран. Твърди, че е установено, че всяка електронна страница завършва с текст C., който не е активна връзка, Copyright is protected by PhotoClaim, в който текст активна връзка е само PhotoClaim, препращаща към сайта www.p•••.com, и Impint, който текст е с активна връзка към електронна страница с наименование Disclaimer, без виД. отношение към Copyright. Твърди, че е установено, че разясненията относно режима на авторските права (Copyright) в www.••••.com са добре скрити и са изключително трудно откриваеми от потребителите на информационното общество, желаещи да ползват базата данни, предлагана им от www.•••.com. Твърди, че независимо от текста в края на всяка страница, че авторското право е защитено от ФотоКлайм (Copyright is protected by PhotoClaim), никъде не се посочва кои от достъпните обекти на сайта са обект на защита на авторски права и кой е техният носител, тъй като от текста на•••и от текста •••t става ясно, че в базата данни на www.••••.com има произведения с права на трети лица, различни от ищеца. Твърди, че при попадане на заглавната електронна страница в www.•••••.com, в секция Home при прелистването й с бутона PnDn след три кликвания посетителят на сайта попада на празен екран без текст, следват 4 кликвания на празен екран и едва на петото отново се появява съдържание. Твърди, че в електронна страница Impring третият раздел е озаглавен Copyright, но в него липсват каквито и да било оказания за авторските права на образите и текста в базата данни на сайта, а има единствено активна връзка Copyright, която отваря електронна страница Copyright на WEB адрес https: ///••••/. Твърди, че другият достъп до същинското съдържание на Copyright в сайта www•••••••.com е скрит в секция Contact, от която следва да се избере активна връзка ••, която отваря нова електронна страница с наименование Get a license с адрес https: //s••••/, като съдържанието на електронната страница с този електронен адрес е различно от съдържанието на електронната страница, която се отваря от секция BUY FOTOS, подсекция EXCLUSIVE LICENSING и е https: //••••/. Твърди, че от страницата Get a license следва да се избере намиращата се в последното изречение активна връзка Copyright Conditions, при което се отваря относимата електронна страница с наименование Copyright с адрес https: //••••/. Твърди, че подобно представяне на информацията заблуждава потребителя от информационното общество относно идентифицирането на ищеца като лице-доставчик на услуги за информационното общество и относно режима на съществуващите права върху обектите (образ и текст), достъпни в www.•••••••••••.com, които са предмет на възмездна доставка от страна на ищеца по договори, сключвани от разстояние. Твърди, че след като чрез стоковия сайт www.••••.com се предлагат срещу заплащане услуги на информационното общество (право на ползване на картинни образи), ищецът е бил длъжен да спазва изискванията на Директива 2000/31/ЕО на ЕП и на Съвета от 8 юни 2000 година (Директива за електронната търговия) относно лесен, директен и постоянен достъп на получателите на услугата до информация, която доставчикът (в случая ищеца) следва да им предостави ясно, разбираемо и недвусмислено преди сключване на сделката по аргумент от чл. 5 и чл. 10 от Директивата, чиито разпоредби са възпроизведени и в Закона за електронната търговия. Твърди, че вместо това чрез изключително затруднен, индиректен достъп, с препратки през няколко страници и нива се стига до противоречива информация относно обема на лицензионните права за лично или търговско ползване, срока и цената на лицензионните права, носителя на авторски права по отношение на отделните елементи от съдържанието на базата данни в ••••••••••. Твърди, че вместо да изпълни задължението си като търговец за предоставяне на съществена информация за авторските права на трето лице и/или да защити своите и/или на трети лица авторски права, като обозначи автора на всеки конкретен картинен образ или поне да го обозначи със знака за авторско право в съответствие с изискването на чл. 6, ал.1 от ЗАПСП, ищецът е създал всички условия неограничен кръг от потребители безпрепятствено да посещават сайта •••••••••••и да копират, използват и разпространяват копия от намиращата се в него база данни на цифрови картинни образи, без да са наясно за личността на техния автор и правата-обект на закрила от закона, скрил е, респективно направил труднодостъпна от потенциалните потребите ви услугата в информационното общество, съществена информация относно режима на авторските права, финансирал е и е създал дружеството с наименование P.. със седалище на дейността в П., В., и е регистрирал WEB сайт ••••••••••• ф. срещу комисионна от 35% от събраните обезщетения при условия, че картинните образи, които фотографа предоставя за издирване не са били предлагани за продажба на права в посочени сайтове (фотобанки за продажба на права), т.е. не са били разпространени с посочване на авторските права. Счита, че сайтът •••••••••••••• и системата, която обслужва, са насочени единствено и изцяло към получаване на обезщетения за нарушени авторски права, поради което икономическият интерес на ищеца от предоставянето на тази услуга не е наличието на защитени авторски права, а наличието на колкото е възможно повече картинни образи, разпространени без данни за наличието на авторски права. С оглед на това счита, че организацията на базата данни в сайта • има за цел за създава максимално облекчена възможност за достъп, копиране и разпространение на цифрови картинни образи без предоставяне на данни за авторските права по отношение на тях. Твърди, че ищецът е извършил всички тези действия съзнателно и целенасочено, тъй като във всеки друг сайт с изключение на „авторския“ сайт www.•••.com ищецът е предоставял свои цифрови картинни образи, като изрично се е обозначавал като техен автор. Заявява, че анализът на доказателствата води до извод, че ищецът и/или неговият процесуален представител не са имали интерес от постигане на извънсъдебно споразумение, постигането на каквото ЕС горещо препоръчва с оглед принципа на пропорционалността по отношение на авторските права и правата на информационното общество. Твърди, че укриването на информация за авторските права, респективно целенасоченото затрудняване на достъпа до такава като съществен елемент от информацията при сделка за продажба от разстояние на права за ползване на обекта със защитени права, за да се получи обезщетение от нарушаването на укритите права, е злоупотреба с право, а общ принцип в правото е, че Н.й не може да черпи права от свое непозволено поведение, с оглед на което искът е неоснователен и следва да бъде отхвърлен. С обжалваното съдебно решение окръжният съд въз основа на заключението на вещото лице М. от 4.12.2020 г. приема за установено, че ищецът притежава оригиналния RAW файл на процесното изображение, който съдържа цялата информация, снета от цифровата камера, с която е направена снимката, и който е бил предоставен за изследване на целите на експертизата, ищецът е посочен като автор на снимката, изображението, качено на сайта на ищеца, е идентично с използваното от ответника на неговия сайт, сайтът на ищеца www.••••.com представлява стоков сайт, предлагат срещу заплащане лицензионни права за публикуваните в него изображения и на началната страница на сайта е изведен бутон „Купете снимки“, който е оцветен и се отличава от останалите, достъпът, копирането е използването на публикуваните изображения в този сайт не са защитени, публикуваните изображения са общодостъпни и за разглеждането им не се изисква регистрация/идентификация на посетителя, в секциите „контакти“ и „Изключителни/специални лицензии“ на сайта са посочени варианти за осъществяване на контакт с автора и ценова листа с пряк линк. Съдът преценява, че приетите по делото първоначална и допълнителна комплексни експертизи на вещите лица Н.Л. и И.К. потвърждават част от изводите на вещото лице М., доколкото са работили само по задачите на ответната страна, като тези вещи лица са обосновали допълнителен извод, че предоставената информация на сайта на ищеца за връзка с него е неясна, труднодостъпна и подвеждаща. Съдът не споделя възраженията на ответника, че ф.та на ищеца няма художествен характер и не е годен обект на авторското право, като приема, че ф.та е обект на авторско право по смисъла на чл. 3, ал.1, т.7 от ЗАПСП и е резултат от творческа фотографска дейност, която включва не само заснемане на кадъра, но и неговата допълнителна обработка до получаване на крайното изображение. Съдът преценява, че обработването на суровия файл с помощта на компютърна програма не отнема нито авторството, нито художествения характер на ф.та като творчески продукт, като в случая ищецът като автор на ф.