Чл. 138

Член 138 Критерии за отстраняване и решения за отстраняване

1. Отговорният разпоредител с бюджетни кредити отстранява лице или субект по член 137, параграф 2 от участие в процедури за възлагане, предоставяне или присъждане, уредени с настоящия регламент, или от изпълнение на средства на Съюза, когато това лице или субект се намира в едно или повече от следните положения, налагащи отстраняването му:

а) лицето или субектът са обявени в несъстоятелност или са в производство по несъстоятелност или ликвидация, активите им се управляват от ликвидатор, синдик или съд, когато имат споразумение с кредиторите си, преустановили са стопанската си дейност или се намират в аналогично положение, произтичащо от сходна процедура, предвидена в правото на Съюза или националното право; б) с окончателно съдебно или административно решение е установено, че лицето или субектът са нарушили задълженията си по отношение на плащането на данъци или социалноосигурителни вноски в съответствие с приложимото право; в) с окончателно съдебно или административно решение е установено, че лицето или субектът са виновни за извършването на тежко служебно нарушение, като са нарушили приложимите законови или подзаконови разпоредби или етични норми на професията, която практикуват, или като са имали неправомерно поведение, отразяващо се върху професионалната им благонадеждност, когато това поведение показва умисъл или груба небрежност, включително, по-конкретно, някое от следните деяния: i) предоставяне чрез измама или по небрежност на неверни данни при предоставянето на информацията, необходима за проверката за липсата на основания за отстраняване или за изпълнението на критериите за допустимост или подбор, или при изпълнението на правното задължение; ii) договаряне с други лица или субекти с цел нарушаване на конкуренцията; iii) нарушаване на правата на интелектуална собственост; iv) упражняване на неправомерно влияние или опит за упражняване на неправомерно влияние върху процеса на вземане на решения с цел получаване на средства на Съюза благодарение на предимство, вследствие на невярно представяне, поради конфликт на интереси, засягащ финансов участник или друго лице по член 61, параграф 1; v) опит за получаване на поверителна информация, която може да осигури неправомерни предимства в процедурата за възлагане, предоставяне или присъждане; vi) подбуждане към дискриминация, омраза или насилие спрямо група лица или член на група, или подобни действия, които противоречат на ценностите, залегнали в член 2 от ДЕС, на които Съюзът се основава, когато такова нарушение уврежда почтеността на това лице или субект и оттам — накърнява или конкретно застрашава да накърни изпълнението на правното задължение; г) с окончателно съдебно решение е установено, че лицето или субектът са виновни в извършването на някое от следните деяния: i) измама по смисъла на член 3 от Директива (ЕС) 2017/1371 на Европейския парламент и на Съвета (49) и член 1 от Конвенцията за защита на финансовите интереси на Европейските общности, съставена с акта на Съвета от 26 юли 1995 г. (50); ii) корупция, съгласно определението в член 4, параграф 2 от Директива (ЕС) 2017/1371 или активна корупция по смисъла на член 3 от Конвенцията за борба с корупцията, в която участват длъжностни лица на Европейските общности или длъжностни лица на държавите — членки на Европейския съюз, съставена с акта на Съвета от 26 май 1997 г. (51), или поведение, посочено в член 2, параграф 1 от Рамково решение 2003/568/ПВР на Съвета (52), или корупция по смисъла на друго приложимо право; iii) поведение, свързано с престъпна организация, по смисъла на член 2 от Рамково решение 2008/841/ПВР на Съвета (53); iv) изпиране на пари или финансиране на тероризъм по смисъла на член 1, параграфи 3, 4 и 5 от Директива (ЕС) 2015/849 на Европейския парламент и на Съвета (54); v) терористични престъпления или престъпления, свързани с терористични дейности, посочени в членове 3 — 12 от Директива (ЕС) 2017/541 на Европейския парламент и на Съвета (55), или подбудителство, помагачество или опит за извършване на такива престъпления, посочени в член 14 от посочената Директива; vi) детски труд или други престъпления, свързани с трафик на хора по смисъла на член 2 от Директива 2011/36/ЕС на Европейския парламент и на Съвета (56); д) лицето или субектът са проявили съществени пропуски при спазването на основните задължения по изпълнението на правно задължение, финансирано от бюджета, което: i) е довело до преждевременното прекратяване на правното задължение; ii) е довело до прилагането на предварително уговорено обезщетение при неизпълнение или други договорни санкции; или iii) е било разкрито от разпоредител с бюджетни кредити, OLAF, Сметната палата или Европейската прокуратура вследствие на проверка, одит или разследване; е) с окончателно съдебно или административно решение е установено, че лицето или субектът са извършили нередност по смисъла на член 1, параграф 2 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета (57); ж) с окончателно съдебно или административно решение е установено, че лицето или субектът са създали предприятие в друга юрисдикция с намерението да заобиколят данъчни, социални или други правни задължения, включително свързаните с трудовите права, заетостта и условията на труд, в юрисдикцията, където се намира тяхното седалище, централно управление или основно място на стопанска дейност; з) с окончателно съдебно или административно решение е установено, че е създадено предприятие с намерението, посочено в буква ж); и) субектът или лицето са се противопоставили умишлено и без надлежна обосновка на разследване, проверка или одит, извършвани от разпоредител с бюджетни кредити или негов представител или одитор, OLAF, Европейската прокуратура или Сметната палата. Приема се, че лицето или субектът се противопоставят на разследване, проверка или одит, когато действат с цел или резултат предотвратяване, възпрепятстване или забавяне на извършването на някоя от дейностите, необходими за провеждането на разследването, проверката или одита. Тези действия включват по-специално отказ да се предостави необходимият достъп до собствените помещения или до други части, използвани за стопански цели, укриване или отказ да се разкрие информация или предоставяне на неверни сведения.

