Мотиви към Решение № 78 от 22.7.2021 г. на Софийски градски съд по дело № 2238/2021 г.

Съдебното производство е образувано по ЕЗА от ФРГ. В открито съдебно заседание исканото лице участва лично и със упълномощен защитник. Исканото лице М. не да даде съгласие за предаване на издаващата държава членка и не направи отказ от прилагане на принципа на особеността по чл. 61 от ЗЕЕЗА В съдебните прения прокурорът исканото лице и неговия защитник навеждат доводи, че не са налице предпоставки за предаване на А.М. на властите на издаващата държава. Съдът въз основа на събраните матирали, прие следното: Издадената ЕЗА отговаря на формалните изисквания по чл. 37 ЗЕЕЗА и съдържа всички изискуеми данни за искано лице; издаващ орган; съдебен акт за задържане в издаващата държава по силата на който се иска предаването; характер и правна квалификация на престъплението; обстоятелства за извършването му и степен на участие на исканото лице. А именно описва, че в периода 2016 – 2020г. г-жа М. е работила, заедно с други лица като отговорен служител в изградена сложна мрежа от фирми, предназначени за създаване и експлоатация на уеб сайтове с измамна цел, чрез които клиенти са примамвани да инвестират във високо спекулативни обекти. С помощта на опитни брокери жертвите биват убеждавани, че инвестицията е безрискова. Инвестиционните предложения биват рекламирани чрез търсачки и др. възможности за онлайн маркетинг.Сумите не били инвестирани, нито се връщали на пострадалите. Твърди се, че обвиняемата е назначила няколко стотин служители в кол – центровете в България / София, Варна/ и Македония, които се опитват да убедят жертвите да инвестират все по – големи суми, въпреки, че им било известно, че сумите не се инвестират. Твърди се, че г-жа М. е работила като проект – мениджър и маркетингов управител на организацията и е отговаряла за управлението на проекти при основаване на нови платформи за дизайн на уебсайтове и за прилагане на платежни методи. Твърдят се причинени вреди в размер за над 6 млн. евро. Допълнително постъпилата информация от издаващия орган, а именно постъпила ЕЗР, както вътрешната заповед за арест във ФРГ съдържат твърдения / че тя е получател на информация за срещи на мениджъмънта на фирмата, а от там се допуска участието й срещи на ръководно ниво, твърди се че е имала достъп до системите, използвани за опериране с клиенти / жертви/; знаела за съобщенията за платформите и се е опитвала да опровергае информацията; занимавала се с проектирането на нови платформи/, които дават достатъчно информация за твърдените действия от страна на г-жа М., които немските власти отнасят към обстоятелства на извършването му, поради което доводите в обратен смисъл не се приемат за основателни. Съдът обсъди налице ли са условията за предаване по чл. 36 и 41 и има ли основания за отказ по чл. 39 или 40, има ли основания за отлагане на изпълнението или за условно изпълнение на заповедта по чл. 52. Въз основа на горното и данните по делото се установи следното: Европейската заповед за арест на Районен съд Кобленц е издадена срещу лице, за което се поддържа, че е извършило деяния, наказуеми, съгласно правото на издаващата държава - ФРГ с лишаване от свобода или с мярка, изискваща задържане за максимален срок не по- малко от една година, или с друго по-тежко наказание. Съгласно посоченото в ЕЗА правната квалификация на престъпленията е чл. 263, ал.1, ал.3, изр. 2, номер 1, ал.5 от НК / измама чрез ОПГ/; параграф 129 НК / сговаряне с престъпна цел /, като максималния срок на наказанието, което може да бъде наложено по присъда за престъпленията е 10 години лишаване от свобода. Органът, издал ЕЗА, е отразил в удостоверението, че престъпленията по ЕЗА, съответстват на включените в списъка от 32 такива в РР, а именно: т. 1. участие в организирана престъпна група; т. 8. измама, включително такава, която засяга финансовите интереси на Европейските общности по смисъла на Конвенцията за защита на финансовите интереси на Европейските общности; т.20. Мошеничество, за които е предвидено наказание лишаване от свобода повече три години. Отразяването на инкриминираната, деятелност като покриваща описанието на престъпленията от посочения списък, води до отпадане изискването към изпълняващия орган да изследва наказуемост и в РБ. На 08.06.2021г. са представени гаранции, съгл. чл. 5т.3 РР 2002/584/ ПВР, че по силата на влязла в сила присъда за изпълнение на наказание лишаване от свобода или мярка изискваща задържане, А.