та е разгласил своето произведение в интернет пространството чрез публикуване в авторския му сайт, което е регламентирано в §2, т.1 от ДР на ЗАПСП, довеждайки го до знанието на неограничен кръг лица, която форма на използване на произведението е изключително право на неговия автор съгласно чл. 18, ал.2 от ЗАПСП. Съдът приема за неоснователно възражението на ответника, че ищецът е производител на база данни и е можел да защити правата си на такъв посредством въвеждане на забраните по чл. 93в, ал.1 и ал.4 от ЗАПСП и като не го е сторил е направил всеки посетител на сайта пълноправен ползвател на произведение по смисъла на §2, т.6 от ДР на ЗАПСП, тъй като в експертизата от 22.10.2020 г. вещото лице М. е посочил, че сайта на ищеца не представлява структурирана база данни, а, както е посочено в другото му заключение по делото, се касае за стоков сайт на ищеца, предлагащ срещу заплащане лицензионни права върху негови авторски фотографии. Съдът преценява, че освен това на ответното дружество не може да се признае качеството на „ползвател на произведения“ по смисъла на цитирания текст от закона, доколкото от примерното изброяване на такива ползватели става ясно кои са те според нормата. Съдът не споделя доводът на ответника, че публикуването на изображението в сайта на ищеца и достъпът до него на неограничен кръг лица автоматично дава право на всяко трето лице да го ползва без съгласието на автора. Съдът приема, че в случая ответното дружество чрез лицето, което го представлява и/или негов служител е използвало ф.та на ищеца без негово съгласие и то непосредствено във връзка с извършваната търговска дейност – за онагледяване и реклама на предлагани екскурзии до мястото, заснето на кадъра, като не са ангажирани доказателства, които да оборват презумпцията за вина, регламентирана в чл. 95г от ЗАПСП. Съдът не споделя и възражението на ответника за неоснователност на исковете, тъй като ищецът е предоставил заблуждаваща потребителя информация предвид начина, по който е организирал сайта си, защото събраните по делото доказателства установяват, че се касае за сайт за директна продажба на качените в него изображения – на заглавната страница са поставени бутони с надпис, указващи възможността за закупуване на качените авторски изображения, посочени са начини за контакт с автора и е факт, че информацията за връзка с ищеца е налична, а дали е труднодостъпна и неясна е обстоятелство, от което не може да се обосновава извод за целенасочени действия за заблуда на потребителите. Съдът преценява, че единствено вещите лица по допълнителната комплексна експертиза считат информацията за връзка с автора за подвеждаща, но този извод не е аргументиран, поради което не се кредитира от съда. Съдът преценява, че не се подкрепя с доказателства оплакването, че ищецът умишлено разпространява чрез сайта си изображения с цел принудително да получи плащане от потребителите. Съдът приема, че са налице всички законови предпоставки за ангажиране на отговорността на ответника – ищецът като автор на процесната ф. и претърпял имуществена вреда под формата на пропусната полза от неполучено възнаграждение от предоставяне на ползването, тази вреда е в пряка причинна връзка с извършеното от ответника нарушение чрез използване на снимката без съгласието на автора посредством публичното й показване с търговска цел и без съгласието на автора за процесния период, виновно поведение на ответника, доколкото не е доказано противното. Съдът преценява, че размерът на дължимото обезщетение за пропуснати ползи от неполучена авторско възнаграждение следва да се определи при съобразяване с цените, установени в представения от ищеца Сборник на Съюза на п. т. на ф. в Г., който начин на изчисляване на цената на ползването е подходящ, доколкото липсва лицензионен договор, предвиждащ използване на процесната ф. в България и не са посочени от страните други обективни критерии за изчисляване. Съдът приема, че съгласно таблицата цената за ползване на ф.та за повече от 6 месеца е в размер на 310 евро, за ползване на онлайн магазин е предвидена надбавка върху хонорара в размер на 50% или в случая 155 евро, при което общо дължимото възнаграждение възлиза на 465 евро. Съдът намира, че в случай като процесния, когато при ползването на ф.та е пропусната информация за нейния източник, се предвижда надбавка от 100%, т.е. към сумата 465 евро следва да се добави още толкова и така общият размер на обезщетението възлиза на 930 евро с левова равностойност 1 818, 92 лв., за който размер съдът приема искът за основателен и го уважава. Съдът изчислява законната лихва върху тази сума 1 818, 92 лв. за периода 2.08.2019 г.-27.02.2020 г. на размер 106, 10 лв. Съдът приема, че от ищеца са представени договор за правна защита и съдействие и платежен документ, като съгласно договора ищецът е направил разноски за защита на правата си срещу ответника в размер на 400 лв. заплатено адвокатско възнаграждение за откриване на нарушителя на авторските му права, квалификация на нарушението, обезпечаване на доказателствата, подготовка на споразумение, която имуществена вреда е в пряка връзка с нарушението и подлежи на обезвреда, поради което уважава искът за вреди в тази му част. С подадената въззивна жалба дружеството твърди, че окръжният съд процесуално недопустимо се е дезинтересирал и не е изследва факти и обстоятелства, посочени от ищеца, чието изследване би довело до отхвърляне на претенциите му. Твърди, че съдът не е изследвал конкретния период от 2.08.2019 г. до 27.02.2020 г., заявен от ищеца, за който период се претендират вредите, за да не се налага да изследва и да се поизнася по представените от ищеца доказателства №7 и №8 към исковата молба. Твърди, че съдът не се е произнесъл по доводите на ответника, че през посочения период не е използвал процесното изображение и не е нарушавал авторските права на ищеца, както и не е изследвал доказателствата, събрани по искане на ответника, оборващи твърдението на ищеца за нарушено авторско право конкретно за периода от 2.08.2019 г. до 27.02.2020 г. Твърди, че ищецът е представил с исковата молба три картинни изображения на хартиен носител, като процесното изображение като доказателство №2 се е намирало на сайта на ищеца ••••• на електронен адрес https: //••••/, за установяване началото на процесния период 2.08.2019 г. ищецът представя нотариално заверена разпечатка на копие от изображение като доказателство №7, за което твърди, че на 2.08.2019 г. се намира на сайта на ответника www.••••.bg, а за установяване на края на периода 27.02.2020 г. представя екранна снимка от база данни на архива на •••• (доказателство №8), като твърди, че на тази дата програмата е направила снимка на сайта на ответника www.••• и е засякла процесното изображение. Твърди, че за основателността на исковете по отношение на нарушението, периода и размера на вредата ищецът е следвало да докаже, че картинните изображения, представляващи доказателства №7 и №8 са идентични помежду си, че са идентични с процесното изображение, представляващо доказателство №2, и че изображенията- доказателство № 7 и №8 действително са се намирали на сайта на ответника •••• на съответните дати 2.08.2019 г. и 27.02.2020 г. Твърди, че чрез разпита на свидетеля Б., който е •••, извършил заверката на доказателство №7, и от разпити на вещите лица М., Л. и К. и дадените от последните заключения, съгласно нормалните зрителни човешки възприятия и правилата на елементарната логика еднозначно се установява, че трите картинни изображения не могат да се идентични поради това, че съдържат и предоставят на зрителя различен по обем информация. Твърди, че съдът не е обсъдил доводите на ответника, че само по себе си доказателство № 7 не представлява електронен документ и нотариалната заверка е нищожно, че картинното изображение, представено като доказателство № 7, не е представено в оригинал на документ с нотариална заверка, а е представено копие от такъв, като печата на нотариалната заверка се намира на обратната страна на листа и не може да се обвърже с изображението на лицевата страна, че от показанията на свидетеля Б. става ясно, че конкретното изображение, представено като доказателство №7, би следвало да е разпечатано на принтера в офиса му, при което в долната част на разпечатания лист трябва да излиза линка, от който то е разпечатано, но подобна информация липсва върху страницата с картинното изображение-доказателство № 7, и че в горния ляв ъгъл на страницата, съдържаща доказателство №7, е изписана дата „8/2/2019“, т.е. осми февруари 2019 г., и по обясненията на свидетеля Б. това е датата, на която е бил отворен файла, а самата нотариална заверка е на 2.08.2019 г. Заявява, че липсва обяснения за причината изображението, представено като доказателство №7 да се разпечатва от екран без да е ясно какъв е електронният адрес, от който е разпечатано, вместо да се разпечата като екранна снимка, подобна на доказателство №8, от която ще се вижда електронния адрес, на който се намира и тогава да се направи нотариална заверка на текста и датата, които ще са видими на екранната снимка. Заявява, че виД. картинното изображение, представляващо доказателство №7, предоставя по-малко зрителна информация от процесното картинно изображение, предоставено като доказателство № 2, и от картинното изображение, представено като доказателство №8, като според вещото лице Л. това е така, защото картинно изображение- доказателство №7 представлява „отрязък“, т.