Решение № 7506 от 6.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14490/2017 г.

Решение № 7506 от 6.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14490/2017 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Балчик, чрез пълномощника му - гл. юрисконсулт Манолова, против решение № 434 от 07.11.2017 г. постановено по адм. дело № 226/2017 г. на Административен съд - Д., с което е отменена Заповед № 234/28.03.2017 г. на кмета на община Балчик като незаконосъобразна. Поддържа се искане за отмяна на обжалваното решение като неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Ответникът: Н. Р. Н., редовно призован не се явява и не се представлява. От същия, чрез пълномощника му - адв. Костадинова, е постъпил писмен отговор, с който оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба и неправилност на обжалваното решение. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения: С оспорената заповед на кмета на община Балчик е наредено премахването на незаконен строеж, представляващ пристройка - лятна кухня и затворен кухненски бокс към съществуваща едноетажна сграда, описана като сграда с идентификатор № 02508.62.641.4 по КККР на гр. Б., със застроена площ от 60 кв. м. съгласно нот. акт № 127/2014 г. на СВ-Балчик, на основание чл. 225а, ал. 1, вр. чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Заповедта е с адресат собственика на строежа - оспорващия Н. Р. Н.. Прието е от съда, че заповедта е издадена от компетентен орган, но при съществено нарушение на формата, на административнопроизводствените правила и целта на закона, представляващи основания за отмяната й по чл. 146, т. 2, 3 и 5 АПК. Според съда органът не е спазил установената форма, тъй като не е посочил кои факти и обстоятелства обосновават извод за наличие на незаконен строеж и в коя хипотеза на чл. 225, ал. 2, т. 1 или т. 2 ЗУТ е издадена заповедта. Поради това не става ясно дали строежът е извършен в несъответствие с предвижданията на действащия ПУП / какъвто всъщност няма одобрен/, или поради отсъствието на инвестиционен проект и/или разрешение за строеж. Липсата на яснота по тези въпроси е довело според съда до постановяването на акт с неясни мотиви, което е равнозначно на липса на такива. От друга страна е прието от съда, че заповедта е издадена в нарушение на чл. 35 АПК, без да бъдат изяснени фактите и обстоятелствата от значение за случая, както и при неизясненост относно извършителя на строежа, като данните сочат, че това не е оспорващият. Отделно са изведени изводи, че липсва идентичност между описания в акта строеж и действително съществуващия на място като форма, размери, височина, застроена площ. Поради неустановеност от органа на датата на извършване на строежа и че това е Н. Р., съдът не е изследвал предпоставките за търпимост на строежа и съответствието на акта с материалния закон. Решението е неправилно. Изводите на съда за незаконосъобразност на заповедта на основание чл. 146, т. 2 и 3 АПК, са необосновани и неправилни. Нарушение на формата по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК е налице тогава, когато актът не съдържа фактически обстоятелства, имащи значение на юридически и доказателствени факти. Случаят не е такъв. Оспорената заповед съдържа две части - фактическа и правна, като в първата подробно е описан обекта на проверка, представляващ пристройка към съществуваща масивна едноетажна сграда, собственост на Н. Р., на основание нот. акт № .../.... г., за която не са открити никакви документи за извършването й. Относно описание на пристройката актът препраща към КП № 21/20.06.2016 г. и КА № 4/18.07.2016 г., представляващи част от адм. преписка. КА № 4/2016 г. е съставен спрямо Н. Р. като собственик на пристройката, като в раздел III"Изпълнение на строежа" от него е описано местонахождението му, приблизителните размери на лятната кухня - навес и затворения кухненски бокс, предназначението им, както и на мястото на окомерна скица на строежа е приложена цветна снимка, отговаряща изцяло на заснемането и снимковия материал към заключенията на двете СТЕ - първоначално и повторно. В раздели IV и V на КА е посочено, че за строежа-пристройка не са открити строителни книжа и че са нарушени чл. 137, ал. 3 и чл. 148, ал. 1 ЗУТ. Тези нарушения фигурират и в оспорената заповед, като в правната й част изрично е посочено, че обектът е изграден без разрешение за строеж и без постъпило до момента искане за издаване на такова. От изложеното до тук следва извод, че заповедта и съпътстващите издаването й документи, съдържат фактически обстоятелства, даващи възможност на съда да изведе правни изводи относно това кой е обекта разпореден за премахване, неговото местоположение на територията на гр. Б. и по-конкретно в ПИ с идентификатор № 02508.62.641 по одобрената КККР на гр. Б. от 2010 г., както и предназначението му. Несъответствието на размерите на лятната кухня-навес и кух. бокс по заповедта с тези, по заключенията на двете СТЕ, не обосновава изводите направени от решаващия съд, за неустановеност на обекта и липса на идентичност. Предвид изложеното касационният съд не приема, че заповедта е издадена при неспазване на формата. По същите доводи, неоснователно е прието от съда, че заповедта е без мотиви, поради неяснотата им. Последователно и в двете части на акта /фактически и правна/ се посочва, че пристройката е без строителни документи, обосноваващи нарушение на чл. 137, ал. 3 и чл. 148, ал. 1 ЗУТ. Следователно разпоредбите следва да се тълкуват спрямо посочените факти, което не е направено. Чл. 137, ал. 3 ЗУТ поставя изискване за съответствие на строежите с изискванията на действащия ПУП, но и при съгласувани и одобрени инвестиционни проекти, когато такива се изискват. Явно е при това, че органът е имал предвид изпълнение на строежа при липсващи одобрени инв. проекти, както и при липсващо РС, каквото се изисква по чл. 148, ал. 1 ЗУТ. Следователно извода е, че заповедта е издадена при ясно посочени мотиви и основание по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, което неправилно не е отчетено от съда. Не се споделя виждането на съда за съществено нарушение на чл. 35 АПК, поради неустановеност на строежа, неустановеност на извършителя й, неустановеност на времето на извършване и пр. Съгласно изложените по-горе мотиви, строежът е установен ясно. Не е било необходимо да се установява извършителя му, предвид на това, че адресат на заповедта е ответника Р., в качеството му на собственик на основната сграда, към която е пристроена процесната лятна кухня и кух. бокс, а не в качеството му на извършител. Това право кой да бъде адресат на такива заповеди - собственика или извършителя принадлежи на органа, който разполага с дискреационната власт да преценява. Пропуска на органа да установи и посочи времето на извършване на строежа, не възпрепятства съда да го отстрани, като предвид, че това обстоятелство е относимо към прилагането на правото да се търпи строежа и да не се премахва, съдът е следвало да го установи, като изложи и правни изводи по приложението или не на § 16 ПР ЗУТ, респ. § 127, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗУТ. В случая съдът не е изложил такива изводи, въпреки събраните доказателства за това, с което е допуснал съществено нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК. Това нарушение е налице и поради отсъствието на правни изводи по правилното приложение на материалния закон, за наличие на незаконен строеж в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. При липса на правни изводи по съществото на спора за наличие или не на незаконен строеж, съдът не би могъл да направи изводи за несъответствие на заповедта с целта му, тъй като съблюдаването на целта е следствие от съответствие на акта с материалния закон. Настоящата инстанция не би могла да формира изводи по съществото на спора за първи път, вкл. и такива за търпимостта му, което налага неправилното решение да бъде отменено и делото върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. По искането за разноски пред касационната инстанция дължи произнасяне първоинстанционния съд на който делото е върнато за ново разглеждане - чл. 226, ал. 3 АПК.