Решение № 927 от 11.6.2009 г. на Софийски градски съд по дело № 3647/2005 г.

Производството е по чл.33-45 ЗАП, отм., във връзка с пар.4, ал.1 от ПЗР на АПК. Жалбоподателят И.З.И. твърди, че е незаконосъобразен отказ № РД-54-19 от 16.05.2005 г. на Кмета на Столична община, с който е прието, че не са налице условията на пар.9, ал.2 от ПР на ЗУТ.Сочи, че акта бил немотивиран. Наред с това мероприятието за което било извършено отчуждаване – „площад и озеленяване” не било реализирано, както и тези по последващите отреждания на ЗРП и имотът съществувал в реални граници. Сградата в имота била самосрутена и разграбена от трети лица. Съседните имоти били реституирани, което било пречка да бъдат осъществени предвижданията по ЗРП. Освен това бившият собственик /наследодател на жалбоподателя/ не бил получил определеното му обезщетение – чрез отстъпване право на строеж. Ето защо жалбоподателят моли съда да отмени обжалваният отказ на Кмета на гр.София и да постанови отмяна на отчуждаването на недвижимия имот. В жалбата и в хода по същество разноски се претендират. Ответникът Кмета на гр.С. оспорва жалбата. Сочи, че мероприятието „озеленяване”, за което е извършено отчуждителната процедура било осъществено. Имотът не съществувал в реални граници. Не били налице предпоставките на пар.9, ал.2 от ПЗР на ЗУТ.Разноски не се претендират. СГП счита, че жалбата е неоснователна. Заинтересованата страна Ц.З.С. не взема конкретно становище по жалбата. Разноски не се претендират Съдът, като прецени доводите на страните, представените писмени доказателства, приема следното за установено от фактическа и правна страна на спора: По допустимостта на жалбата: За обжалвания по настоящето адм.д. индивидуален административен акт /ИАА/ жалбоподателят И.З.И. е бил уведомен на 03.11.2005 г. Това обстоятелство се установява от съдържащата се на л.22 от преписката/л.17 по делото/, разписка. Жалбата срещу отказът на Кмета на СО е подадена по реда на чл.38 ЗАП, отм. на 16.11.2005 г. Следователно, жалбата с която сме сезирани е подадена в срок. Жалбоподателят е адресат на отказ на искане за отмяна на отчуждаване на недвижим имот № РД-54-19 от 16.05.2005 г..на Кмета на Столична и със същото е отказано да се уважи жалба № 1194-И-47 от 30.11.2004 г. за отмяна на отчуждаването на недвижим имот- пл.№ 713, кв.37, м.с.Бистрица, ул.”2-ра” № ••, гр.С., актуван като държавен с АДС № 9399/24.10.1980 г. и същевременно е отказано този имот да бъде възстановен на молителя. Ето защо настоящата инстанция счита, че за жалбоподателя е налице личен, пряк и правен интерес от обжалване на така постановения отказ. Следователно, жалбата, с която сме сезирани е допустима. По основателността на жалбата: Не се спори по делото, а и от съдържащите се документи в преписката, се установява, че спорния по делото имот е отчужден по реда на ЗТСУ по преписка № 40/79 г. за „площад и озеленяване”. Така отчужденият имот е актуван като държавен с АДС № 9399 от 24.10.1980 г. и към момента на отчуждаването е представлявал празно място от 241 кв.м., съставляващо част от имот пл.№ 713, кв.79 по плана на с.Б. заедно със сгради, представляващи ресторант и партерен етаж. Видно от издадената заповед № А-0-07-2203/02.10.1979 г. на бившия собственик – З. И. И. е определено като обезщетение – с отстъпване право на строеж върху държавен парцел в чертите на с.Б. Видно от удостоверение за наследници № …1131/31.10.2002 г. З. И. И. е починал и е оставил за наследници по закон жалбоподателя И.З.И. и заинтересованата страна Ц.З.С.. На 18.11.2004 г. е подадена жалба до Кмета на СО № 94-И-347, с която И.З.И. е поискал да му бъде възстановена собствеността върху имота, отчужден през 1979 г. по преписка № 40, със заповед № А-0-07-2203 и актуван като държавен с АДС № 9399/24.10.1980 г. Така подадената жалба е постъпила в СО-ОНИ на 30.11.2004 г. с вх.№ 1194-И-47. Именно по тази жалба ответникът е постановил обжалвания по делото отказ № РД-54-19 от 16.05.2005 г. Съгласно разпоредбата на чл.41, ал.3 ЗАП, отм. във връзка с пар.4 от ПЗР на АПК, съдът преценява законосъобразността на административния акт, като проверява дали е издаден от компетентен орган и в съответната форма, спазени ли са процесуално-правните и материално-правните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът. П о силата на § 9, ал.1 от ПР на ЗУТ за отчуждителните производства, започнали при действието на отменените разпоредби на глава пета, раздел I-ви от ЗТСУ, по които е издадена заповед за отчуждаване и недвижимият имот е завзет до 30.10.1998 г., се прилагат отменените разпоредби на ЗТСУ и отменения чл.102 от ЗС. Ал. 2 на същия текст гласи, че в случаите, когато недвижимият имот не е завзет до същата дата, заповедта за отчуждаване и за обезщетяване се отменят и производството по преписката се прекратява от кмета на общината със заповед. Разпоредбата на ал. 2 на § 9 не може да се разглежда самостоятелстно, а свързано с ал. 1 и като друга хипотеза за отмяна на отчуждаването относно започналите отчуждителни производства, като разликата е дали отчужденият имот е завзет или не до посочената дата. Изразът "...