е. част от по-голямо картинно изображение, като няма обяснение и ищецът не представя доказателства ако този „отрязък“, даващ по- малко зрителна информация, действително е бил изображението, използвано от ответника и намиращо се на сайта му www.•••••.bg на 2.08.2019 г., по какъв начин е увеличил обема си и се е появил в архива на W. M. във вида, в който ищецът го открива на 27.02.2020 г. и го представя като картинно изображение, представляващо доказателство № 8. Твърди, че както в първоначалното заключение на вещото лице М., така и в допълнително назначената СТЕ с вещи лица Л. и К., се установява, че има разлика в EXIF-метаданните на картинното изображение, достъпно на сайта на ищеца www.•••••.com на адрес http: //•••• и картинното изображение, представляващо доказателство № 8. Подчертава, че изследваното от всички вещи лица картинно изображение, достъпно на сайта на ищеца www.•••• е от адрес http: //••••••и не е картинното изображение, първоначално представено като доказателство № 2 към исковата молба, което се е намирало на адрес http: //•••••••••••••••••/. Твърди, че в течение на съдебното дирене и не без съдействието на в.л. М. ищецът е подменил картинното изображение-предмет на изследването, в резултат на което EXIF-метаданните на същинското процесно картинно изображение, представено като доказателство №2 с исковата молба, Н.га не са били изследвани. Твърди, че във връзка с извършената подмяна от страна на ищеца на процесното изображение на адрес http: //s••••••••••••••••••/ като обект на изследване от СТЕ с изображение, намиращо се на друг адрес http: /•••••••••••••••/, съдът е бил длъжен, но в нарушение на процесуалните правила не е обсъдил и не се е произнесъл по всички факти и доводи, наведени от ответника, че процесното картинно изображение, представляващо доказателство №2 към исковата молба, е същинският предмет на делото, въведено и представляващо неразделна част от текст в блог с автор трето лице, към изпълнението на който текст ищецът няма и не твърди да има каквото и да било отношение. Счита, че от доказателство №9 към исковата молба, изясняващо принципите на работа на W. M. и анализа на останалите доказателства по делото става ясно, че доказателство №8 не доказва по категоричен и несъмнен начин, че на 27.02.2020 г. процесното изображение се е намирало на сайта на ответника www.••••••.bg, защото функционалностите на W. M. дават възможност на всяко трето лице по всяко врече да качи картинно изображение, съхранявано някъде другаде, в архива на програмата. Твърди, че други относими към злоупотребата с право и изясняване на користните цели на ищеца факти, обстоятелства и доказателства, представени от ответника, но в нарушение на процесуалните правила, без мотив игнорирани от съда са признанието на ищеца в исковата молба, че първоначално е установил нарушение на авторските права във връзка с процесното изображение чрез специализиран софтуер с платформата www.••••••.com и че платформата www.•••••••••••.com е собственост на ищеца, както и доводите на ответника във връзка с твърдението за злоупотреба с право, изложени в отговора на ответника. Твърди, че съдът недопустимо е подменил смисъла и значението на комплексната СТЕ след възобновяването на производството по чл. 253 от ГПК от предходен с.-докладчик, като приема, че следва да се ценят единствено заключението на вещото лице М. и не са изложени мотиви защо не се приемат заключенията, дадени от допълнителната СТЕ на вещите лица Л и К.. Заявява, че съдът посочва, че допълнителната СТЕ била давала заключения само по въпросите на ответника, недопустимо внушавайки, че това води до липса на обективност на дадените заключения от вещите лица Л. и К.. Твърди, че съдът пропуска обстоятелството и доводите на защитата на ответника, който изрично е оспорил изследването на в.л. М. на „суровите“ RAW файлове, предоставени му в частен контакт от процесуалния представител на ищеца, защото тези файлове са доказателство, което не е било предоставено за запознаване от съда и от ответника, не са приобщени по делото и не богат да бъдат годно доказателствено средство, върху което да се изгражда заключението на вещото лице М.. Твърди, че съдът е игнорирал обстоятелството, че от страна на ищеца е отказано съдействие след възобновяване на производството и назначаването на комплексната СТЕ, която отново да отговори на въпросите, поставени от ищеца, и съзнателно е възпрепятствала изследването на RAW-файловете от други вещи лица, различни от вещото лице М., и на тяхното приобщаване като доказателства по делото съобразно процесуалните правила. Твърди, че съдът относно авторството на процесното изображение не е обсъдил доводите на ответника, че процесното изображение-доказателство №2 към исковата молба е било инкорпорирано в текста на блог, написан от трето лице, а не от ищеца, и следователно авторските права по отношение на поцесното изображение са на третото лице-автор на текста на блога, както и довода на ответника, че в т.9 от ценоразписа на сайта на ищеца, представен като доказателство по делото, изрично е посочено, че за около 5% от произведенията на сайта на ищеца ще следва да се плати възнаграждение за авторски права на трето лице, т.е. ищецът признава, че не притежава изключителните авторски права по отношение на всички произведения, качени на сайта му. Твърди, че фактът, че едно изображение е публикувано на сайта www.••••••••••••• не е достатъчно доказателство, че негов автор е ищецът. Твърди, че съдът не е дал отговор и на първия основен довод на ответника, че процесното изображение не е ф. по смисъла на чл. 3, ал.1, т.7 от ЗАПСП и не е обсъдила доказателствата във връзка с това. Твърди, че съдът неправилно е определил размера на обезщетението, използвайки представения от ищеца Сборник на •• в Г.. Твърди, че съдът не се е съобразил с ТР № 3/13.01.2023 г. по тълк.д. № 3/2021 г. на ВКС, ОСГТК относно обстоятелството, че причинените от деликт пропуснати ползи трябва да бъдат доказани със сигурност. Твърди, че едва ако е доказано настъпването на пропуснатите ползи, но липсват доказателства относно техния размер, съдът би могъл да приложи разпоредбата на чл. 95а от ЗАПСП. Твърди, че следва да се прилага българското национално право. Твърди, че съдът е възприел твърдението на в.л. М., че сайта на ищеца www.••••• не представлява „структурирана база данни“ по смисъла на §2, т.13 от ДР на ЗАПСП и е отхвърлила заключението на вещите лица Л. и К. в обратния смисъл с довода, че не било мотивирано, като пренебрегва отговорите и разясненията им, дадени в протокола от съдебното заседание на 17.05.2022 г., но заключението на вещото лице М. също не е мотивирано, тъй като той не използва и не изследва характеристиките на „база данни“ по смисъла на §2, т.13 от ДР на ЗАПСП. Счита, че съдът неоснователно отхвърля доводите на ответника, като приема, че не бил „ползвател“ по смисъла на §2, т.6 от ДР на ЗАПСП, сред които са и потребителите, представляващи доставчици на съдържание в интернет и други, които довеждат произведението до знанието на читателите, зрителите и слушателите. Посочва, че ответното дружество не е „онлайн магазин“ по смисъла на тарифата, представена от ищеца. Твърди, че съдът не е обсъдил доводите на ответника, изложени в отговора на исковата молба относно наличието на злоупотреба с право от страна на ищеца. Заявява, че ответникът като член на информационното общество има право да има достъп до такава информация в интернет пространството, която да му позволява вземането на добре информирано решение относно нейното придобиване, използване и по-нататъшно разпространение съобразно изискванията на закона, по начин да не вреди другиму, като нарушаването на това негово право води до освобождаването му от имуществена отговорност, респективно, намаляване на нейния размер в съответствие с чл. 95, ал.3 и ал.4, респективно чл. 95а от ЗАПСП. Заявява, че не са взети предвид от съда отговорите на в.