М. ще бъде върната в РБ за изпълнение на наказанието. Гаранцията произтича от издаващата държава и компетентния й орган - Главен прокурор Кобленц, като в писмо от 16.07.21г. е изтъкнато, че Орган на принудителното изпълнение на постановено и влязло в сила съдебно решение, съгл. пар. 451 на НПК на ФРГ е прокуратурата. Съдът намира, че предоставените гаранции са от комепетентен орган от издаващата държава и съответстват на заложеното в чл. 41 ал.4 от ЗЕЕЗА, респ. чл. 5, т.3 от РР 2002/584/ПВР. Съдът не счита, че гаранцията следва да е постановена от същия орган, издал ЕЗА, такова изискване ЗЕЗА, а и РР не залагат. Българското законодателство - ЗЕЕЗА, сочи, че гаранциите следва да са от издаващата държава / а не орган /, поради което и с оглед цитирания в писмото от 16.07.2021г. нормативен акт, която обуславя компетентост на издалия я орган, то не съществуват основания да се счита, че гаранциите не са валидни. Възражението на защитата, че липсва гаранция, че след като бъде изслушана по повдигнатото й обвинение, г- жа М. ще бъде върната в РБ да търпи мярка „задържане “, почива на тълкуване на разпоредбата на чл. 41, ал.4 от ЗЕЕЗА, което не се споделя. И това е така, т.к. на първо място не се иска временно предаване или изслушване на лицето – по арг. от чл. 50 ЗЕЕЗА; на следващо място целта на искането за предаване на г-жа М. е за наказателно преследване, което обуславя необходимост от участието й в цялото наказателното производство във ФРГ и което ако приключи с налагане на ефективно наказание „лишаване от свобода“, то по силата на гаранцията тя следва да бъде върната в РБ да го търпи. Ето защо, тълкувания от защита израз, че лицето следва бъде върнато, за да търпи в РБ мярка изискваща задържане не кореспондира с целта на издаване на ЕЗА, поради което и отсъствието на такава гаранция е ирелевантно. Предвид посоченото съдът констатира, че са налице изискуемите основания по чл. 36 и чл. 41 ЗЕЕЗА Основания за отказ за изпълнение на ЕЗА по чл. 39 и чл. 40 не се констатират. По чл. 39 ЗЕЕЗА - престъплението, за което е издадена ЕЗА в РБ не е включено в Закони за амнистия. Исканото лице не е осъждано нито в РБ, нито има данни за такова в трета държава. Исканото лице не е малолетно. По чл. 40 ЗЕЕЗА – Няма данни, а и не се твърди от която и да е от страните, г-жа М. да е привличана като обвиняем/подсъдим в РБ за престъплението; няма данни Прокуратурата на РБ да е образувала наказателно производство за същото престъпление срещу същото лице и да го е прекратила, спряла или да е взела някакъв друг вид окончателно решение да се търси или не отговорност за същата като описаната в ЕЗА деятелност. Поради което основания, да се счита че с предаването на г-жа М., би се нарушил принципа „не два пъти за едно и също“, в какъвто смисъл се тълкуват доводите / исканията на прокурора, не се възприемат. Давностен срок за престъплението не е изтекъл. Що се отнася до факултативното основание за отказ чл. 40, ал.1. 5 ЗЕЕЗА, съдът констатира: във вътрешната заповед за задържане от РС Кобленц се цитира, че срещу Ицкович и Виготски в РБ е започнало разследване, дори и това да е така, няма данни българските власти да са възбудили разследване срещу г-жа М.; отделно съпоставимо с етапа и обема на действията, извършени в издаващата държава / обяснимо и с факта, че пострадалите лица са немски граждани /: а именно данни за търсене на отговорност спрямо редица лица; събиране на доказателства чрез ЕЗР, сочат че немското разследване е в значително по – напреднал етап, поради което посоченото обоснова преценка на състава, че не съществува пречка за предаване. По алтернативната хипотеза: ако деянието се счете, че е извършено извън издаващата държава, то следва да се заяви, че правото на РБ допуска наказателно преследване за такива престъпления, ако са извършени извън територията й: и това би било така ако чужденец в чужбина, извърши такива престъпления от общ характер, засягащи български граждани, съгл. чл. 5 НК; наказателно преследване би било възможно и в случай, ако български гражданин извърши такива престъпления в чужбина, съгл. чл. 4 от НК. Неоснователно е възражението на защитата, за това, че не е изпълнено изискване на закона за предоставяне/ предявяване на акта, с който спрямо г-жа М. е привлечена като обвиняем и е взета мярка. Такова задължение, съществува само при ЕЗА, постановена за изпълнение на наказание лишаване от свобода - чл. 40а ЗЕЕЗА, като основание за отказ не е налице и с оглед отсъствието на определен защитник във ФРГ. Отделно, сред основанията за отказ / задължителни по чл. 39 и факултативни по чл. 40 ЗЕЕЗА/ не е включено такова изискване за изследване, а от там и за отказ, преди издаването на ЕЗА, исканото лице да е било изслушано в издаващата държава. Съдът служебно се произнесе и по мярката за неотклонение на исканото лице, като предвид императивната норма на чл. 44, ал.7 ЗЕЕЗА постанови, че същата следва да е „задържане под стража“ до фактическото предаване на органите, издали европейската заповед за арест. При тези съображения, съдът постанови своя съдебен акт. Председател: Членове: