Решение № 295 от 3.11.2023 г. на Апелативен съд - Варна по дело № 305/2023 г.

Производството е по реда на чл. 258 и сл. ГПК, образувано по въззивна жалба на „ПАРСЕК ГРУП" ЕООД – гр. София, ЕИК 203215490, представлявано от управителя Бончо Бонев, срещу решение № 260001/15.03.2023г., постановено по т. д. № 89/2020г. по описа на Силистренски окръжен съд, с което въззивникът е осъден да заплати на ОБЩИНА СИЛИСТРА, БУЛСТАТ 000565537, сумата 243 407.77лв.- договорна неустойка, предвидена в чл. 17, ал. 2 от Договор № 2019-С- 043/17.10.2019г. с предмет: „Изпълнение на дейности по конструктивно укрепване, консервация и реставрация на сградата на Художествената галерия-гр. Силистра" – I- ви етап: „Основен ремонт на покрива на Художествена галерия- гр. Силистра по проект „Развитие на общия туризъм и възстановяване на културното наследство”, финансиран по програма Interreg V A Румъния-България 2014-2020 год.“, ведно със законната лихва върху главницата, считано от 07.12.2020г. до окончателното й заплащане. В жалбата се излагат съображения за неправилност на решението поради допуснати процесуални нарушения от първоинстанционния съд досежно връчването на преписи от исковата молба и приложенията, в резултат на които правата на дружеството са били силно ограничени. Твърди се, че процесният договор и писмо изх. № 197 от 22.05.2020г. не са подписани за изпълнител от Б. Б., а същият договор, както и писмо изх. 2409 от 11.09.2020г. са подписани от лице без представителна власт, тъй като подписите не са на Кмета на Община Силистра. Сочи се също, че изпълнението на договора за обществена поръчка не е започнало поради някакви проектантски проблеми, както и че Община Силистра не е сключило договор с лице, което да упражнява строителен надзор, а същевременно изпълнителят е имал готовност да започне строителството, като е монтирал фасадно скеле. Излага се също, че Община Силистра не е дала подходящ срок за изпълнение съгласно чл. 87 ЗЗД. Поддържат се и възраженията за нищожност на неустойката, на основание чл. 26, ал.1, предл. 3 ЗЗД, и евентуално за нейната прекомерност, на основание чл. 92, ал. 2 ЗЗД, както и съображенията, че осъждането на ответника да заплати законна лихва върху неустойката съставлявало присъждане на лихва върху лихва, което е недопустимо. Направени са доказателствени искания: за допускане на три съдебно- графологични експертизи във връзка с направените оспорвания на подписи, за назначаване на съдебно- техническа експертиза и за разпит на двама души свидетели за установяване на обстоятелствата относно извършена организационна, техническа и ресурсна подготовка за изпълнение на обекта. Жалбата е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 от ГПК, от легитимирано лице, чрез надлежно упълномощен процесуален представител, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, и е процесуално допустима. В законоустановения срок е постъпил писмен отговор от ОБЩИНА СИЛИСТРА, представлявана в процеса от адв. Д. К. от АК - Силистра, с който се изразява становище за неоснователност на въззивната жалба и на доказателствените искания на въззивника, с подробно изложени съображения за това, и се иска потвърждаване на решението. В проведеното открито съдебно заседание в тази инстанцияа жалбата и отговорът се поддържат. За да се произнесе по спора съставът на ВнАпС съобрази следното: Първоинстанционният Силистренски окръжен съд е бил сезиран с искова молба на ОБЩИНА СИЛИСТРА, с която е предявен осъдителен иск срещу „ПАРСЕК ГРУП“ ЕООД- гр. София, ЕИК 203215490, за присъждане на сумата 243 407.77лв., претендирана като договорна неустойка, предвидена при пълно неизпълнение на поетите от изпълнител договорни задължения в чл. 17, ал. 2 от сключен между страните Договор № 2019-С-043/17.10.2019г. за обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на дейности по конструктивно укрепване, консервация и реставрация на сградата на Художествената галерия-гр. Силистра" - I ви етап: „Основен ремонт на покрива на Художествена галерия-гр. Силистра по проект „Развитие на общия туризъм и възстановяване на културното наследство”, финансиран по програма Interreg VA Румъния-България 20142020 год.", ведно със законната лихва върху тази сума, считано от постъпването на исковата молба в съда до окончателното погасяване на задължението. В исковата молба се твърди, че в чл. 2 от Договор № 2019-С- 043/17.10.2019г. е уговорен срок за изпълнение от 120 календарни дни, считано от подписването на Акт обр. 