л. М. в съдебното заседание на 15.12.2020 г., че до лицензионните споразумения (ценоразписа) в www•••••com се стига след 4-5 стъпки и отговора на вещото лице К. в съдебното заседание на 13.12.2022 г., който след 7-8 стъпки изобщо не е достигнал до ценовата листа. Счита, че предявените искове не са допустими, доколкото са били предявени без знанието и съгласието на ищеца. Заявено е, че е оспорен от ответника договора от 10.08.2019 г. и превода на английската част от него, представен от адвокат Г., и е поискано представянето в оригинал и с официален превод на български език, но документът е бил приобщен към материалите по делото в нарушение на процесуалните правила и е уважен иск в размер на 400 лв. за причинени имуществени вреди в резултат на разходи за извънсъдебна адвокатска помощ. Заявява, че съдът не е обсъдил довода на ответника, че въпросните разходи не следва да се разглеждат като вреда - предмет на самостоятелен иск, а като разходи в съдебното производство по аргумент от чл. 209 от ГПК, в резултат на което ще следва да се уважат съразмерно на уважената част от иска за неимуществени вреди и върху тях не се дължат лихви. Заявява, че ако се приеме, че те представляват вреда-предмет на самостоятелен иск, съдът е следвало да прецени доколко тази вреда се дължи на действията на ответника и доколко на поведение на процесуалния защитник на ищеца, който в поканата си до ответника от 16.08.2019 г. посочва адрес за установено нарушение по отношение на картинно изображение, каквото ответникът не е ползвал. Твърди, че процесното картинно изображение, представено от ищеца с исковата молба като доказателство №2, е било разпечатано от електронен адрес ••••••••••••••, който е отварял текст на блог, в който като илюстрация, представляваща неразделна част от текста, е въведено процесното изображение-доказателство №2, но от превода на блога, представен от ищеца с исковата молба, автор на текста на този блог е трето лице, различно от ищеца, което не се оспорва от ищеца, а процесното картинно изображение е без обозначение за авторство, поради което презумпцията за авторство по чл.6, ал.1 от ЗАПСП е неприложима. Твърди, че съгласно чл.7, ал.2 от ЗАПСП доколкото процесното изображение, публикувано в блога, е анонимно, то именно авторът на блога упражнява авторските права, респективно, негово е правото на иска за тяхната защита, поради което правото на иск по чл. 95 от ЗАПСП не принадлежи на ищеца и съдебното производство следва да се прекрати. Твърди, че обстоятелствата относно начина на изграждане на сайта на ответника и достъпа до него, преценени съобразно правилата на чл. 95 и сл. от ЗАПСП, би следвало напълно да изключат или съществено да намалят имуществената отговорност на ответника, ако би било прието, че е той е нарушил авторски права на ищеца. С отговора на въззивната жалба ищецът възразява, че при постановяването на решението окръжният съд правилно е взел предвид, че на 2.08.2019 г. той установява използването на снимката „А.“ от ответника на сайта https: /••••••••••••, чрез който дружеството осъществява своята търговска дейност, за доказване на което ищецът е представил нотариално заверен препис от електронен документ към исковата молба, като процесната ф. фигурира на посочения сайт и към 27.02.2020 г., за което е представена извадка от приложението W., както и снимка на сайта, което се потвърждава и от допълнителната експертиза на вещото лице М. от 12.02.2021 г., според която процесният период обхваща 2.08.2019 г.-27.02.2020 г. Посочва, че не е оспорен фактът, че на сайта на дружеството на 8.02.2019 г. е била публикувана ф. подобна на процесната, както и че от показанията на свидетеля Г. А. при разпита в откритото съдебно заседание на 15.12.2020 г. се установява, че въпросното картинно изображение на площад М. в А., нощна снимка, е било поставено в сайта на дружеството през месец януари на 2019 г. за онагледяване на оферта за организиране на екскурзия до А., Г.. Заявява, че затова съдът правилно, с оглед представените по делото доказателства е присъдил обезщетение за извършено нарушение в периода от 2.08.2019 г. до 27.02.2020 г. Заявява, че по делото са допуснати и приети три експертизи на вещото лице Б. М., като процесното изображение намира място във всяка една от експертизите, като многократно вещото лице дава заключението си, че се касае за едно и също изображение – използваното от ответника на ••••.bg, а твърденията му са подкрепени от обстойно изследване на метаданните към него. Заявява, че дали и как точно снимката е озаглавена и на кои линкове в сайта на ищеца намира място са въпроси, които не са елемент от фактическия състав, пораждащ правото по чл. 95 от ЗАПСП. Заявява, че съгласно заключението на вещото лице М. от 4.12.2020 г. изображението, качено на сайта на ищеца, е идентично с използваното от ответника на неговия сайт, като при сравнението е установено съвпадение относно имената на автора, датата на създаване на изображенията, както и програмата, с която е направена тя, на което заключение се позовава окръжният съд по отношение на идентичността на процесната снимка с тази на сайта на ответника, за да приеме, че е налице идентичност, съответно, неправомерно използване на процесната ф.. Заявява, че затова твърденията на жалбоподателя, че съдът не е взел предвид твърдения период, както и че трите изображения не са идентични и че вещото лице не е използвало процесната ф., са неоснователни. Относно авторството на ищеца на процесната ф. посочва, че ищецът я е публикувал в професионалното му портфолио, в което ясно е обозначено, че всички публикувани снимки са негови авторски произведения, като освен това албумите, в които се намира снимката, са придружени с обяснителен текст, в който авторът изрично твърди, че той е правил тези снимки. Заявява, че при отговора към допълнителното си заключение вещото лице М. дава информация чий е сайтът и какво е естеството му, в който смисъл е налице посочване по несъмнен начин на авторството на ищеца и по силата на презумпцията по чл. 6 от ЗАПСП той не е необхоД. да доказва авторството си по друг начин. Заявява, че посочването на автора отстрани на публикувани снимки, включително и поместването на лика му, в негов професионален уебсайт, както и на страницата на първата публикация, са примери за обичайно обозначаване на авторство върху фотографии, които са достатъчни за прилагане от съда на презумпцията по чл. 6 от ЗАПСП. Посочва, че авторството се установява и от заключенията на вещото лице, доколкото обект на изследване е била и самата процесна снимка, като при работата си по допълнителната СТЕ от 4.12.2020 г. вещото лице М. изтегля процесното изображение от сайта на ищеца и го изследва, като дава заключение, че ищецът фигурира като автор в метаданните от файла. Заявява, че твърденията на жалбоподателя относно заблуждаваща информация на сайта са неотносими към настоящия спор, доколкото излизат извън неговия предмет. Заявява, че сайтът е структуриран просто и в случай, че посетител реши да закупи ф., то платформата му предоставя две опции, които са „закупуване на онлайн лиценз“, като при маркиране на първата опция се стига до индивидуалната тарифа на ищеца и данни за контакт, а при втората опция е предоставен контакт за връзка. Заявява, че съдът е обсъдил твърдението на ответника, че процесното изображение не е ф. пи смисъла на чл. 3, ал.1, т.7 от ЗАПСП, като посочва, че ф.та е обект на авторско право и е резултат от творческа фотографска дейност, която включва не само заснемането на кадъра, но и неговата допълнителна обработка до получаване на крайното изображение. Посочва, че в задължителната си практика СЕС е хармонизирал изискването за творчество („оригиналност“) в смисъл, че едно произведение трябва да е израз на собственото интелектуално творение на автора •••. Заявява, че в контекста на фотографиите СЕС се произнася по делото Painer, C-145/10, че изборът на ъгъл, композиция, осветление, начин на обработка и т.н. са израз на самостоятелните творчески решения на фотографа и са достатъчно основание за възникване на авторскоправна защита върху снимка, а за процесното изображение са налице всички критерии, за да може то да се ползва с такава защита. Заявява, че снимката е създадена посредством технологията HDR като се наслагват т.нар „сурови“ файлове, които са плод на творчеството на ищеца, както и финалната версия на снимката. Относно пропуснатите ползи заявява, че те се изразяват във възнаграждението, което ищецът би получил за ползването на ф.та му при правомерно развитие на отношенията с ответника, а именно лицензионен договор с предмет предоставяне право на използване на процесната снимка на уебсайта на ответника. Заявява, че съгласно принципите на международното частно право справедлив баланс на интересите на страните при извъндоговорни нарушения се постига, като се вземе предвид размерът на вредите според цените, които са най-тясно свързани с увреденото лице, а не с увреждащия (съображения 15-18 от Регламент 864/2007 –Рим II), което означава, че за изчисляване стойността на причинените вреди е определящо на каква цена би продал процесните фотографии авторът, а не каква би платил нарушителят (ако са разположени в различни държави). Заявява, че ищецът е гражданин на ФРГ и там практикува професията си, поради което при сключване на лиценционно споразумение между него и ответника дължимото възнаграждение е щяло да бъде определено именно по пазарните цени, на които се предлагат фотографиите в Г., в случая според представените пред окръжния съд MFM- таблици, изготвени от Съюза на професионалните търговци на фотографии, които дават възможно най-обективната и точна представа за сумите, които авторът би получил, ако нарушителят беше платил за използването на ф.