Определение № 10 от 10.01.2022 г. на ВКС по д. № 2557/2021 г.

Производството е по чл.288, вр. с чл.280 ГПК. ВКС се произнася по допустимостта на касационната жалба на Профилирана гимназия „ Пейо Яворов” гр. Петрич срещу въззивното решение на Окръжен съд Благоевград/ОС/ по гр.д. №183/21 г. и по допускане на обжалването. С въззивното решение са уважени предявените от Т. Г. срещу касатора искове по чл.344, ал.1,т.1, 2 и 3 КТ, с които е оспорена законността на уволнението на ищцата от длъжност „директор” на ПГ „П. Яворов”, гр. Петрич, извършено със заповед от 8.01.20 г. на началника на РУО- Благоевград, на осн. чл.328, ал.1,т.5 КТ. Касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК срещу подлежащо на обжалване въззивно решение и е допустима. За допускане на обжалването касаторът се позовава на чл.280, ал.1,т.1 и 3 и ал.2, пр. последно/ очевидна неправилност/ ГПК. Намира, че в противоречие с цитираната практика на ВКС / р. по гр.д. №1237/16 г. на трето г.о., р. по гр.д. №531/10 г.на четвърто г.о., р. по гр.д. №6501/14 г. на четвърто г.о. и р. по гр.д. №1966/10 г. на четвърто г.о./ са решени от въззивния съд следните правни въпроси от предмета на спора: 1.Предвиден ли е специален ред, по който следва да бъде установена липсата на необходимите качества, знания, умения и навици у служителя? 2. Когато неизпълнението не се дължи на виновно поведение на работника или служителя, а на недостатъчни професионални умения и навици, на недостатъчната му опитност или физически дадености за един сравнително дълъг период от време, касае ли се за обективно и трайно състояние, което води до извода, че на лицето му липсват качества за ефективно изпълнение на възложените му трудови задължения? 3. Пропуските в работата на работника / служителя/ могат ли да обосноват липсата на качества за ефективно изпълнение на работата и тези липсващи качества следва ли да бъдат съобразени с изискванията в длъжностната характеристика? 4.Достатъчно мотивирана ли е заповедта за уволнение, ако в нея работодателят е посочил качествата, които липсват на работника/служителя/ за ефективно изпълнение на възложената му работа и /или е посочил задължения, които той не е в състояние да изпълни, и /или е посочил начина, по който работникът/ служителят/ се справя с работата? 5. Допустимо ли е в заповедта за уволнение да са посочени факти и обстоятелства, които сочат от една страна на извършени дисциплинарни нарушения, а от друга – на липса на качества на работника/служителя/ и тр. правотношение да е прекратено на осн. чл.328, ал.1,т.5 КТ? В контекста на осн. по чл.280, ал.1,т.3 ГПК, като значими за спора, но и за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото, касаторът поставя правните въпроси: Упражняването на функциите на контрол върху дейността на подчинен служител може ли да се приеме, че представлява засягане на права и законни интереси на същия, което да води до нарушение на чл.8 КТ? Наличието на конфликт на работното място между работодателя и жалбоподателя/ работника или служителя/ във всички случаи ли съставлява форма на дискриминация? Според касатора въззивното решение е и очевидно неправилно, поради противоречие между доказателствата и установените от съда факти / в този см. р. по гр.д. №2733/18 г. на ВКС, трето г.о./. Касаторът намира, че при внимателен прочит на обжалваното решение ще се установи, че мотивите му не кореспондират със събраните по делото доказателства. По допускане на обжалването ВКС намира следното: За да отмени уволнението на ищцата като незаконно въззивният съд е изложил три групи съображения, които поотделно и в съвкупност обосновават този резултат: На първо място ОС е приел, че заповедта за уволнение не съдържа конкретни обстоятелства, относими към възложената на ищцата работа, за да може съдът да направи преценка за законността на уволнението на посоченото основание. В заповедта се съдържат извадки от подадени жалби, писма, сигнали, дневници, както и изводи за липса на качества на служителя, но не са посочени конкретни обстоятелства, обосноваващи този извод – за липса на професионални умения, знания, навици, които са необходими на служителя, за да изпълнява ефективно възложената му работа. На второ място въззивният съд е посочил, че в тежест на работодателя е да докаже липсата на качества, обосновала уволнението по чл.328, ал.1,т.5 КТ. В случая според ОС ответникът по иска не е установил липсата на качества у ищцата след 2016 г. за изпълнение на възложената й работа като трайно състояние, а не като единична проява. Не се установява, че констатираното от работодателя неизпълнение, некачествено или неефективно изпълнение на тр. задължения на ищцата се дължи на липса на качества – няма наведени факти и достатъчно доказателства за липса на достатъчно професионални знания, умения, навици, за недостатъчен опит или природни дадености, поради което според съда в случая неизпълнението на трудовите задължения не е доказано като трайно и обективно състояние. То по-скоро е резултат от реализирания над ищцата натиск с непрестанни проверки, който неминуемо води до допускане на грешки – нарушения на тр. дисциплина, които са основания за дисциплинарна отговорност, но не обосновават извод за липса на качества у ищцата по смисъла на чл.328, ал.1,т.5 КТ. На трето място според ОС, в исковата молба се съдържа оплакване по чл.8, ал.2 и 3 КТ, отнасящо се до политическа намеса по повод прекратяването на тр. правоотношение с ищцата. Злоупотреба с право от страна на работодателя по чл.8 КТ е налице, когато се установи, че се той стреми чрез формално законни и допустими средства да постигне една единствена цел - прекратяване на тр.