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на обекта, но не по- късно от 31.10.2020г. От сключването на договора до края на 2019г. изпълнителят не е предприел никакви действия по започване на предвидените в договора дейности. На 01.04.2020г. на електронната поща на Община Силистра се получило писмо изх.№ 121/01.04.2020 год. от управителя на ответното дружество, с което, позовавайки се на обявеното от НС извънредно положение в страната, предвид пандемията от Ковид - 19 било направено искане за отлагане стартирането на видовете дейности за периода от 13 март до 13 април 2020 год. След изтичането на този срок и поради неспазването му представител на общината - ответник изпратил писмо изх. № К- 1226/08.05.2020г. до дружеството, упражняващо строителен надзор на обекта- „Ди Ви Консулт БГ" ООД, с копие до ответника, с което възложителят изискал до 20.05.2020г. да се изготви, подпише и да му се предостави за подпис Протокол Акт обр. 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на обекта. Излага се, че по своята правна същност това писмо съставлява писмена покана по смисъла на чл. 5, ал. 2 от Наредба №3/31.07.2003 год. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството; получаването на поканата е потвърдено. В отговор на поканата ответното дружество изпратило на възложителя писмо, изх. № 197/22.05.2020 год, , с което го уведомило, че поради организационни трудности не е успяло да спази определения от възложителя срок, но го уверило, че на 15.06.2020г. има готовност да открие строителната площадка и да започне изпълнението на обекта. Този срок също не бил спазен, поради което Общината изпратила до ответното дружество писмо изх. № К-1722 от 24.06.2020г., с поредна покана за стартиране на строително-монтажните работи до 30.06.2020г., с изрично предупреждение до изпълнителя, че при неизпълнение ще последва едностранно прекратяване на договора и налагане на предвидената неустойка. В отговор, ответното дружество, с писмо изх. № 234/29.06.2020г. заявява на възложителя на обществената поръчка, че на следващия ден има готовност да започне реални действия по изпълнението на договора. След неспазването и на този срок ищецът изпрати на ответника писмо изх. №-2006/23.07.2020г., с което за пореден път поискал стартирането на строителни дейности до 30.07.2020г., на което писмо не е получен отговор, нито пък е пристъпено към изпълнение на договорените СМР. С оглед множеството покани, след връчването на които не е последвало никакви изпълнение, на 11.09.2020г. Общината изпратила на ответника писмо изх. № 2409, с което, на основание чл. 16, ал. 1, т. 4 от договора, е отправено изявление за прекратяване на договора. В последния ден от срока на писменото предизвестие, с писмо, изх. № 262/21.09.2020 год. ответникът за пореден път същия потвърдил готовност на 23.09.2020 год. да започне строителството, като едновременно с това поискал възложителя да оттегли изявлението си за прекратяване на договора. Изпълнение на СМР не е започнало и след 23.09.2020г. Размерът на претендираната неустойка е пресметнат съобразно договорната клауза на чл. 17, ал. 2 от договора, като процентно съотношение– 20 % от цената на обществената поръчка, която според чл. 4, ал. 1 от същия договор е в размер на 1 217 038.89 лв. Въззивният съдебен състав намира, че приетата за установена от окръжния съд фактическа обстановка, която е идентична с посочените в предходните абзаци твърденията в исковата молба, е резултат от правилна съвкупната преценка на събраните в хода на производството доказателства, обсъдени по съответните правила на ГПК, поради което няма основание да не бъде възприета изцяло и от настоящия съдебен състав. Ответникът е подал отговор на 18.05.2021г., което е след срока по чл. 367 ГПК, с оглед удостоверителните изявления на връчителя на преписи от исковата молба и приложенията, за дата на връчване – 25.01.2021г. По данни от върния отрязък от съобщение книжата са връчени на адреса на управление на търговското дружество- ответник по реда на чл. 50, ал. 3 от ГПК, срещу подпис на сл. организатор К. Г., като връчването е удостоверено и от подписа на длъжностното лице – призовкар при СГС. И в двете съдебни инстанции ответникът оспорване редовността на връчването на съдебните книжа. Проведени са производства пред първоинстанционния и въззивния съд по повод възстановяване на срок за представяне на писмен отговор, по реда на чл. 64, ал. 2 ГПК, и за отмяна на определение на окръжния съд за насрочване на делото, по реда на чл. 253 ГПК. Като краен резултат от тези производства по ч.