1. Отговорният разпоредител с бюджетни кредити отстранява лице или субект по член 137, параграф 2, първа алинея, буква и) и четвърта алинея, букви а), б) и в), когато това лице или субект се намира в едно или повече от положенията, налагащи отстраняване, посочени в параграф 1, буква в), точка iv) или буква г) от настоящия член. При отсъствието на окончателно съдебно или административно решение, решението се взема въз основа на предварителна правна квалификация на поведението, посочено в тези букви, при отчитане на установените факти и констатации по параграф 3, четвърта алинея, букви а) и г) от настоящия член, съдържащи се в препоръката на експертната комисия по член 145.

Преди да направи предварителната правна квалификация, експертната комисия по член 145 дава възможност на държавата членка да представи становище относно процедурата по параграф 3 от настоящия член. Без да се засяга член 63, параграф 2, държавата членка не допуска лице или субект в положение, налагащо отстраняване, установено в съответствие с параграф 1, от настоящия член, да подава до Комисията заявления за възстановяване на разходите.

1. В отсъствието на окончателно съдебно решение или, когато е приложимо, на окончателно административно решение в случаите по параграф 1, букви в), г), е), ж) и з) от настоящия член, както и в случая по параграф 1, букви д) и и) от настоящия член, отговорният разпоредител с бюджетни кредити отстранява лице или субект по член 137, параграф 2 въз основа на предварителна правна квалификация на поведението, посочено в тези букви, като взема предвид установените факти или други констатации, съдържащи се в препоръката на експертната комисия, посочена в член 145.

Предварителната квалификация, посочена в първа алинея от настоящия параграф, не предопределя оценката на поведението на съответното лице или съответния субект по член 137, параграф 2, извършена от компетентните органи на държавите членки съгласно националното им право. Отговорният разпоредител с бюджетни кредити извършва преглед на своето решение да отстрани лицето или субекта по член 137, параграф 2 и/или да наложи финансова санкция на получател незабавно след съобщаването на окончателно съдебно или административно решение. Когато в окончателното съдебно или административно решение не се определя продължителността на отстраняването, отговорният разпоредител с бюджетни кредити я определя въз основа на установените факти и констатации и като взема предвид препоръката на експертната комисия, посочена в член 145. Когато с окончателното съдебно или административно решение е установено, че лицето или субектът по член 137, параграф 2 не са виновни за поведението, предмет на предварителна правна квалификация, въз основа на която това лице или субект са отстранени, отговорният разпоредител с бюджетни кредити незабавно прекратява отстраняването и/или, в зависимост от случая, възстановява наложената финансова санкция. Фактите и констатациите, посочени в първа алинея, включват по-специално: а) фактите, установени при одити или разследвания, извършени от Европейската прокуратура — по отношение на държавите членки, участващи в засилено сътрудничество в съответствие с Регламент (ЕС) 2017/1939, Сметната палата, OLAF или служба за вътрешен одит, или при всички други проверки, одити или контрол, извършени под отговорността на разпоредителя с бюджетни кредити; б) неокончателните административни решения, които могат да включват такива за налагане на дисциплинарни мерки, взети от компетентния надзорен орган, който отговаря за проверката на прилагането на нормите за професионална етика; в) фактите, посочени в решенията на лицата и субектите, изпълняващи средства на Съюза съгласно член 62, параграф 1, първа алинея, буква в); г) информацията, предоставена в съответствие с член 144, параграф 2, буква г), и по-специално фактите и констатациите, установени в контекста на окончателно съдебно или административно решение на национално равнище, за наличието на налагащо отстраняване положение по параграф 1, буква в), точка iv) или параграф 1, буква г) от настоящия член от субекти, изпълняващи средства на Съюза съгласно член 62, параграф 1, първа алинея, буква б); д) решенията на Комисията във връзка с нарушаването на правото на Съюза в областта на конкуренцията или на национален компетентен орган във връзка с нарушаването на правото на Съюза или националното право в областта на конкуренцията.

1. Всяко решение на отговорния разпоредител с бюджетни кредити съгласно членове 137—144, и когато е приложимо, всяка препоръка на посочената в член 145 експертна комисия се вземат, като правните норми се прилагат в съответствие с принципа на пропорционалност, по-специално отчитайки:

а) сериозността на положението, включително въздействието върху финансовите интереси и престижа на Съюза; б) времето, изминало от съответното поведение; в) продължителността на поведението и неговата повторяемост; г) предумишления характер на поведението или проявената степен на небрежност; д) в случаите, посочени в параграф 1, буква б) — дали става въпрос за неголяма сума; е) всички други смекчаващи отговорността обстоятелства, като: i) степента на съдействие, оказано от лицето или субекта по член 137, параграф 2 на съответния компетентен орган, и приноса на това лице или този субект към разследването, признати от отговорния разпоредител с бюджетни кредити; или ii) разкриването на положението, налагащо отстраняване, посредством декларацията по член 139, параграф 1; или iii) мерките, предприети от държавата членка спрямо лицето или субекта по силата на член 63, параграф 2.

1. Отговорният разпоредител с бюджетни кредити отстранява лицето или субекта по член 137, параграф 2, когато:

а) физическо или юридическо лице, което е член на административния, управителния или надзорния орган на лицето или субекта по член 137, параграф 2 или което има правомощия за представителство, вземане на решения или контрол по отношение на това лице или този субект, се намира в едно или повече от положенията, посочени в параграф 1, букви в)—и) от настоящия член; б) физическо или юридическо лице, което поема неограничена отговорност за задълженията на лицето или субекта по член 137, параграф 2, се намира в едно или повече от положенията, посочени в параграф 1, букви а) или б) от настоящия член; в) физическо лице, което е от съществено значение за възлагането, предоставянето или присъждането или за изпълнението на правното задължение, се намира в едно или повече от положенията, посочени в параграф 1, букви в)—и) от настоящия член. Отговорният разпоредител с бюджетни кредити се уверява, че физическото лице, което се намира в едно или повече от положенията, посочени в първа алинея, се отстранява.

1. Когато бива отстранено лице или субект по член 137, параграф 2, първа алинея, букви а) — е) и з) и и), отговорният разпоредител с бюджетни кредити може да отстрани или да наложи финансова санкция и на действителния собственик на отстраненото лице или субект, или на всяко свързано с тях лице. В решенията на отговорния разпоредител с бюджетни кредити или, когато е приложимо, в препоръките на експертната комисия по член 145 се взема предвид дали:

а) отстраненият субект е функционално независим от свързаното с него лице и от действителния собственик; б) неправомерното поведение на отстранения субект не се дължи на липсата на надзор или на адекватни контролни механизми; в) при вземане на търговско решение отстраненият субект не е бил повлиян от свързано лице или от действителния собственик.