правоотношение с конкретен работник или служител. Когато в производството по трудов спор за незаконност на уволнението е направен довод за дискриминация по личен признак, съдът е длъжен да го разгледа – р. по гр.д. №626/12 г. на ВКС, четвърто г.о. След преценка на събраните доказателства въззивният съд е приел за основателен довода на ищцата, че уволнителната заповед е издадена в нарушение на чл.8 КТ – прекратяването на тр. й правоотношение е в резултат не на установена липса на качества за ефективно изпълнение на работата, а на отказа й да освободи заеманата позиция в полза на друго лице. В случая дискриминацията спрямо ищцата е осъществена чрез своеобразен натиск за доброволно освобождаване на заеманата длъжност, реализиран чрез множество проверки по личен признак – чл.4, ал.1 ЗЗдискр. Налице е пряка причинна връзка между неблагоприятното отношение на работодателя /демонстрирано с многобройни проверки и натиск/ и личността на ищцата. Извършването в случая на многобройни проверки на работата на ищцата, констатираните при които несъществени нарушения са послужили като основание за уволнението й поради липса на качества от длъжността „директор”, представлява дискриминационно ограничение/ неправомерен диференциран подход към лицето/, обуславящ извода, че потестативното право на уволнение в случая е упражнено в нарушение на чл.8, ал.3 КТ и чл.14 КЗПЧОС. Това нарушение самостоятелно води до незаконност на процесното уволнение. При данните по делото първият от въпросите, поставен в контекста на осн. по чл.280, ал.1,т.1 ГПК, не обосновава общото основание за допускане на обжалването, тъй като не е обусловил решаващите изводи на въззивния съд за изхода на спора / ТР №1/19.02.10 г. ОСГТК/. Въпроси 4 и 5, поставени във връзка с това основание за допускане на обжалването и отнасящи се до съдържанието на заповедта за уволнение не са разрешени в противоречие с практиката на ВКС. Въззивният съд се е позовал на задължителната практика на ВКС – ТР №4/1.02.21 г. на ОСГК, в което е посочено: „Основанието за прекратяване на трудовия договор по чл. 328, ал. 1, т. 5 КТ е формулирано като общо оценъчно и неопределено понятие- „липсата на качества за изпълнение на работата“. Съдържанието на това понятие включва следните признаци: трайно неизпълнение на трудово задължение в качествено, количествено или във времево отношение, причинено от липса на знания, умения или навици. Доколкото всяко отделно по вид неизпълнение, както и всяка отделна липса на знания, умения или навици, биха могли да станат причина за прекратяване на трудовия договор, то за да индивидуализира волеизявлението си при прекратяване на трудовия договор по чл.328, ал.1, т.5 КТ, работодателят следва да посочи фактическата причина за прекратяване на договора… За индивидуализация на волеизявлението е достатъчно в писмената заповед за прекратяване по чл. 328, ал. 1, т. 5 КТ да се изброят кои знания, умения или навици липсват или да се посочи в какво се състои трайното неефективно изпълнение на работата (начинът по който работникът се справя с възложената работа). И в двата алтернативни варианта се постига целта на закона и работникът или служителят могат да упражнят правото си на защита.” В съответствие с тази задължителна практика въззивният съд е приел, че в заповедта за уволнение липсва достатъчна конкретизация на трайно липсващите на ищцата умения, навици и опит. Единственото различимо в тази насока обстоятелство е липсата на умение за разрешаване на конфликтни ситуации, за овладяване на процесите на разделение в колектива, за създаване на спокойна атмосфера за работа в училището и на отношения на доверие с педагогическия и непедагогическия персонал. Останалите обстоятелства, изложени в заповедта и систематизирани в първоинст. решение – липса на професионална компетентност да познава и прилага действащата нормативна уредба, пропуски в административната дейност и документооборота и при законосъобразното разходване на бюджетни средства, сочат на дисциплинарни нарушения / защото се дължат на умишлено или небрежно поведение на служителя – р. по гр.д. №531/10 г. на четвърто г.о./ и не обосновават уволнение поради липса на качества. Според въззивния съд от доказателствата по делото не се установява, че посоченото разделение и конфликти в колектива се дължат на липса на качества у ищцата за ефективно изпълнение на работата; те по-скоро са резултат от непрестанните проверки на работата й по повод цитираните писма, жалби и сигнали. В тежест на работодателя е при оспорване на уволнението да установи липсата на качества чрез доказване на факти, имащи отношение към начина, по който работникът/ служителят се справя с възложената работа – действията, бездействията му, получените резултати/ р. по гр.