та. Заявява, че в експертизата от 22.10.2020 г. вещото лице М. е посочил, че сайтът на ищеца не представлява структурирана база данни, а в експертизата от 4.12.2020 г. вещото лице посочва, че се касае за стоков сайт на ищеца, предлагащ срещу заплащане лицензионни права върху негови авторски фотографии, поради което правилно съдът приема, че сайтът не може да се приеме за база данни съгласно ЗАПСП, както и че на ответника не може да се признае качеството на ползвател на произведения по смисъла на чл. 93е от ЗАПСП с оглед изброяването на такива ползватели. Съгласно разпоредбите на чл. 95, ал.1 и ал.2 от ЗАПСП, който наруши авторско право, дължи обезщетение на носителя на правото, което обезщетение се дължи за всички вреди, които са пряка и непосредствена последица от нарушението. Съгласно нормата на чл. 3, ал.1, т.7 от ЗАПСП, обект на авторското право е всяко произведение на изкуството, което е резултат на творческа дейност и е изразено по какъвто и да е начин и в каквато и да е обективна форма, като ф. произведения и произведения, създадени по начин, аналогичен на ф.я. Съгласно определението по чл.5, изр.1 от ЗАПСП, автор е физическото лице, в резултат на чиято творческа дейност е създадено произведение. Съгласно нормата на чл. 18, ал.1 от ЗАПСП авторът има изключителното право да използва създаденото от него произведение и да разрешава използването му от други лица освен в случаите, за които този закон разпорежда друго. Съгласно разпоредбата на чл. 18, ал.2, т. 6 от ЗАПСП за използване по смисъла на чл. 18, ал.1 от ЗАПСП се смята публичното показване на произведение, създадено по ф. начин. Законово определение на понятието „публично показване на произведение, създадено по ф. начин“ няма. За публичното показване на произведение, създадено по ф. начин, се приемат различните видове експозиции на публични места. В случая ищецът твърди, че използването на ф.та, създадена от него, е чрез нейното публично показване на сайта на ответника, в какъвто случай следва да се приеме, че е налице използване по смисъла на чл. 18, ал.1, т.6 от ЗАПСП. Видно от заключението на вещото лице инж.Б. М. от 22.10.2020 г., прието в съдебното заседание на окръжния съд на 3.11.2020 г., сайтът www.••••.com не е структурирана база данни, изображението в посочения в задачата линк (https: /•••••••••/) е обработвано с A. и не е ползвана светкавица, информацията, съдържаща се в JPEG файл и в RAW файла е визуално идентична и се различава по качеството и големината на файла. От таблицата към отговора на въпрос 2 е видно, че след анализа на изображението A•••••.jpg резултатът от прегледа на EXIF info на това изображение показва дата на оригинала 28.01.2017 г., дата на обработката на файла 8.02.2017 г. и автор (artist) Н. Т.. Видно от допълнителното заключение на вещото лице М. от 4.12.2020 г., прието в съдебното заседание на окръжния съд на 15.12.2020 г., този, който има RAW файла за дадена снимка, е неин автор, при сравнение на изображението на сайта на ищеца с това, което е използвано на сайта на ответника, съвпадат името на автора, датата на създаване на изображението и датата и програмата на компютърната обработка (като от таблицата към задача №2 е видно, че и при двете снимки като автор е посочен Н. Т.), от прегледа на EXIF Info на двете снимки, свалени от сайта на ищеца (https: /••••••••••••••••/) и от архива на сайта на ответника според вещото лице автор и на двете е ищецът Н. Т.. Следва да се посочи, че независимо, че в заключението от 22.10.2020 г. и от 4.12.2020 г. относно снимката на сайта на ищеца са посочени различни линкове (https: //•••••••••••••/ и https: //s•••••••••••••••/), сравнението на данните в таблицата към задача 2 по първото заключение и по първият дял от таблицата към задача 2 от второто заключение показва тяхната пълна идентичност, поради което следва да се приеме, че изводите относно изследваното във второто заключение изображение касаят именно изображението, представено от ищеца с исковата молба и находящо се при отваряне на първия линк. Видно е още от заключението от 4.12.2020 г., че при изследването от вещото лице на файла относно документ №8 към исковата молба, след преглед на EXIF информацията то е установило, че тя отговаря на описаната в таблицата към въпрос №2, поради което следва да се приеме, че е налице идентичност между посочения в исковата молба картинен образ и този по доказателство №8 към исковата молба. Относно картинният образ по доказателство №7 към исковата молба, което е представено само на хартия и от него не е възможно да се свали EXIF информация, а освен това то е черно-бяло изображение, вещото лице посочва, че по тази причина сравнението му с доказателство №8 е само визуално и то е, че двете изображения са идентични, както и че не може да се отговори от кой сайт е бил разпечатан, като на 2.12. в web.•••.org това изображение е виД.. Видно от същото заключение, сайтът www.•••••••••••••.com представлява стоков сайт, предлагащ срещу заплащане предоставянето на лицензионни права за публикуваните в него изображения, на началната страница на сайта се вижда бутон BUY PHOTOS (Купете снимки), оцветен в отличаващ се от останалите, като в раздел ABOUT (относно) има текст, че •••••••••••.com е мястото, където продава творбите си директно от студиото. Видно от същото заключение, достъпът, копирането и ползването на публикуваните изображения не е защитено, публикуваните в сайта изображения са общодостъпни, за да бъдат те разгледани не се изисква регистрация и/или идентификация на посетителя. Видно от същото заключение, според вещото лице достъпът до съдържащата се в сайта информация за авторски права, условия и цени за лицензионно използване на публикуваните изображения, е лесен, директен и постоянен, в с е к ц и я т а C O N T A C T (контакти), както и в EXCLUSIVE LICENSING (изключителни/специални лицензи) са посочени варианти за осъществяване на контакт с автора и ценова листа с пряк линк https: /••••••••••••••••. Видно от същото заключение, при прегледа на EXIF информацията на посочения файл (ф.), достъпен на адрес h•••••••••••••••••• ищецът е посочен като неин автор. Вещото лице посочва в същото заключение стъпките, чрез които получателят може да достигне до условията за ползване на услугата – чрез линк h•••••••••••••••••• или чрез изпращане на имейл, или да попълни формуляр от секцията CONTACT. Видно от допълнителното заключение на вещото лице М. от 12.02.2021 г., изследвано е именно изображението по доказателство №8, включително в заключението от 4.12.2020 г., при което се вижда името на сайта на ответника (а не изображението по доказателство №7, именно което е само на хартиен носител), като вещото лице посочва как е достигнало до изображението по доказателство №8 в сайта web.a•••.org, при което се вижда крайна дата на съвпадение 27.02.2020 г. и в таблицата към въпрос 2 от заключението от 4.12.2020 г. той е показал пълната информация именно за изображението от 27.02.2020 г. С оглед на тези три заключение се установява, че именно ищецът е автор на посочената в исковата молба снимка по документ №2 към исковата молба и именно тя се е намирала на сайта на ответника на датата 27.02.2020 г. Видно от заключението на комплексната СТЕ от 17.02.2022 г., изготвено от вещите лица доц.Н.ла Л. и инж. И. К., прието в съдебното заседание на окръжния съд на 17.05.2022 г., не е възможно да бъде направена ф. без светлинен източник, в тази ф. има съчетание от двата вида осветление– наличното естествено преди смрачаване и изкуственото от осветителните тела на А., в сградите и по улиците, след като ф.та е направена, в случая с цифрова фотокамера, за създаването на снимката са използвани съществуващите към момента на снимането външни светлинни източници, след което цифровото изображение специално е обработено с компютърна програма. Установява се следователно, че в случая е налице ф., която е създадена в резултат на творческа професионална дейност на ищеца като фотограф- с отразено негово творческо виждане и в резултат на съответния технически процес след създаването на файл с използването на светлинни източници, при които е постигнат специфичен, оригинален резултат. Видно от същото заключение, при сравнението между изображението по доказателство №8 (разпечатка от търсачката W. M.) получените EFIX данни съответстват на тези на процесното фотографско изображение, намиращо се на адрес •••••••••••••t/. Както бе вече посочено по-горе, линковете https: //s••••••••••••••/ и https: //••••••••••••••/ касаят едно и също изображение, следователно изводите относно изследваното изображение, достигнато чрез втория линк, касаят именно изображението, представено от ищеца с исковата молба, находящо се при отваряне на първия линк. Следва да се посочи, че именно тези линкове са изследвани и от вещото лице М., поради което неоснователно жалбоподателят счита, че всички вещи лица са изследвали картинно изображение, достъпно на сайта на ищеца чрез друг линк. Относно изображението по доказателство №7 вещите лица посочват, че може да се направи само визуално сравнение, при което то е идентично с тези по документ № 2 и №8. Видно от същото заключение, може да се твърди, че сайтът www.