1. В случаите по параграф 3 от настоящия член отговорният разпоредител с бюджетни кредити може да отстрани лице или субект по член 137, параграф 2 временно без предварителната препоръка на експертната комисия, посочена в член 145, когато участието им в процедура за възлагане, предоставяне или присъждане или избирането им да изпълняват средства на Съюза биха представлявали сериозна и непосредствена заплаха за финансовите интереси на Съюза. В такива случаи отговорният разпоредител с бюджетни кредити незабавно отнася случая до експертната комисия, посочена в член 145, и взема окончателно решение не по-късно от 14 дни след получаване на препоръката на експертната комисия.

1. По искане на разпоредителя с бюджетни кредити и когато естеството или обстоятелствата по случая го изискват, сезирането на експертната комисия по член 145 за препоръка може да се разгледа по ускорена процедура, без да се засяга правото на изслушване на засегнатото лице или субект.

1. Отговорният разпоредител с бюджетни кредити, като взема предвид, когато е приложимо, препоръката на експертната комисия по член 145, не отстранява лице или субект по член 137, параграф 2 от участие в процедура за възлагане, предоставяне или присъждане или от подбор за изпълнение на средства на Съюза, когато:

а) лицето или субектът са взели коригиращи мерки съгласно параграф 10 от настоящия член, които са достатъчни, за да се докаже надеждността им. Настоящата буква не се прилага в случая, посочен в параграф 1, буква г) от настоящия член; б) това е наложително, за да се осигури непрекъснатостта на услугата, за ограничен срок и до приемането на коригиращите мерки, посочени в параграф 7 от настоящия член; в) такова отстраняване би било непропорционално въз основа на критериите, посочени в параграф 3 от настоящия член. Освен това параграф 1, буква а) от настоящия член не се прилага в случай на закупуване на доставки при особено изгодни условия от доставчик, който окончателно прекратява стопанската си дейност, или от ликвидатори или синдици при производство по несъстоятелност, при наличие на споразумение с кредитори или при сходна процедура съгласно правото на Съюза или националното право. В случаите, когато няма отстраняване, посочени в първа и втора алинея от настоящия параграф, отговорният разпоредител с бюджетни кредити посочва мотивите да не бъде отстранено лицето или субектът по член 137, параграф 2 и информира за тях експертната комисия по член 145.

1. Коригиращите мерки, посочени в параграф 9, първа алинея, буква а), включват по-специално:

а) мерки за определяне на първопричините за положенията, налагащи отстраняване, и конкретни технически, организационни и свързани с персонала мерки в рамките на съответната дейност на лицето или субекта по член 137, параграф 2, подходящи за коригиране на поведението и за предотвратяването му в бъдеще; б) доказателства, че лицето или субектът по член 137, параграф 2 са предприели мерки за обезщетяване или поправяне на вредите, причинени на финансовите интереси на Съюза от фактите, довели до положението, налагащо отстраняване; в) доказателства, че лицето или субектът по член 137, параграф 2 са платили или обезпечили плащането на глобите, наложени от компетентния орган, или на данъците или социалноосигурителните вноски, посочени в параграф 1, буква б) от настоящия член. Без да се засяга оценката на отговорния разпоредител с бюджетни кредити или на експертната комисия по член 145, лицето или субектът представят коригиращи мерки, оценени от външен независим одитор или приети за достатъчни с решение на национален орган или орган на Съюза.

1. Отговорният разпоредител с бюджетни кредити, като взема предвид, когато е приложимо, преразгледаната препоръка на експертната комисия по член 145, незабавно преразглежда своето решение за отстраняване на лице или субект по член 137, параграф 2, като действа служебно или по искане на това лице или този субект, когато те са предприели коригиращи мерки, които са достатъчни, за да се докаже надеждността им, или са предоставили нова информация, доказваща, че налагащото отстраняване положение по параграф 1 от настоящия член вече не съществува.

1. В случая по член 137, параграф 2, буква б) отговорният разпоредител с бюджетни кредити изисква от кандидата или оферента да замени субект или подизпълнител, на чийто капацитет възнамерява да разчита, който се намира в налагащо отстраняване положение, посочено в параграф 1 от настоящия член.