производствата, започнали при действието на ЗТСУ..." и употребеният глагол в минало несвършено време, налагат извода, че § 9 от ПР на ЗУТ е приет, за приключване на започналите отчуждителни производства по реда на ЗТСУ, но незавършени до отмяната му. Този извод се подкрепя и от систематичното място на § 9 от ЗУТ и препращащането към разпоредбата на чл.102 от ЗС и разпоредбите на ЗТСУ, както и от ал. 3 на § 9 от ПР на ЗУТ, с която се задължават общините и държавата ежегодно в бюджета да предвиждат средства за осигуряване обезщетяването на собствениците по ал. 1 на същия текст. Следователно, първото условие за прилагане на § 9 от ПР на ЗУТ е отчуждителното производство да не е завършило. То е незавършено тогава, когато или не е била издадена заповед по чл.100 ЗТСУ (отм.), когато е било предвидено имотно обезщенетие, или макар и да е издадена такава заповед, конкретизираният имот реално не може да се предаде на правоимащия по независещи от органа обективни причини или не е получено поричното обезщетение. С получаването на обезщетение от отчуждения собственик, производството по отчуждаването е завършило и § 9 от ПР на ЗУТ е неприложим. Изискването е за висящност на отчуждителното производство и поради това на кмета са дадени компетенции такива висящи производства да бъдат прекратени от него. При липса на висящност, кметът не би могъл да прекратява отчуждителните производства. Едва ако се установи, че отчуждителното производство е незавършено (висящо), тогава ще се реценява коя хипотеза е приложима - ал. 1 или ал. 2 на § 9 от ПР на ЗУТ - дали имотът е завзет или не към 30.10.1998 г., на която дата е влязло в сила изменението на ЗТСУ (отм.), с което раздел I-ви "Отчуждения и обезщетения за мероприятия на държавата" от глава V-та на ЗТСУ е отменена, обнародвана в ДВ, бр. 127 от 27.10.1998 г., виж в този смисъл решение № 4607 от 20.05.2004 г. на ВАС на РБ, ІV-то отд., постановено по адм.д.№ 1371/2004 г. В конкретният случай с оглед съставения АДС № 9399 от 24.10.1980 г., както и установеното от двете съдебно-технически експертизи- изготвени съответно от вещото лице инж.Д. и вещото лице Б. се установи, че сградата, находяща се в мястото е съборена. Според плана на с.Б., одобрен със заповед № 416/28.04.1961 г. за имот пл.№ 713 е бил отреден парцел І-713, кв.37/имотът е червено-оцветен на скицата л.26 по делото/. Със заповед № 306/03.08.1979 г. е одобрено изменение на регулацията на парцели І и ІІ, кв.37 като същите се сливат в един парцел – І с отреждане „за озеленяване”. По сегадействуващия регулационен план на с.Б., одобрен със заповед № РД-50-09-357 от 17.06.1986 г. /скица л.27 по делото/ процесното място, показано с пунктир и червено-оцветено попада в терен с отреждане „за обществен център, ресторант, магазин и кметство” УПИ /парцел І/, кв.38, както и в улица. Тези мероприятия не са реализирани. Със заповед № РД-09-50-696/10.12.1997 г. /л.52 по делото/ е одобрено ЧИРП на с.Б. кв.36, 37, 38 и 40 с откриване на нова улица, корекция на съществуваща по предходен план такава.- създаване на нов кв.38 и отреждане на нов парцел І – за КОО /скица л.53/, на която процесното място е показано с пунктир и червено-оцветено, т.е. попада изцяло в терен с отреждане „за КОО”. Това мероприятие също не е реализирано. Последните два ПУП – този от 1986 г. и този от 1997 г. изключват озеленяването. /заключение на вещото лице инж.Д./. Следователно, бившия имот, чието отчуждаване се иска да бъде отменено не съществува в реални граници - не е ограден самостоятелно, както и за същия не е отреден самостоятелен парцел, а попада в парцел І с отреждане за „КОО”. Завземането на имота представлява поредица от фактически действия от вида на установените по делото, като липсата на изрична заповед по чл.102, ал.5 ЗТСУ, отм. не обуславя извод в обратен смисъл, така и в решение № 1111 от 27.01.2009 г. по адм.д.