••••• е стоков сайт и има указания за купуване на снимки, достъпът, копирането и ползването на публикуваните изображения не са защитени с технически средства или по други технически начини, публикуваните на сайта изображения са общодостъпни без регистрация или друго изискване за идентификация на посетителя, посочени са варианти за контакт с автора и ценовата му листа, включително с пряк линк към нея. Видно от допълнителното заключение на комплексната СТЕ от 17.10.2022 г., прието в съдебното заседание на окръжния съд на 13.12.2022 г., при огледа на сайта www•••••.com към 2.08.2019 г. и 27.02.2020 г. не са открити изисквания на администратора и технически мерки, взети от същия, които да възпрепятстват достъпа и копирането на достъпната на сайта информация от текст и/или образ, в края на всяка страница от главното меню най-долу вляво се намира текст, гласящ че авторските права са защитени от PhotoClaim, достъп, копирането и ползването на публикуваните изображения в сайта за посочените две дати не са защитени с технически средства или по други технически начини, публикуваните в сайта изображения на тези две дати са общодостъпни без регистрация или друго изискване за идентфикация на посетителя, след изследване на съдържанието на процесния сайт за тези две дати 2.08.2019 г. и 27.02.2022 г. може да се определи, че достъпът до сайта е лесен, но предоставената информация за ползване (закупуване) на публикувани изображения е неясна и подвеждаща потребителя. Установява се следователно, че в случая представената от ищеца с исковата молба ф. е надлежен обект на защита по смисъла на чл.3, ал.1, т.7 от ЗАПСП, като авторското право принадлежи на ищеца и именно тя е използвана от ответника при даването информация на неговия сайт за предлагана екскурзия, поради което се установява наличие на нейното използване от ответника по смисъла на чл. 18, ал.1, т.6 от ЗАПСП. С оглед заключенията на експертите, ф.та е публикувана от автора на неговия сайт, който не представлява структурирана база данни, а е стоков сайт, поради което няма основания в случая за приложимост на разпоредбите от Глава 11а от ЗАПСП. Ответното дружество е туристическа фирма, а не доставчик на съдържание в интернет, и то не може да се счита за ползвател на произведения и да се позовава на §2, т.6 от ДР на ЗАПСП във връзка с осъществяваната от него търговска дейност. Критики относно недостатъци при начина на предоставяне на информацията на този стоков сайт не обосновават невъзможност за ищеца да търси защита на авторското си право върху процесната ф., като в случая се установява, че сайтът съдържа информация относно необходимостта от заплащане на цена за фотографиите и съответни линкове към създадена от ищеца тарифа. Невярно е твърдението на жалбоподателя, че е налице злоупотреба с право от страна на ищеца, защото сайтът е структуриран по начин, подтикващ посетителите да копират и да разпространяват достъпните там картинни изображения без да имат представа за евентуални имуществени последици относно нарушение авторски права. С оглед наличната на сайта информация посетителите при надлежно проявено внимание могат и следва да отчетат посочването на условия за ползване срещу съответно заплащане. Вещите лица изрично посочват, че на началната страница на сайта се вижда бутон BUY PHOTOS (Купете снимки), оцветен и отличаващ се от останалите, като в раздел ABOUT (относно) има текст, че sumfinity.com е мястото, където продава творбите си директно от студиото, както и че в секцията CONTACT (контакти), в EXCLUSIVE LICENSING (изключителни/специални лицензи) са посочени варианти за осъществяване на контакт с автора и ценова листа с пряк линк https: //•••••••., налични са стъпки, чрез които получателят може да достигне до условията за ползване на услугата – чрез линк https: /•••••••. или чрез изпращане на имейл, или да попълни формуляр от секцията CONTACT, т.е. посочени са варианти за контакт с автора и ценовата му листа, включително с пряк линк към нея. Относно началната дата на използването 2.08.2019 г. ищецът претендира тя да е установена чрез представеният с исковата молба документ №7, за който твърди, че е нотариално заверен препис от електронен документ. С отговора на исковата молба, подаден на 1.07.2020 г., ответникът признава обстоятелството, че на 8.02.2019 г. картинен образ, наподобяващ на процесния картинен образ, е бил възпроизведен в неговия сайт. Видно от показанията на свидетеля Г. Д. А., разпитан в съдебното заседание на окръжния съд на 15.12.2020 г. (който съгласно справката в ТРРЮЛНЦ е единият от съдружниците в дружеството, не е негов управител, съответно, не е негов представител), той е разбрал за претенцията на ищеца след получаването на исковата молба, снимката, за която ищецът претендира, е за една оферта, която направили през месец януари на 2019 г., относно екскурзии с дати през месец февруари и до края на месец март на 2019 г., за два месеца, за което направили съответната оферта, нямало никакъв интерес, никаква продажба по тази програма, не се осъществили екскурзии за А., в програмата не е имало ангажимент за посещение на площад М. и, във всички оферти фирмата им предоставя изображения от известните места от дадени дестинации от програмата, това изображение го е качвал на сайта свидетелят, защото той е правил програмата на екскурзията, когато търсят изображение за сайта с търсачката на Гугъл изписват дестинацията, в случая А., free, за свободни снимки и се търсят изображения, от Гугъл се появяват изображения, които са свободни за достъп и за сваляне, той прескача резултати, където е посочено, че са обект на авторско право и трябва да се направи заплащане, защото нямат възможност и не заплащат за снимки, така е направил и в този случай, не му е известно тази снимка или изображение, което е качил, да е обект на авторски права, защото не го е видял като такова при изписване на търсенето в Гугъл, не може да си спомни това изображение на площад М. колко време е останало на сайта, за сайта ••••.com свидетелят разбрал след получаването на исковата молба и тогава за първи път влезнал в него. Обстоятелството, че според свидетеля той е извършил действия по намиране в интернет на ф., която не се ползва със защита на автора и за която не се дължи авторско възнаграждение, не може да обоснове липса на виновно поведение от страна на служител на дружеството, респективно, липса на вина от страна на дружеството като нарушител на авторското право на ищеца. Видно е от заключението на експертите М. и К., че ищецът е обозначил на своя сайт, че предлага фотографиите си срещу заплащане, включително и изложил и ценова листа. При полагане на необходимите внимание и грижа от ползвателите на сайта те могат да осъществят съответния достъп до тази информация и да се съобразят с обстоятелството, че фотографът продава своите фотографии. Обстоятелството, че ф.та е достъпна и в блог към текст, според който този текст не е изготвен от ищеца, а от някой, който е бил с него в А., не може да доведе до приемане, че ответникът не е извършил виновно нарушението. В случая блогът се намира на авторския сайт на фотографа и ф.та се намира както в него, така и в други директории (линкове) на сайта, поради което наличието й в блога, от една страна, не опровергава авторството на ищеца, а, от друга страна, ответникът нито твърди, нито установява да е намерил ф.та именно в този блог и да е счел по някакви съображения, че може да се игнорират данните в сайта за необхоД.ст от плащане на снимките в него, защото е имал основание да приеме, че автор на снимката не е ищецът, а някой друг, съответно, да докаже кое е другото лице. Относно времето на използването на ф.та на сайта на ответника следва да се приеме въз основа на заключенията на експертизите, че на датата 27.02.2020 г., посочена от ищеца като крайна дата на претенцията в исковата молба, ф.та е била налична в сайта на ответника и това е установено от страна на ищеца въз основа на данните от програмата W. M.. Не се нито твърди, нито установява от страна на ответника данните от тази програма конкретно в случая да са били манипулирани, а теоретичната възможност това да бъде направено не означава, че в случая е била извършвана промяна на данните в програмата W. M. относно крайната посочена дата на използването. Няма твърдения и данни по делото кога точно изображението е било премахнато от сайта на ответника. Както бе вече посочено по-горе, в случая не се касае за картинен образ, наподобяващ процесния, а по делото се установява въз основа на заключенията както на вещото лице М., така и на комплексната СТЕ, че ползваното на сайта на ответника изображение е именно ф.та на ищеца. С оглед на това началната дата на използването следва да се приеме за 8.02.2019 г., но доколкото ищецът претендира тя да е по-късна, а именно 2.08.2019 г., на която той е установил нарушението чрез специализирания софтуер Photo Claim и е изготвен представения с исковата молба документ №7, то претенцията следва да се разгледа така, както е заявена от ищеца – за периода 2.08.2019 г.