т.д. № 251/2022г. и ч.т.д. № 629/2022г., двете по описа на ВнАпС, ТО, други състави на апелативния съд са приели, че след като страната не е обосновала искане за възстановяване на пропуснат по обективни причини процесуален срок, а определението по чл. 253 ГПК, постановено от първоинстанционния съд, не подлежи на самостоятелно обжалване, евентуалната неправилна преценката на съда по отчитане на процесуални срокове, сочена като основание на искането по чл. 253 ГПК, следва да се проконтролира по реда на общия въззивен контрол по същество, ако е причинила и неправилност и на постановено решение по делото. По спорния въпрос относно преценката на окръжния съд по отчитане на процесуални срокове, сочена като основание на искането на ответника по чл. 253 ГПК, по което е постановено от окръжния съд определение № 260076 от 30.08.2022г., съставът на въззивния съд намира следното: Твърденията на въззивника не са достатъчни за опровергаване на доказателствената сила на изявленията на длъжностни лица- служители на ОС– Силистра и СГС относно изпълнението на процедурата по връчване на преписите на посочената в съобщението дата. От обясненията на връчителя на съобщението се установява, че лицето, на което са връчени книжата, е посочено от законния представител на ответното дружество като негов пълномощник, който ще бъде нарочно изпратен да получи съобщението и приложенията, а за връчването на съдебни книжа не е необходимо изрично писмено пълномощно. В определението от разпоредително заседание, постановено по настоящото в.т.д. № 305/2023г., с цел да се парират по- нататъшните опити на въззивника да се позовава на процесуални нарушения на първоинстанционния съд, настоящият съдебен състав е приел, че дори и при извод за нередовно връчване на преписи от исковата молба и приложенията, на лице, което не е посочено от законния представител на ответното дружество като натоварено с фактическото действие, съставляващо получаване на книжата по делото, направените във въззивната жалба доказателствените искания, чиято основателност се обосновава с приложение на чл. 266, ал. 3 ГПК, подлежат на отхвърляне по следните съображения: Оспорване автентичността на процесния договор и писмо изх. № 197 от 22.05.2020г. по отношение подписа на Б. Б. като управител на „Парсек Груп“ ЕООД не е заявено с молба вх. № 18.05.2021г., по отношение на която въззивникът е поддържал в първоинстанционното производство, че следва да бъде приета като своевременно подаден отговор на исковата молба, поради което е недопустимо да бъде открито производство по чл. 193 ГПК по възражения, заявени за първи път във въззивната инстанция. Към тези съображения следва да се добави и това, че оспорването автентичността писмо изх. № 197 от 22.05.2020г. с доказателствено искане за назначаване на съдебно-графологична експертиза, която да ползва сравнителен материал – подпис на Бончо Бонев– управител на „ПарсекГруп“ ЕООД, наличен в МВР – Дирекция „Български документи за самоличност“, не е адекватно на вида на документа, тъй като той е електронен, изпратен е от електронната поща на ответното дружество и е подписан с електронен подпис на законния представител на въззивника. Възраженията, които са били направени и в отговора на исковата молба, относно представителната власт на д-р Мирослав Тодоров като представляващ Община Силистра във връзка с подписване на процесния договор и писмо изх. 2409 от 11.09.2020г., са такива, с което въззивното дружество не разполага като способ за защита срещу съдебно предявените материални права, тъй като с право да се позове на недействителност по чл. 42, ал. 2 ЗЗД не разполага нито другата страна по договора, нито трето за договора лице. По тези съображения, допускането на съдебно- графологични експертизи е ненужно. Искането за назначаване на съдебно- техническа експертиза е преценено като неоснователно и поради това, че зададените към вещото лице въпроси са правни, а със свидетелски показания чрез разпит на свидетели въззивникът цели установява на обстоятелствата относно извършена организационна, техническа и ресурсна подготовка за изпълнение на обекта, които са ирелевантни по отношение предмета на спора, доколкото подготовката за започване изпълнение на възложени СМР не изключва наличието на пълно неизпълнение, в която хипотеза е развален договорът. И в хипотезата на възприемане на тезата на въззивника, че е налице нередовно връчване на преписи от исковата молба и приложенията, на лицето К. Г. – сл. организатор, като се допусне, че тоова лице действително не е посочено от законния представител на ответното дружество като такова, натоварено с фактическото действие, съставляващо получаване на книжата по делото, първоинстанционното решение не страда от пороци, които да са причинени от неправилна преценка относно срока за подаване на писмен отговор. Съгласно постоянната съдебна практика, в това число разясненията, дадени в т. 4 на ТР № 1 от 09.12.2013г. по тълк.д. № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС, възраженията на ответника срещу предявения иск поначало се преклудират с изтичане на срока за отговор на исковата молба по чл.131 ГПК. В създадената по реда на чл. 290 ГПК съдебна практика – решение № 27 от 16.04.2014г. по т.д. № 1893/2013г. на ВКС, ТК, II т.о., решение № 67 от 06.07.2010 г. по т. д. № 898/2009 г. на ВКС, ТК, I т. о. и др. е прието, че разпоредбата на чл. 133 ГПК не следва да се тълкува и прилага буквално в смисъл, че пропускането на преклузивния срок по чл. 131, ал. 1 ГПК лишава изобщо ответника от процесуалното право да оспори иска и наведените от ищеца фактически твърдения, респ. да изрази становище по иска, тъй като такова тълкуване несъмнено води до недопустимо ограничаване на правото на защита на ответника и до създаване на недопустима процесуална привилегия за ищеца, който само поради липсата на своевременно направено от ответника оспорване на иска ще бъде освободен от доказателствената тежест по чл. 154, ал. 1 ГПК и от задължението да установи фактите, на които основава исковата си претенция. Прието е, че параметрите на спора се считат очертани едва след доклада по чл. 146 ГПК и че неподаването на писмен отговор в срока по чл. 131 ГПК не преклудира правото на ответника да оспори иска и обстоятелствата, на които той се основава, както и да изрази становище по представените от ищеца доказателства. Липсва презумпция, че неподаването на отговор в срок прави иска основателен или че освобождава ищеца от доказателствената тежест по чл. 154, ал. 1 ГПК. В случая, ищецът е релевирал подробни съображения и доводи за неоснователност на възраженията по отговора, в обжалваното решение първоинстанционния съд е разгледал възраженията (с изключение на възражението за нищожност на клаузата за неустойка поради накърняване на добрите нрави) и същите са прецени или като такива, с които ответникът не разполага като способ за защита или като неоснователни. След преценка съдържанието и правния характер на разгледаните възраженията, въззивният съд констатира, че с това произнасяне не е допуснато нарушение на чл. 64, ал. 1 ГПК, както и че изводите на първоинстанционния съд са правилни. По възраженията по т. 1 и т. 2 от отговора за оспорване представителната власт на лицата, подписали процесния договор и писмото за неговото прекратяване от името на Община Силистра, правилно е съобразено, че ответникът няма право да се позовава на недействителност по чл. 42, ал. 2 ЗЗД / т. 2 от ТР № 5/2014/ 12.12.2016г. по тълк. дело № 5/2014г. на ОСКТК на ВКС/. Още повече че, Общината, от името на която е сключен договорът и е отправено едностранно изявление за прекратяването му поради пълно неизпълнение, се позовава на правните последици на правоотношението и предявява за съдебна защита права, произтичащи от договора и от неговото прекратяване. По т. 3 от отговор на „Парсек груп“ ЕООД, подаден на 18.05.2021г., се предлага реално изпълнение от изпълнител по договор за обществена поръчка, с уговорен краен срок за изпълнение– 31.10.2020г., което е недопустимо предвид императивния характер на разпоредбите относно изменението на сроковете на договори по ЗОП. По т. 4 от отговора се твърди, че Общината- възложител не е изправна страна по договора, тъй като не е осигурила необходимо съдействие за подписване на Протокол за откриване на строителна площадка и за определяне на строителна линия и ниво. Предвид липсата на презумпция, че неподаването на отговор в срок прави иска основателен или че освобождава ищеца от доказателствената тежест по чл. 154, ал. 1 ГПК, а в тежест на ищеца е да докаже, че е изправна страна по договора, за чието пълно неизпълнение претендира компенсаторна неустойка, не е имало основание съдът да откаже да разгледа обстоятелствата, свързани с изправността на страна, претендираща неустойка и като такива- част от предмета на спора. Основателността на възражението на ответника за неизправност на възложителя на обществена поръчка, което се поддържа и в тази инстанция, се опровергава по безспорен начин от събраните доказателства. Преди всичко следва да се посочи, че във водената между страните кореспонденция, по повод на множество покани на общината до изпълнителя да започне изпълнение, няма никакви индикации, респ. няма изявления на изпълнителя по обществената поръчка за необходимостта от някакво съдействие от общината за стартиране изпълнение на възложените СМР. Законният представителят на ответника изрично заявява в електронно писмо, подписано с негов електронен подпис, че ще предостави в срок до 01.06.2020г. на „Ди Ви Консулт БГ“ ООД- гр. Шумен– лицето, упражняващо строителен надзор, пълният набор от документи за откриване на строителна площадка, предлагайки на 05.06.2020г. да се проведе среща между строител, строителен надзор, проектант и възложител, а на 15.06.2020г. да стартират ремонтните дейности. Към този момент все още е имало фактическата възможност за реално изпълнение на договора за обществена поръчка в рамките на определения в чл. 2 краен срок за изпълнение- 31.10.2020г., тъй като срокът за изпълнение на работите по него е 120 работни дни. Повече от три месеца след посочената от изпълнителя дата за стартиране на изпълнението, с писмо, изх. № 262/21.09.2020 год. ответникът за пореден път е потвърдил готовност да започне строителството, този път, считано от 23.09.2020г., като от тази дата до крайния срок за изпълнение е имало седем календарни дни. Искането на изпълнителя, обективирано в това писмо, за оттегляне на предизвестието на Общината за прекратяване на договора за обществена поръчка и съгласие за изпълнението му след този срок би било в противоречие със ЗОП. В тази връзка, следва да се посочи, че съгласно чл. 13, ал. 2 от Закона за мерките и действията по време на извънредно положение, обявено с Решение на Народното събрание от 13.03.2020г., ответникът, в качеството на изпълнител на обществена поръчка, е имал възможност да поиска предоговаряне на срока за изпълнение, но не– повече от действието на извънредното положение/ два месеца/. Сключването на допълнително споразумение на това основание не е поискано, а забавата относно започването на ремонтните работи, която не е в причинна връзка с поведение на възложителя или обективни причини, е обхванала целия период от подписването на договора до настъпване на уговорения краен срок за изпълнение. Срокът за изпълнение е съществен елемент от проведената обществена поръчка и може да се удължи само по изключение, при спазване на императивните разпоредби на ЗОП, в хипотези, които не се твърдят и не се установяват. По т. 5 от отговора ответникът се позовава на неизпълнение на процедура по чл. 16, ал. 3 от договора за съставяне на протокол от лицата, осъществяващи надзор и лицето, осъществяващо инвеститорски контрол на обекта. Тази процедура е неприложима, тъй като е предвидена в хипотеза на започнало реално изпълнение, за установяване на частично изпълнение/неизпълнение в обекта с протокол от лицата, осъществяващи надзор и лицето, осъществяващо инвеститорски контрол на обекта, с който се отчита действително извършеното. В случая изпълнение на дейности по обществената поръчка не е започнало и логично не се налага установяване на видове и количества изпълнени и неизпълнени дейности с протокол между участниците в строителството. По т. 6 от отговора е направено възражение за нищожност на клаузата за неустойка, обективирана в чл. 17, ал. 2 от процесния договор за възлагане на обществена поръчка, поради накърняване на добрите нрави, на основание чл. 26, ал. 1, предл. трето ЗЗД. Коментираната договорна разпоредба гласи, че „При пълно неизпълнение на поетите с настоящия договор задължения, изпълнителят заплаща неустойка на възложителя, в размер на 20 % от стойността на договора. Задължението да следи служебно за спазването на добрите нрави изисква от съда при разрешаване на спор за заплащане на неустойка да извърши самостоятелна преценка за действителността на неустоечната клауза, независимо дали страните са се позовали