Определение № 566 от 11.11.2020 г. на ВКС по т. д. № 489/2020 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Фьоникс Фарма„ ЕООД против решение № 314/04.11.2019 г. по т.д.№ 346/2019 г. на Пловдивски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 627/04.12.2018 г. по т.д.№ 83/2018 г. на Пловдивски окръжен съд, в частта му, с която УМБАЛ „ Свети Георги„ ЕАД е осъдено да заплати на касатора – ищец сумата от 36 028,12 лева – обезщетение за забавено плащане по договори за доставка на лекарствени средства, а за остатъка до предявения общ размер от 250 325,54 лева претенцията е отхвърлена, поради уважено възражение за прихващане, с вземания на ответника от неустойки за неточно изпълнение, ведно с обезщетение за забава в издължаването им. Касаторът оспорва правилността на въззивното решение, досежно уваженото възражение за прихващане, с предмет вземанията на ответника от неустойки за неточно изпълнение, поради постановяването му в нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Касаторът твърди, че изводите на съда се основават на предположения, доколкото и за да обоснове действителност на неустоечната клауза съдът е посочил, че „ищецът, в качеството на търговец на едро с лекарствени продукти би могъл да организира доставките си така, че да удовлетвори изискванията на ответника за остатъчен срок на годност, а да продаде партидите си с по-малък срок на годност на други търговци, тъй като едва ли ответникът е единствен негов контрагент „. Съдът,според страната, не е постановил решение въз основа на действително събрани доказателства в подкрепа на този извод, нито дори във връзка с довод на противната страна в този смисъл. Страната намира, че този извод на съда е в противоречие и с чл.9 ал.3 т.6 от Наредба № 39/13.09.2007 г. за принципите и изискванията за добросъвестна дистрибуторска практика, съгласно която разпоредба търговците на едро следва да осъществяват продажбата на лекарствените продукти в съответствие с правилото „партидите с най-кратък срок на годност да се продават първи „. Счита за резонно да се съобрази и обстоятелството, че същите или аналогични на оспорваната клауза на чл.10.3 от договорите клаузи се съдържа в почти всички договори между „Фьоникс Фарма „ ЕООД и болниците, както и че доколкото се касае за доставки на болнични продукти, които не могат да се разпространяват чрез аптеки, дрогерии и др. подобни, пазарът е изключително свит, а и конкретното в случая лекарство, чието доставяне е провокирало начисляването на неустойките, се доставя само на болници с хематологични отделения, което допълнително свива пазара за реализация на тези продукти. Най-общо, страната се позовава на специфики в доставката на лекарствени продукти на територията на страната и в частност спецификата им като болнични продукти, като обстоятелства относими към преценката за нищожност на неустоечната клауза, поради противоречие с горецитираната разпоредба на Наредба № 39/13.09.2007 г.. Доколкото съдът в решението си е приел, че няма никакви събрани доказателства за такива специфики, касаторът се позовава на съществено процесуално нарушение, състоящо се в неуказване му тежестта за доказване на тези факти от първоинстанционния съд, респ. неотстранено от въззивния съд нарушение относно доклада на първоинстанционния досежно същите. Необоснованост на решението се поддържа относно извода на съда, че „ ищецът не е икономически слаб участник в търговския оборот, намиращ се в неравностойно положение, от което ответникът се възползва„ и „ договорът предвижда отговорност за неизпълнение на задълженията и за двете страни и тези клаузи са реципрочни„. Касаторът е изложил причините, поради които не споделя този извод: ответникът едностранно е изготвял договорите, без възможност на ищеца да влияе върху съдържанието им и клаузите за отговорност са изключително в полза на ответника, т.е. липсва сочената реципрочност, съпоставяйки конкретните проценти на уговорени неустойки – за забава на ответника в изплащане на цената на доставеното спрямо тази на ищеца – за доставка на лекарствени продукти в нарушение на договореното за минимален остатъчен срок на годност. Ответната страна – УМБАЛ „Свети Георги„ЕАД – оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване с обстойни мотиви, които ще бъдат съобразени при произнасянето по-долу. Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. За да се произнесе по допускане на касационното обжалване, съобразно касационните доводи за неправилност и съдържанието на изложението по чл.280 ГПК, касаещо произнасянето на въззивния съд по предявеното от ответника възражение за прихващане с неустойки, дължими поради неточно изпълнение на ищеца, настоящият състав съобрази следното: Ответникът е противопоставил възражение за прихващане с неустойки за неточно изпълнение, на основание чл.10.3 от договори ОП 18013, ОП 173-14 и ОП -130-15, поради доставка на лекарствени продукти в нарушение на уговореното в чл.10.2 от договорите - да се доставят лекарства с остатъчен срок на годност не по-малко от 60 %. Общият размер на така претендираните неустойки е 179 593,69 лева, като е предявено за прихващане и обезщетение за забава в издължаването им, в общ размер от 31 126,97 лева. Ответникът е противопоставил довод за нищожност на клаузата на чл. 10.2 от договора, на основание чл.26 ал.1 пр. първо ЗЗД, поради противоречието й с чл.9 ал.3 т.6 от Наредба № 39/13.09.2007 г. за принципите и изискванията за добросъвестна дистрибуторска практика, съгласно която разпоредба търговците на едро следва да осъществяват продажбата на лекарствените продукти в съответствие с правилото „партидите с най-кратък срок на годност да се продават първи„, позовавайки се и на Директива 2001/83/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 06.11.2001 г. за утвърждаване кодекс на Общността относно лекарствените продукти за хуманна употреба, респ. транспонирането й в чл.197 т.1 и чл.198 от ЗЛПХМ. Позовава се на прието от ЕК ръководство от 07.03.2013г. за добра дистрибуторска практика при търговията с лекарствени продукти за хуманна употреба, съгласно т.5.5 от което наличните при търговеца на едро лекарствени продукти следва да се изразходват на принципа „ партидите с най-кратък срок на годност да се продават първи „. Сочи че неизпълнението на тези нормативни изисквания е скрепено с тежка административно-наказателна отговорност. Практически излага съображения, че наложеното с договора изискване в чл.10.2 е изключително затруднително за изпълнение, поради спецификата на българския пазар, вкл. за производството на лекарствените средства – някои от тях в партиди веднъж годишно, спецификата на самите доставки, а и лишено от смисъл, след като лекарствените продукти запазват пълните си терапевтични възможности и покриват изцяло изискванията за ефикасност и безопасност през целия си указан от производителя срок на годност. Излага съображения, че с оглед системата за заявки - многократно и за която и да е стока и краткия срок на самите доставки, при съответна организация на ответника опасността от бракуване на лекарствени средства е нищожно ниска. Поради идентични на преждеупоменатите съображения, клаузата на чл.10.2 е оспорвана като нищожна, поради несъответствие с основни принципи за добросъвестност и справедливост в търговските отношения и като накърняваща добрите нрави. По същество останалите съображения на ищеца касаят нищожност на самата клауза за неустойка в чл.10.3, която обаче не е предмет на касационен довод в настоящата жалба. В отговор на предявеното възражение за прихващане ищецът се е позовал и на недължимост на неустойката по чл.10.3 от договорите, тъй като към момента на доставките ответникът не е заявил готовност да плати дължимата цена и по начало я е заплащал със значително закъснение. Изложени са и съображения, че доколкото ответникът никога не е връщал доставени му продукти, както и предвид самата му организация на заявяване и доставки / многократно през един календарен месец /, същият не е претърпял вреди, обезщетими с уговорената неустойка. За да потвърди първоинстанционното решение, с което възражението за прихващане е прието за основателно, въззивният съд е посочил, че разпоредбата на чл.9 ал.3 т.6 от Наредба № 39/13.09.2007 г. за принципите и изискванията за добросъвестна дистрибуторска практика по никакъв начин не забранява на търговците на едро, какъвто е ищеца, да договаря доставки на лекарства с определен остатъчен срок на годност, съобразно нуждите на своя контрагент. Разпоредбата единствено регламентира отговорността на определени лица - магистър – фармацевт и ръководител на склад – за дейностите по закупуване, продажба, съхранение и контрол на лекарствените продукти, в които дейности същите следва да се ръководят от правилото „ партидите с най-кратък срок на годност да се продават първи„. Ответникът, с оглед нуждите си от лекарствени средства и във връзка с планиране на лечебната си дейност има правото да постави изискване относно остатъчен срок на годност. Такова изискване не противоречи на добрите нрави, тъй като гарантира добро, безопасно и качествено обслужване на пациентите / упоменато по-насетне при произнасяне относно нищожност на самата неустойка в чл.10.3, поради противоречие с добрите нрави /. Съдът действително е изказал предположението, че ответникът не е единственият контрагент на ищеца и че би могъл да организира дейността си така, че да удовлетвори изискванията му, като същевременно разпродаде лекарствата с по-кратък от изисквания от ищеца срок на годност – на други търговци. Посочил е, че липсват доказателства за специфики и трудности на българския пазар. Все във връзка с довода на ищеца за нищожност на неустойката, като договорена в чл.10.3, поради противоречие с добрите нрави, съдът е отрекъл факта, че ищецът е икономически слаб участник в търговския оборот, намиращ се в неравностойно положение, от което ответникът се възползва, както и че договорът