д. №6501/14 г. на четвърто г.о. на ВКС/. Затова въпрос 2 и 3, поставени в контекста на осн. по чл.280, ал.1,т.1 ГПК, също не обосновават допускане на касационното обжалване на това основание. Изложените от касатора подробни съображения по съществото на спора, обосноваващи законността на уволнението по чл.328, ал.1,т.5 КТ, са неотносими към производството по чл.288 ГПК, в което ВКС се произнася по предпоставките за допускане на обжалването – ТР №1/19.02.10 г. ОСГТК, без да обсъжда и решава спора по същество. Не се установява очевидна неправилност на въззивното решение по см. на чл.280, ал.2 ГПК. Очевидната неправилност, според преобладаващата практика на ВКС, не се припокрива с основанията по чл. 281, т. 3 ГПК / в този см. е и цитираното от касатора р. по гр.д. №2733/18 г. на трето г.о./, а е налице тогава, когато ВКС установи: превратно приложение на закона /в неговия обратен смисъл/, приложение на несъществуваща /отменена, изменена/ правна норма или явна необоснованост, изразяваща се грубо нарушение на правилата на формалната логика. Необходимо е неправилността да е съществена до такава степен, че да може да бъде констатирана от съда без реална необходимост от анализ или съпоставяне на съображения за наличието или липсата на нарушения на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила или необоснованост – опр. по ч.т.д. №2224/21 г. на второ т.о., опр. по ч.т.д. №1768/21 г. на първо т.о. и др. В случая такъв особено тежък порок на въззивното решение, което е подробно и последователно мотивирано, вкл. с позоваване на практиката на ВКС, не се установява. Не се установява и осн. по чл.280, ал.1,т.3 ГПК – поставените два въпроса са неотносими към същественото съдържание на изводите на въззивния съд за допуснато нарушение на чл.8, ал.3 КТ с дискриминация спрямо ищцата по личен/ лично и обществено положение/ признак. Въззивният съд е приел за доказани твърденията и доводите на ищцата, че в случая уволнението й е обусловено не от доказана липса на качества, а от отказа й да освободи позицията на директор в полза на друго лице. Това довело до многото проверки на работата й и притеснението от тях. На осн. чл.9 ЗЗДискр. работодателят не е установил, че е спазен принципът за равно третиране при упражняване на субективното потестативно право на уволнение. Тези изводи съответстват на практиката на ВКС – цитираното от ОС р. по гр.д. №626/12 г. на четвърто г.о., в което е прието: „В производството по трудов спор за отмяна на незаконно уволнение, ответникът работодател следва да установи всички факти, дали му основание да упражни потестативното си право да прекрати извънсъдебно трудовото правоотношение. Когато работникът твърди, че уволнението му е проява на дискриминация, то съгласно чл. 9 от Закона за защита от дискриминация, ответникът работодател следва да докаже, че правото на равно третиране не е било нарушено, но след като ищецът докаже факти, от които може да се направи извод, че е била налице дискриминация”. В подобен смисъл е и р. по гр.д. №4719/17 г. на четвърто г.о., в което е посочено: „ Забраната на пряка дискриминация, каквато се поддържа в случая, на признак възраст и семейно положение/признак по чл.4, ал.1 ЗЗДискр./, означава, че лицата в сходно положение следва да се третират по сходен начин и да имат аналогични възможности. Релевантността на признака се установява по пътя на теста – щеше ли да пострада лицето, ако беше (не беше), с този признак? Достатъчно е пострадалият само да докаже факти за prima facie дискриминация, които на пръв поглед и пръв прочит дават основание за съмнение или подозрение за вероятно, макар и не сигурно, извършена дискриминация по посочените признаци. В този смисъл не е необходимо пострадалият да доказва пълно и изцяло, че е налице спрямо него дискриминация, нито умисъл у дискриминатора или съзнателност, респективно целенасоченост на дискриминиращите действия; пълно и изцяло причинно-следствена връзка между защитения признак и по-неблагоприятното третиране. Тогава тежестта се прехвърля върху ответника - да обясни и да докаже, че не е нарушил принципа за равенство в третирането, действал е разумно и оправдано или, че по-неблагоприятното третиране се дължи на други причини, извън наличието на защитения признак у жертвата”. Цитираните от касатора решение на ВАС по адм. дело №4040/14 г. и р. по адм.д. №5116/11 г. не са практика на граждански съд по ГПК и не обосновават допускане на обжалването – ТР №1/19.02.10 г. ОСГТК. Независимо от това, в последното е прието, че дискриминация може да има, ако е доказан тенденциозен и постоянен контрол над жалбоподателя на работното му място, основан на дискриминационен признак, който цели да го постави в по-неблагоприятно положение спрямо сходна категория лица. В същия смисъл са и изводите на въззивния съд по настоящото дело. Не са налице основания за допускане на обжалването и ВКС на РБ, трето г.о.