-27.02.2020 г. Създаването и ползването от ищеца на проследяващата нарушения програма Photo Claim е проява на неговото право да защити своите авторски права и само по себе си не представлява укоримо поведение или злоупотреба с право. Включително ползването на тази програма от ищеца за откриване на процесното нарушение не обосновава приемане, че неговите цели са користни и затова нарушение няма и той няма право да търси защита. Следва при тези обстоятелства само още да се посочи, че неоснователно ищецът претендира наличието на ф.та на сайта на ответника на датата 2.08.2019 г. да е установено с представения документ № 7 към исковата молба, за който претендира да е нотариално заверен препис от електронен документ. Доказателство № 7 представлява образ-разпечатка на хартиен носител на ф., който е заверен на 2.08.2019 г. от помощник-нотариус М. Б. от гр. Б. относно верността на този образ като препис, снет от електронен документ от интернет адрес https: //•••••••.jpg (който е електронния адрес на сайта на ответника), както и относно съдържанието на този електронен документ. Логично е вещото лице Л. да изрази становище, че такава разпечатка (черно-бял отпечатък) не е ф., но ищецът и не твърди това, а документът е представен само с цел установяване на началната дата на нарушението. Удостоверяване на препис от документ и на неговото съдържание следва да се извършва от нотариуса при спазване на разпоредбите на чл. 591 и чл. чл.589, ал.1 от ГПК. В случая обаче не е налице документ, който да подлежи на тези видове удостоверяване. Документът по смисъла на чл. 589, ал.1 и чл.591 от ГПК обективира писменото волеизявление на лицето, което го е съставило, съответно, предмет на нотариална заверка може да бъде самото волеизявление на неговия автор, но не и други елементи, които стоят извън него и които не са част от неговото съдържание. Съгласно чл. 2 от Закона за електронния подпис и електронните удостоверителни услуги, електронно изявление е словесно изявление, представено в цифрова форма чрез общоприет стандарт за преобразуване, разчитане и представяне на информацията, което може да съдържа и несловесна информация. Документът и електронното изявление може да съдържат и визуални (графични) елементи, но те могат да бъдат предмет на нотариално удостоверяване само когато представляват част от съдържанието на самото обективирано волеизявление, но не и когато се касае за елементи, които са добавени към него и не са част от него, например като илюстрация или реклама. ф.та е представена на сайта на ответника не като част от неговото изявление, с което е отправена оферта с конкретно съдържание относно провеждане на екскурзия в А., а тя е извън това съдържание, допълнително е добавена като илюстрация за атрактивността и красотата на града, с естетическа цел и реклама. Тъй като ф.та не е част от съдържанието на офертата, именно и само която е волеизявлението на ответника като туроператор, тя не представлява годен предмет на нотариално удостоверяване и е извън компетентността на нотариуса да я удостоверява като препис, снет от електронен документ, и като съдържание на този електронен документ. Не се касае следователно за удостоверяване на препис и съдържание на документ от вида, посочен в нормите на чл.591 и чл. 589, ал.1 от ГПК, а за удостоверяване на наблюдение на самия помощник-нотариус върху сайта на ответника, поради което удостоверяването е извършено извън компетентността му и всъщност са удостоверени действия на лицето, които по същество представляват свидетелски показания, дадени в писмена форма, поради което нито документ №7, нито те могат да бъдат ползвани като доказателство по делото. В случая п. - н. М. Б. е бил разпитан като свидетел по делото по искане на ответника. При неговия разпит, изпълнен по делегация в съдебното заседание на РС-Б. по гр.д. СП № 8064/2020 г. на 18.12.2020 г., свидетелят е заявил, че линкът е отворен от него на служебния компютър на нотариуса, той е видял изображението и го е разпечатал от компютъра, при отварянето на линка това е било изображението, документът е копие, няма спомен дали при отваряне на линка се е отворило изображение като доказателство № 8 (показано на свидетеля при разпита). Доколкото свидетелят не установява (няма спомен) дали при отварянето на линка видяното от него изображение е било като ф.та по доказателство №8, за която съдът прие, че е ф.та на ищеца по исковата молба, в случая не може да се приеме и че тези свидетелски показания удостоверяват наблюдение на свидетеля относно наличие на сайта на ответника именно на процесната ф. на датата 2.08.2019 г. Установява се следователно, че е основателно твърдението на ищеца, че ползването на ф.та е осъществено в посочения в исковата молба период 2.08.2019 г.-27.02.2020 г. Затова основателно ищецът претендира, че с публикацията от ответника на неговия сайт при оферта за екскурзия в А. на процесната ф. е налице неправомерно по смисъла на ЗАПСП поведение на ответника, с което е нарушено авторското право на ищеца. Несъмнено е, че поради това неправомерно използване на ф.та ищецът е претърпял имуществена вреда, като е пропуснал да получи полза във вид на възнаграждение за своята работа, тъй като той като професионален фотограф, предлагащ за продажба своите фотографии, реализира доходи от такива продажби, а в случая такъв доход не е получен. Това неполучено възнаграждение (доход) представлява пропусната полза, а именно това увеличение на имуществото на ищеца, което той би получил при нормално, договорно развитие на отношенията между него и ответника, която е реална, а не хипотетична вреда, защото при обичайното развитие на отношенията, в случай че нямаше нарушение и дружеството беше закупило правото да използва ф.та, то авторът на ф.та би съобразил пазара в конкретната държава, в която предлага продукцията си, поради което, съответно, ищецът е установил основателността на своята претенция. Установява се следователно, че ищецът е доказал наличието на предпоставките за уважаване на иск с правно основание чл. 95, ал.1 от ЗАПСП – че процесната ф. е обект на авторско право и подлежи на закрила съгласно чл.3, ал.1, т.7 от ЗАПСП, че той е носител на авторското право върху тази ф., че ответникът е използвал неправомерно ф.та-обект на неговото авторско право и че са му причинени имуществени вреди във вид на пропусната полза, които са пряка и непосредствена последица от нарушението. Налице е затова за ищеца основание за ангажиране на отговорност на ответника да заплати на ищеца обезщетение съобразно нормата на чл. 95, ал.1 от ЗАПСП, поради което искът за присъждане на обезщетение за имуществени вреди е доказан по основание, респективно, основателен е и акцесорният иск за присъждане на обезщетение по чл. 86, ал.1 от ЗЗД (законна и мораторна лихва). Ищецът претендира размерът на обезщетението за имуществени вреди във вид на пропуснати ползи да се определи въз основа на представените от него данни за цената при продажба/лицензия на ф. от вида на процесната според таблица към сборник, издаван от съсловна организация на фотографите във Ф. „Съюз на•••“. Безспорно е, че отговорността на ответника следва да се реализира в случая по реда българския материален закон и конкретно на ЗАПСП, както изрично претендира и ищецът с исковата молба и както определя нормата на чл. 99, ал.1, н.2 от ЗАПСП. Съгласно чл.8, ал.1 от Регламент (ЕО) № 864/2007 година на ЕП и на Съвета от 11 юли 2007 година относно приложимото право към извъндоговорни задължения („Рим II), правото, приложимо към извъндоговорни задължения, произтичащи от нарушаване на права върху обекти на интелектуална собственост, е правото на държавата, в която се търси закрилата на тези права. Ищецът твърди, че неговото авторско право е нарушено на територията на Република България, поради което определянето на обезщетението за пропуснати ползи при неправомерното използване на неговата ф. следва да се извърши съобразно българския материален закон. Съответно, затова при произнасянето относно вредата, причинена на територията на България, следва да се съобразят критериите, определени от приложимия български материален закон ЗАПСП. В случая неправилно ищецът претендира обезщетението да се определя с оглед представените доказателства за цена на ф.та при продажба във ФРГ. Следва да се отчете следователно какво възнаграждение се дължи на автор-фотограф при ползване след продажба на ф. в страната. Несъмнено е, че такава продажба в България не се осъществява според цените, посочени от ищеца в исковата молба. При продажба на ф.та при неговите условия и постигнато съгласие той би могъл да получи възнаграждение, включително от дружеството-ответник, според обявената от него на неговия сайт тарифа. При нарушаване на неговото авторско право на територията на ФРГ той би могъл да ползва като ориентир за неполученото възнаграждение, респективно, за размера на търпяната от него вреда, посочените от него данни от съсловната организация на немските фотографи. Но при продажба на ф.