на нищожността й. Предвидените в процесуалния закон преклузии за заявяване на обстоятелства и възражения от значение за изхода на делото не се разпростират върху нищожността като отрицателен юридически факт, доколкото тя препятства възникването на вземането за неустойка и съставлява пречка за присъждане на търсената с иска по чл. 92 ЗЗД неустойка. Засиленото служебно начало при съблюдаване на добрите нрави и на императивните правни норми, които имат значение за спорните граждански и търговски правоотношения, изключва приложението на преклузията по чл. 367, ал. 1 във вр. с чл. 370 ГПК спрямо възражението на ответника по иск с правно основание чл.92 ЗЗД за нищожност на клаузата за неустойка поради накърняване на добрите нрави /и закона/. След като е длъжен служебно да прецени действителността на неустоечната клауза, на по-силно основание съдът дължи произнасяне по изрично направеното възражение за нищожност, дори то да е въведено в предмета на делото след преклузивния срок по чл. 367, ал.1 ГПК. Първоинстанционният съд не се е произнесъл по това възражение. Тъй като спорът за заплащане на неустойката е пренесен пред въззивната инстанция, въззивният съд трябва да извърши проверка и да обсъди евентуалната нищожност на клаузата за неустойка, без значение дали ответникът е възразил за нищожност в срока за отговор. Автономията на волята на страните да определят свободно съдържанието на договора и в частност да уговарят неустойка е ограничена от разпоредбата на чл. 9 ЗЗД в две посоки: съдържанието на договора не може да противоречи на повелителни норми на закона, а в равна степен и на добрите нрави. Ограничението на договорната свобода е приложимо както за гражданските, така и за търговските сделки – аргумент от чл. 288 ТЗ. Условията и предпоставките за нищожност на клаузата за неустойка произтичат от нейните функции, както и от принципа за справедливост в гражданските и търговските правоотношения. Преценката за нищожност на неустойката поради накърняване на добрите нрави следва се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на договора, а не към последващ момент. В случая, критерии от кръга на примерно посочените в Тълкувателно решение № 1 от 15.06.2010 г. на ВКС по т. д. № 1/2009 г., ОСTK, които могат да бъдат използвани при преценката, са: естеството и вида на неустойката - парична, компенсаторна; изпълнението, което се обезпечава с неустойката– пълно неизпълнение на задължение за дейности по конструктивно укрепване, консервация и реставрация на сградата на Художествена галерия в гр. Силистра; съотношение на между размера и очакваните вреди от неизпълнение на задължението. Видно от текста на договора, клаузи за неустойки са въведени симетрично, по отношение задълженията и на двете страни по правоотношението. В аспекта на очаквани вреди от неизпълнението, следва да се отбележи значимостта на задълженията, които обезпечава неустойката– да се обслужат обществените цели на договарянето, свързани с развитие на туризма и възстановяване на културното наследство и за постигане на достъпен и безопасен за гражданите обществен обект- Художествена галерия- гр. Силистра, който е следвало да бъде конструктивно укрепен, консервирани реставриран, по общ проект, финансиран по програма Interreg VA Румъния- България 2014-2020 год. Преценявана към момента на постигане на съгласието, е ясно, че оспорената неустойка е била предназначена да стимулира пълното и точно изпълнение на задълженията, което отговаря на присъщата й обезпечителна функция, без да напуска и другите две обичайни нейни функции– обезщетителна и санкционна. В подкрепа на горното, следва да се разглежда и обстоятелството, че тя е уговорена в процентно съотношение спрямо цената на договора, което е адекватно на предназначението й да обезпечи пълно неизпълнение. Ето защо, следва да се направи извод, че клаузата е валидна и обвързва страните по правоотношението. По т. 7 от отговора е направено възражение за прекомерност на неустойката, което е разгледано от окръжния съд и е прието за неоснователно. Съставът на въззивния съд намира, че това възражение не подлежи н разглеждане, като съображенията за този извод са следните: Разпоредбата на чл. 92, ал. 2 ЗЗД позволява намаляване на неустойката, в две хипотези: когато тя е прекомерно голяма, сравнена с претърпените вреди, или когато изпълнението е било неточно или непълно. Възможността размерът на дължимата неустойка да се намалява е израз на принципа на справедливостта – да не се допуска неоправдано обогатяване на кредитора, при балансиране с принципа на договорната свобода. В последователната практика на касационната инстанция е възприето становището, че предвидената в чл. 309 ТЗ невъзможност да се намали неустойката поради прекомерност е само по отношение на търговци. Когато се сключи търговска сделка, по която една от страните не е търговец, какъвто е и настоящият случай, само нетърговецът може да се позове на прекомерност и да иска намаляване на неустойката на това основание по общия ред- чл. 92, ал. 2 ЗЗД (решение № 88 от 22.06.2010 г. по т. д. № 911/2009 г. на ВКС, I т. о. и решение № 12 от 21.03.2011 г. по т. д. № 1056/2009 г. на ВКС, I т. о.). В случая това възражение се прави от търговец, каквото право не му е признато от закона, и затова искането му за намаляване на неустойката поради прекомерност не следва да се обсъжда. Въз основа на горната установеност за факти и обстоятелства и разглеждане на възраженията на ответника, ценени във връзка с конкретните оплаквания в жалбата и становището на насрещната страна, съставът на въззивния съд прави извода, че се установяват всички предвидени от закона елементи от фактическия състав на чл. 92 ЗЗД за възникване на паричното задължение, предмет на спора по заявената осъдителна претенция с правно основание чл. 92 ЗЗД за вземане за неустойка, предвидена за пълно неизпълнение в чл. 17, ал. 2 от договора между страните. Ищецът Община Силистра, в качеството на възложител на обществена поръчка по реда на ЗОП, и ответникът „Парсек Груп“ ЕООД– гр. София, в качеството на изпълнител, са били обвързани от валидно правоотношение по сключен между страните Договор за възлагане на обществена поръчка № 2019-С-043/17.10.2019г. По този договор е допуснато пълно неизпълнение от страна на изпълнителя до уговорения краен срок за изпълнение, без да са установени обективни причини за неизпълнението или неизправност на възложителя. За възложителя е възникнало правото да развали договора, на основание чл. 87 ЗЗД, в хипотезата на чл. 16, т. 4 от договора- при виновно неизпълнение на задълженията с 10-дневно писмено предизвестие от изправната до неизправната страна, тъй като при уговорен краен срок за изпълнение и липсата на обективни причини за пълното неизпълнение на задълженията, следва да се приеме, че то се дължи на виновно поведение на изпълнителя. От фактическа страна се установява, че потестативното право по чл. 87 ЗЗД е валидно упражнено, при което едностранното изявление на Общината за разваляне на договора е произвело целения правен резултат с достигането му до изпълнителя. С преустановяване на договорната връзка между страните поради пълно неизпълнение от страна на изпълнителя е възникнало правото на възложителя да претендира неустойка в размер на 20 % от цената на договора- 1 210 983.97лв., възлизаща на сумата 243 407.77лв. С обективираната в чл. 17, ал. 2 от договора клауза, заплащането на неустойка е предвидена именно за обезщетяване на вреди от пълно неизпълнение на задълженията от страна на изпълнителя, клаузата е действителна, не противоречи на добрите нрави и морала, и валидно обвързва страните, а предвиденият с нея размер, който е обичаен за договорите за обществени поръчки, не подлежи на намаляване поради прекомерност по възражение на изпълнителя – търговец, и се дължи в пълния уговорен размер. Изложеното мотивира въззивния съд за крайния правен извод, че предявеният иск с правно основание чл. 92, ал. 1 ЗЗД е доказан по основание в пълния му предявен размер, ведно с акцесорната претенция за законна лихва, считано от датата на подаване на исковата молба до окончателно погасяване на задължението. Присъдената неустойка не е мораторна, а компенсаторна, при което с присъждането на законна лихва до окончателното погасяване на задължението не се допуска анатоцизъм. Поради съвпадение на правните изводи на двете съдебни инстанции по съществото на спора, първоинстанционното решение следва се потвърди изцяло. С оглед резултата от въззивното обжалване, на основание чл. 78, ал. 1 и ал. 8 ГПК, предвид направеното искане, с прилагане на списък по чл. 80 ГПК, въззивникът следва да бъде осъден да заплати на въззиваемата община сумата 15 000 лв., представляваща адвокатско възнаграждение по договор за правна помощ. Воден от горното, ВнАпС, ТО, IIІ- ти състав,