№ 10131/2008 г. на ВАС на РБ, ІІ-ро отд. Ето защо настоящата инстанция приема, че към 30.10.1998 г. имотът бивша собственост на наследодателя на жалобпоадтеля е бил завзет. Не се доказа по делото от страна на ответника, че наследодателя на жалбоподателя е бил обезщетен с определеното по заповедта по чл.95 ЗТСУ, отм.- отстъпване право на строеж. Липсва издадена заповед по чл.100 ЗТСУ, отм. /виж указанията на съда от с.з. на 29.05.2006 г., а относно доказателствената тежест виж решение № 13505 от 09.12.2008 г. на ВАС на РБ, ІІ-ро отд., постановено по адм.д.№ 12375/2008 г./. Ето защо настоящата инстанция приема, че отчуждителното производство не е завършило, както и че конкретния случай попада в хипотезата на ал.1 на пар.9 от ПР на ЗУТ. От тук следва и извода, че Кмета на СО е бил компетентен да се произнесе по така отправеното до него искане от И.З.И.. Следователно, обжалваният отказ е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, както и е мотивиран. Тъй като мотив за отказа е липса на предпоставките на пар.9, ал.2 от ПР на ЗУТ, то с оглед горевъзприетото, че приложима в случая е нормата на пар.9, ал.1 от ПР на ЗУТ, то оспорения административен акт се явява издаден в противоречие с материалния закон. Съдът, обаче ще следва да провери налице ли са предпоставките за отмяна на отчуждаването визирани в пар.9, ал.1 от ПР на ЗУТ, тъй като в жалбата си поставила началото на административното производство довело до издаване на обжалвания акт, жалбоподателят И. не е посочил правно основание на което се иска отмяна на отчуждаването, т.е. хипотезата на пар.9, ал.1 от ПР на ЗУТ остава неизследвана от ответника. Както беше посочено вече по-горе, нормата на пар.9, ал.1 от ПР на ЗУТ препраща към отменените разпоредби на ЗТСУ и отменения чл.102 от закона за собствеността/ЗС/. Х ипотезите на чл.102, ал.9 и ал.10 ЗС за отмяна на отчуждаването са: Ал.9- Ако в едногодишен срок от влизане в сила на решението за отчуждаване на имота правоимащият не бъде обезщетен, по негово искане органът, извършил отчуждаването, отменя акта за отчуждаването на имота или извършва нова оценка. Когато собственикът е обезщетен с жилище в сграда, която предстои да бъде построена, този срок започва да тече от завземането на отчуждения имот. Ал.10- Когато след издаване на административния акт за конкретизиране на имота, който се отстъпва в обезщетение, обектът отпадне от плана или имотът бъде предназначен за други мероприятия и отстъпеният като обезщетение имот не е предаден на собственика, по негово искане отчуждаването на имота се отменя. При същите условия отменянето на отчуждаването може да поиска и инвеститорът. Ал.11- Предходната алинея не се прилага, ако е започнало разрушаването на отчуждената сграда. В този случай може да се поиска нова оценка на отчуждения имот. Тъй като в случая липсва издадена заповед по чл.100 ЗТСУ, отм. с конкретизиране на имотното обезщетение, то приложима ще бъде хипотезата на ал.9 от чл.102 ЗС, т.е. органът, извършил отчуждаването следва да отмени акта за отчуждаване или да извърши нова оценка. С искането на И.И. ответникът е бил сезиран за отмяна на отчуждаването и затова административният орган дължи произнасяне и по пар.9, ал.1 от ПР на ЗУТ. На основание гореизложеното о бжалван ият отказ като незаконосъобраз е н следва да бъде отменен и преписката се върне на административния орган за ново произнасяне в съответствие с мотивите на настоящето решение, виж така и в решение № 4425 от 17.05.2005 г. на ВАС на РБ, ІІ-ро отд., постановено по адм.д.№ 2075/2005 г. В своите съдебни актове ВАС на РБ приема, че е ирелевантно обстоятелството, ако молителите са упражнили правото си да поискат отмяна на отчуждаването на основание реституционния закон ЗВСНОИ по ЗТСУ, ЗПИНМ, ЗБНМ, ЗДИ и ЗС (обн. в ДВ, бр. 15 от 21 февруари 1992 г., изм. в ДВ, бр. 107 от 18 ноември 1997 г.), което производство в случая е приключило с влязъл в сила отказ. Това е така, защото двете производства - това по ЗВСНОИ по ЗТСУ, ЗПИНМ, ЗБНМ, ЗДИ и ЗС и това по пар.9 от ПР на ЗУТ са административни по своя характер, но се различават по основание и по процедура и взаимно не се изключват. Във всяко едно от тях се установява конкретно налице ли са условията за отмяна на отчуждаването според регламентацията на съответната правна норма. В жалбата и в хода по същество разноски се претендират, поради което такива следва да бъдат присъдени в размер, в който са действително извършени, а именно: 730 лв. като съдът присъжда на основание чл.64, ал.1 ГПК, отм.във връзка с пар.2 от ПЗР на ГПК разноски за един адвокат /жалбоподателят е представляван от двама/. Водим от горното Софийски градски съд,