предвижда отговорност при неизпълнение на задълженията и за двете страни и тези клаузи са реципрочни. За прецизност следва да се посочи, че произнасяйки се за нищожност поради противоречие със закона, съдът навсякъде е цитирал нормата на чл. 10.3, а не визираната от страната и клауза на чл.10.2, но доколкото съображенията му са относими именно към съдържанието на поетото в чл.10.2 задължение за доставка на лекарствени средства с минимален остатъчен срок на годност 60 %, настоящият състав приема, че не се касае за произнасяне в разрив с диспозитивното начало в процеса - по различен от въведения от страната предмет. В изложението по чл.280 ГПК касаторът формулира следните въпроси: 1/ В случай, че получател на стока по определена фактура е в забава за плащане на същата, то получателят на стоката има ли право на претенция за обезщетение по същата фактура ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК ,с решенията по гр.д.№ 7040/17 г. на ІІІ г.о., т.д. №58/2014 г. на ІІ т.о. и определение по т.д.№ 2456/2015 г. на ІІ т.о. на ВКС; 2/ Може ли въззивният съд да приеме за недоказан факт от решаващо значение за делото, който първоинстанционният съд и страните по делото са приели за безспорен и ненуждаещ се от доказване и да постанови решението си въз основа на него, без да уведоми съответната страна, че счита същият за спорен и недоказан ? – въпросът обосноваван в идентична хипотеза, поради противоречие с решенията по гр.д.№ 7040/2014 г. на ІІІ г.о., гр.д.№ 2460/2015 г. на ІV г.о. и цитираните в него актове и решение по гр.д.№ 1262/2016 г. на ІV г.о. на ВКС; 3/Така зададеното от УМБАЛ „ Свети Георги „ ЕАД изискване, за доставка на стоки с определен от УМБАЛ „Свети Георги „ ЕАД минимален срок на годност, противоречи ли на разпоредбата на чл.9 ал.3 т.6 от Наредба № 39 / 13.09.2007 г. за принципите и изискванията за Добрата дистрибуторска практика ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК, с изтъкване значението на отговора, доколкото неустойки от рода на процесната фигурират в почти всички договори за доставка на лекарствени продукти, сключвани по реда на ЗОП с възложители – болници, както и фигурира в обявения проект за договор за доставка на лекарствени продукти на Министерство на здравеопазването, във връзка с обявената процедура по ЗОП на Централния орган за покупки в сектор „Здравеопазване„, с предмет „Сключване на Рамкови споразумения от Централния орган за покупки в сектор „Здравеопазване„, чрез Електронната система за закупуване на лекарствени продукти за нуждите на лечебните заведения в Република България „. Първият от въпросите е относим към довод, който ищецът е поддържал по отношение недължимостта на неустойката, доколкото ответникът се явява неизправна страна по договорите - заплатил дължимата цена на доставеното със забава. По този довод въззивният съд лаконично е посочил, че „не може да се твърди противоречие с добрите нрави поради обстоятелството, че ответникът е бил в постоянна забава на плащането и цената на доставките, поради което се явява несправедливо искането му за заплащане на неустойка„, както и че „ неизпълнение на задължения има и от двете страни „. Видно е, че произнасянето на въззивния съд по този довод е неадекватно, тъй като същият не е наведен във връзка с нищожност на клаузата за неустойка, а за недължимост на същата, като претендирана от неизправна страна. Следователно съдържанието на въззивното решение във връзка с този довод предполага процесуалноправен въпрос, свързан със задължението на съда да се произнесе по действително наведените доводи на страната, в съответствие с принципа за диспозитивното начало в процеса. Дори да се приеме, че въпросът удовлетворява общия селективен критерий за правен въпрос, включен в предмета на спора / поддържан е с допълнителната искова молба, въведен е като довод във въззивната жалба, по която съдът е дължал произнасяне /, не се явява обоснован допълнителния селективен критерий със сочената съдебна практика, като определение по т.д.№ 2456/2015 г. на ІІ т.о., като постановено в производство по чл.288 ГПК и неформираща сила на пресъдено нещо, не се явява годна такава. Решението по т.д. № 58 / 2014 г. на ІІ т.о. ВКС единствено възпроизвежда елементите от фактическия състав на задължението за неустойка, един от които е и изправност на противната страна, като и в каузалната си част не разкрива приложима към настоящия случай специфика. Решението по гр.д.№ 1740/2017 г. на ІІІ г.о. на ВКС визира такава, приложима именно в настоящата хипотеза. Със същото е прието, че в съответствие с основния правен принцип, че никой не може да черпи права от собственото си противоправно поведение, кредиторът не би могъл да претендира неустойка за договорно неизпълнение от длъжника, ако самият той не е изпълнил или не е имал готовност да изпълни насрещните си задължения така, както изисква законът / чл.63 ЗЗД /. От значение, обаче, е връзката между двете задължения, дали изпълнението на едното предпоставя изпълнението на другото, т.