та в България като критерий за определяне на цената не могат да бъдат ползвани нито предлаганата от него на сайта цена, нито данните от съсловната организация на немските фотографи, а данни за цената, на която такава ф. се продава в България, съответно, именно тази цена е от правно значение и при определяне на обезщетението от деликта, какъвто представлява неправомерното използване на неговата ф. от ответното дружество чрез нейната публикация на сайта на фирмата. По начало при дела от вида на настоящото размерът на пазарната стойност при разпространение (откупуване) на снимки се установява с помощта на експерти, като цените се определят в зависимост от множество значими обстоятелства. В случая такава експертиза не е изготвена, тъй като искане за назначаването й не е заявено от ищеца, чиято е доказателствената тежест и за установяване на размера на вредите, съответно, на обезщетението. Не са ангажирани от ищеца, съответно не са и събирани, доказателства относно равностойността на предмета на нарушението по цени на дребно при правомерно възпроизведени екземпляри, доколкото не се нито твърди, нито установява в България да са осъществени продажби от ищеца на негови фотографии. При тези обстоятелства следва да се приеме, че обезщетението следва да се определи от съда при условията на чл. 95а, ал.1, т.1 и ал.2 във вр. с чл. 95, ал.3 и ал.4 от ЗАПСП. В случая не се твърди от ищеца, нито се установява ответникът да е получил приходи от използването на ф.та, а от страна на ответника се установява, че не само от използването на ф.та, но и от офертата, при която тя е използвана, не са реализирани продажби, съответно, няма приходи за дружеството. С оглед показанията на свидетеля А. нарушението не е извършено с цел да се увреди конкретно ищеца и да се ползва негова ф. с комерсиална цел, а е извършено в резултат на опит да се намери и публикува ф. като добавка към оферта, за която ф. да не се дължи възнаграждение, при което търсене обаче не са положени съответните усилия и не е направена надлежната проверка, за да се намери именно такава ф.. В случая следва да се отчете и обстоятелството, че самият ищец не е положил дължимата грижа за да охрани своите интереси в пълен обем, като обозначи своите фотографии относно тяхното авторство и неговите авторски права и предприеме съответните технически мерки, за да не могат те да бъдат свободно копирани от неговия сайт, включително, както е в случая, от ползватели на неговия сайт, които при наличие на такава информация или ограничения биха могли да се съобразят с нея, съответно, с тях и да не допуснат нарушение. Затова съдът сега преценява, че обезщетение в размер на 500 лв. е надлежното, справедливо за случая и отговаря на целите на закона, включително да въздейства възпиращо и предупредително на нарушителя и на останалите членове на обществото. При тези обстоятелства решението на окръжния съд се явява неправилно в частта му, с която е присъдено обезщетение в размер над 500 лв. до 1 818, 92 лв. за пропуснати от ищеца ползи, поради което в тази му част то следва да бъде отменено, като претенцията бъде отхвърлена като неоснователна. Решението следва да бъде потвърдено в частта му, с която претенцията е уважена за размер 500 лв., ведно със законната лихва. Съответно, решението е неправилно и в акцесорната му част, с която върху това обезщетение е присъдена законна лихва за разликата над 500 лв. до 1 818, 92 лв.от подаването на исковата молба на 2.03.2020 г. до окончателното изплащане, както и е присъдена мораторна лихва върху тази разлика за периода от 2.08.2019 г. до 27.02.2020 г. Изчислена с помощна на калкулатора на програмата Апис-финанси, мораторната лихва върху сумата 500 лв. за периода 2.08.2019 г.-27.02.2020 г. е в размер на 29, 17 лв., съответно, решенето следва да бъде отменено в частта му, с която е присъдена мораторна лихва над сумата 29, 17 лв. до 106, 10 лв., като претенцията се отхвърли като неоснователна. Решението следва да бъде потвърдено в частта му, с която тази претенция е уважена за размер 29, 17 лв. Ищецът претендира да е претърпял и имуществена вреда във вид на загуба в размер на 400 лв., която сума е платил като адвокатско възнаграждение преди завеждане на делото с оглед квалифициране на нарушението съгласно българското право, изготвяне на покана, обезпечаване на нотариално доказателство за нарушението и преговаряне с нарушителя извънсъдебно. По начало е логично един автор, който е чужд гражданин, да направи разноски от вида на посочените. В случая обаче не се установява те да са направени в причинна връзка с нарушението и поведението на ответника. Видно е, че в представеното от ищеца с исковата молба писмо до ответника с покана за доброволно плащане и обосновка на обезщетението, не е посочено нарушението, като в поканата за плащане е посочена снимка от К., Ч. г., както изрично възразява и ответникът. Освен това писмото е изпратено по електронна поща и не се установява от страна на ищеца то да е получено от ответника, респективно, ответникът да е надлежно поканен да плати и с него да е преговаряно извънсъдебно, като според свидетелските показания на свидетеля А. дружеството е разбрало за претенциите на ищеца едва от получаването на исковата молба. При тези обстоятелства следва да се приеме, че претенцията на ищеца за заплащане на сумата 400 лв. е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Съответно, затова решението на окръжния съд следва да бъде отменено в частта му, с която сумата от 400 лв. е присъдена като обезщетение за претърпяна загуба (платено адвокатско възнаграждение), ведно със законната лихва върху нея от подаването на исковата молба на 2.03.2020 г. С оглед резултата от въззивното обжалване решението на окръжния съд следва да бъде изменено и в обжалваната негова част, с която ответното дружество е осъдено да заплати на ищеца сумата 946 лв. за разноски за производството съразмерно с уважената част от исковете. Ищецът претендира за присъждане на разноски в общ размер на 1 174, 43 лв. съгласно представения списък (л.703-гръб от досието на делото на ОС). Искът е предявен общо за сумата 2 886, 72 лв. и е уважен за сумата 529, 17 лв., при което дължимата по съразмерност сума за разноски е 215, 29 лв. Окръжният съд е присъдил сумата 946 лв., поради което решението следва да бъде отменено в частта му относно присъждането за разноски на сума над 215, 29 лв. до 946 лв. Направените от ответника разноски са в размер общо на 3 155, 61 лв. съгласно представения списък (л.772 от досието на делото на ОС – 3 183, 53 лв.), но без сумата 27, 92 лв. като разход за копирни услуги, за която, както е посочил и окръжният съд в обжалваното решение, не се установява този разход да е направен именно във връзка с настоящото дело. При предявен иск за сумата 2 886, 72 лв. и отхвърлянето му за размер 2 357, 55 лв. дължимите от ищеца на ответника разноски по съразмерност са в размер на 2 577, 15 лв. Окръжният съд е присъдил с решението сумата 614 лв., поради което сега в полза на ответника и в тежест на ищеца следва да се присъди за разноски още сумата 1963, 15 лв. Страните претендират за присъждане на разноски за въззивното производство. Въззивната жалба е подадена от дружеството-жалбоподател с искане решението да бъде отменено в обжалваните негови части или общо за сумата 2325, 02 лв., жалбата е уважена за размер 1795, 85 лв. и е отхвърлена за сумата 529, 17 лв. Ответникът по жалбата претендира за присъждане на разноски в размер на 800 лв. съгласно представения списък (л.71) – за платено адвокатско възнаграждение съгласно договор от 22.05.2023 г. (л.72). Дали е платено възнаграждение или не и по друг договор в случая е без значение, доколкото се претендира само за присъждане на сумата 800 лв. и тя се дължи за несъмнено осъществената от адвокат Г. защита във въззивното производство. От страна на жалбоподателя с писменото становище, представено в съдебното заседание на апелативния съд на 28.06.2023 г., този размер е оспорен като силно завишен и се претендира той да бъде намален, като се счита, че размерът не следва да надхвърля сумата 440 лв. Съгласно чл. 7, ал.2, т.2 от Наредба №1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, при защита при обжалване общо за присъдена сума 2 325, 02 лв. минималното адвокатско възнаграждение е в размер на 532, 59 лв. Като се отчита, че пълномощникът на ответника по жалбата не се е явил в съдебното заседание, следва да се приеме, че възнаграждението следва да бъде присъждано в намален размер от 600 лв. С оглед отхвърлянето на жалбата за размера от 529, 17 лв., на ответника по жалбата следва да се присъди сумата 136, 56 лв. Жалбоподателят претендира за присъждане на разноски в размер на 686, 38 лв. (600 лв. за адвокатско възнаграждение, от които 500 лв. възнаграждение и 100 лв. ДДС съгласно представения договор от 20.03.2023 г., л.76, и 86, 38 лв. за ДТ) съгласно представения списък (л.83). С оглед претендираната отмяна на решението за сумата 2325, 02 лв. и уважаването на жалбата за сумата 1795, 85 лв. на жалбоподателя по съразмерност следва да се присъди за разноски сумата 530, 16 лв. С оглед на гореизложеното съдът