е. дали изпълнението на съпоставяните насрещни задължения е в тази корелация, както и изискуемостта им да е възникнала по едно и също време. Видно е в настоящия спор, че с оглед уговорените отложени плащания, съобразно датата на доставяне, фактуриране и документиране на приемо-предаването, момента на изискуемост на цената не съвпада с момента на изискуемост на неустойката за неточно изпълнение. По– важното, обаче, е че към момента на претендиране на неустойката цената на доставеното е платена, макар със забава. Отговорността за забава на ответника, с вземане за която ищецът разполага, не е в корелация с неточното изпълнение на ищеца, едното не е насрещно на другото. Правилни са съображенията на ответната страна в представения отговор на касационната жалба, че съгласно утвърдената съдебна практика, съответно цитирана, че за да се освободи от отговорност за неизпълнение, поради неизправност на противната, страната следва да докаже не просто неизпълнение на насрещно задължение, а че точното изпълнение на неговото задължение е било обусловено от насрещното задължение на противната страна, т.е. да докаже причинна връзка между своето неизпълнение и неизпълнението или забавеното изпълнение на задължението на кредитора / решение пот.д.№ 1890/2014 г. на І т.о. на ВКС /. Поради необосноваване и на допълнителния селективен критерий, първият въпрос не обосновава допускане на касационното обжалване. Видно от изложението на касационната жалба вторият въпрос визира предположението на въззивния съд, че ответникът не е единствен контрагент на ищеца и че ако би организирал дейността си адекватно, същият би могъл да изпълнява на ответника, в съответствие с договореното в чл.10.2, като същевременно лекарствените продукти с по- малък от изискуемия от ответника срок на годност да продава на други търговци. Не се касае за обективно установен факт, а за предположение и именно като предположение е коментиран от съда. Поради това и произнасянето на съда предпоставя формално въпрос относно допустимостта за обосноваване правни изводи с предположения, който обаче би бил релевантен при допълнителната предпоставка – да се отнася до решаващ правен извод. Визираното от касатора изречение е в частта от мотивите, касаеща произнасянето по твърдяната нищожност на чл.10.2 от процесните договори, поради противоречие със закона, а предположението касае изпълнимостта на договореното. Дали едно поето договорно задължение е изпълнимо или не няма отношение към нищожност на клаузата за същото поради противоречие със закона, а към целесъобразността на договореното спрямо възможностите на изпълнителя. Нищожността се извежда от забрана в закона, с която договорната клауза директно конфронтира, в който смисъл и въззивният съд е въвел решаващ извод. Принципното задължение за продажба с предимство на лекарствените продукти с най-кратък срок на годност само по себе си / извън спецификите на пазара, на конкретното правоотношение, конкретните възможности и организация на страните по доставката / не предпоставя принципна невъзможност за изпълнение към възложител по уговорения между страните начин. Спецификите на пазара, на конкретното правоотношение, конкретните възможности и организация на страните по доставката предпоставят основание за разваляне на договора, поради невъзможност за изпълнение или изменението му, вкл. поради стопанска непоносимост, ако биха се обосновали предпоставки за същата. Самият въпрос е зададен общо, но дори да би бил конкретизиран в съответствие с касационния довод на страната, остава неотносим към действително решаващ извод на въззивния съд, по довода за нищожност на чл.10.2 от процесните договори, поради противоречие със закона, поради което и не удовлетворява изискването за правен въпрос. Последното изключва необходимостта от коментар на допълнителния селективен критерий. Третият въпрос удовлетворява изискването за правен, тъй като е включен в предмета на спора и обосновал решаващ извод на въззивния съд, във връзка с произнасяне по възражението за прихващане на ответника. Необоснован се явява допълнителния селективен критерий в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК, съгласно задължителните указания в т.4 на ТР № 1/2010 г. по тълк.дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС – не е посочена противоречива съдебна практика по приложението на чл.9 ал.3 т.6 от Наредба № 39/13.09.2007 г. за принципите и изискванията за добросъвестна дистрибуторска практика, нито самата разпоредба е неясна, непълна или противоречива, нито са обосновани предпоставки за преодоляване на еднозначна по приложението й практика, в отговор на променените обществени условия или изменение на законодателството. По изложени в предходния параграф съображения, настоящият състав не намира формални основания за коментар на нищожност на клаузата на чл.10.2 от договорите. Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение