Определение № 641 от 15.08.2023 г. на ВКС по т. д. № 2400/2022 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК.

С решение № 354 от 27.05.2022г. по в.т.д. № 187/2022г. на Апелативен съд – София е потвърдено решение № 261109 от 12.07.2021г. по т.д. № 590/2020г. и присъединеното т.д. № 1966/2020г. на Софийски градски съд за отхвърляне на предявените от „Понсстройинженеринг“ АД (в несъстоятелност) срещу [община] искове с правно основание чл. 79, ал. 1 от ЗЗД, във връзка с чл. 266 от ЗЗД и чл. 82 от ЗЗД, и чл. 86, ал. 1 от ЗЗД, общо за сумата от 2 477 250. 50 лева, от които 36 991. 16 лева задържани суми по сертификати за междинни плащания, 877 863. 28 лева изплатена банкова гаранция за добро изпълнение, 127 298. 89 лева законна лихва за забава за периода от 22.05.2017г. до 25.10.2019г. върху сумата от 877 863. 28 лева, 55 114. 53 лева разноски във връзка с неправомерно усвоената банкова гаранция, 66 лева неолихвяема сума по ТТРЗЧСИ, дължима във връзка с неправомерно усвоената банкова гаранция, 29 310. 64 лева, заплатена сума като разноски по неправомерното усвояване на банковата гаранция по реда на т. 26 от ТТРЗЧСИ, 100 106 лева възникнала нова кредитна обремененост на „Понсстройинженеринг“ АД във връзка с неправомерно усвоената банкова гаранция, считано от 30.10.2018г. до 28.02.2020г., и 1 250 500 лева пропусната полза, представляваща 82% от 1 525 000 лева печалба. С решението на Апелативен съд – София е потвърдено още решението на Софийски градски съд за отхвърляне на предявения от „Прострийм груп“ ЕООД срещу [община] иск за сумата от 154 917. 05 лева неправомерно усвоена банкова гаранция за добро изпълнение. Обезсилено е решението на Софийски градски съд в частта, в която е отхвърлен предявеният от „Понсстройинженеринг“ АД (в несъстоятелност) срещу „Прострийм груп“ ЕООД и „Уотър Енвайро Проджект“ ЕООД, трети лица помагачи по предявените от „Понсстройинженеринг“ АД срещу [община] искове, инцидентен установителен иск за признаване за установено, че сключеният анекс от 09.12.2016г. е нищожен, и производството по делото в тази част е прекратено.

С подадена касационна жалба „Понсстройинженеринг“ АД (в несъстоятелност), чрез синдика на дружеството И. В. В., обжалва решението на Апелативен съд – София в частта, в която е обезсилено решението на Софийски градски съд, както и е потвърдено първоинстанционното решение за отхвърляне на предявените от касатора искове с правно основание чл. 79, ал. 1 от ЗЗД, във връзка с чл. 266 от ЗЗД и чл. 82 от ЗЗД, и чл. 86, ал. 1 от ЗЗД.

Оплакванията на касатора са, че въззивното решение в обжалваните части е неправилно поради нарушение на материалния и процесуалния закон, както и необосновано – касационни основания по чл. 281 от ГПК за неговата отмяна. Съгласно изложеното в жалбата с инцидентния установителен иск е било поискано прогласяването на нищожността на анекс от 09.12.2016г., с който дяловото участие на касатора в „Консорциум Ямбол 2013“ е било променено (от 82% на 0.1%). Обезсилването на първоинстанционното решение в тази част е неправилно. Законът не предвижда изрична забрана ответник по инцидентния иск да бъде трето лице, различно от ответника по първоначалния спор. В закона не се въвежда ограничение кой може да бъде ответник в този случай. Достатъчно е да бъде обосновано преюдициално отношение между инцидентния и основния иск. В случая завеждането на инцидентния иск е от значение за доказване на размера на претенцията по основния иск срещу [община] за присъждане на дължими суми във връзка с договор, сключен по реда на ЗОП за „Работно проектиране и изграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) с довеждащи комуникации и реконструкция на Главен колектор ІХ – [населено място]“. Участието на ответниците по главния и инцидентния установителен иск е необходимо с оглед обвързващата сила на пресъдено нещо по отношение на всички страни – участници в процеса. Съдът дължи произнасяне и при прекратяване на производството по главния иск. Неправилно от въззивния съд е било прието още, че [община] е прекратила договора за СМР с предизвестие за прекратяване рег. № 2801-07219 от 10.05.2017г. Не са били налице основанията за прекратяване на договора. Забавата при касатора е възмездена по предвидения в договора ред. Ответникът е приел изпълнението ведно с обезщетение за забава и не може да променя направения избор. Ответникът не е осигурил строителен надзор, което е пречка за изпълнение на СМР след 04.09.2016г. Така [община], като възложител, е изпаднала в забава. Чл. 161, ал. 4, т. 2 от ЗУТ изисква от възложителя на СМР да има сключен договор с консултант, който да осъществява строителен надзор с оглед категорията на обекта. Същевременно уговореният срок по договора е бил твърде кратък и несъобразен със заложените стандарти при изпълнение на проект от подобен характер. Реалното време за изпълнение е било девет месеца, а за проектирането и построяването на обекта са били необходими минимум 24 месеца, като дейността по проектиране е отнемала около шест месеца. Следва да се приеме, че срокът за изпълнение е бил продължен до приключване на обекта. Ответникът [община] е усвоил банковата гаранция, когато е бил в забава и когато по негова вина ищецът е бил поставен в обективна невъзможност да изпълнява задълженията си по договора, поради липса на назначен строителен надзор. Поради това ответникът е недобросъвестен. Усвояването на банковата гаранция е било поискано от „Българска банка за развитие“ ЕАД на 02.05.2017г., осем дни преди да бъде изпратено съобщението за едностранно прекратяване на договора. Не е имало некачествено изпълнени СМР, а за забавеното изпълнение ответникът е бил обезщетен. Изпълнителят не е изоставил работите. Неправомерното прекратяване на договора от страна на възложителя дава основание на изпълнителя по реда на подклауза 10 на Общите условия и чл. 79, ал. 1 от ЗЗД, вр. чл. 82 от ЗЗД, да претендира връщане на гаранцията за изпълнение от 877 863. 28 лева, ведно с дължимите лихви, такси, разноски и комисионни, като недължимо получена. В резултат на прекратяването касаторът е пропуснал ползи (печалба), за което е дължимо обезщетение в размер на 1 250 000 лева от 1 525 000 лева, съответстващи на дела на касатора в консорциума. С факта на прекратяване на договора възложителят дължи незабавно връщане на задържаните парични суми, както и обезщетение за възникналата нова кредитна обремененост във връзка с усвоената банкова гаранция.

Съгласно изложението на основанията за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1 от ГПК при постановяване на въззивното решение съдът се е произнесъл по обуславящи изхода на делото материалноправни и процесуалноправни въпроси, решени в противоречие с практиката на Върховния касационен съд, както и въпроси, решавани противоречиво от съдилищата и които са от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото – касационни основания по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ГПК.

Конкретно формулираните от касатора „Понсстройинженеринг“ АД (в несъстоятелност) въпроси са:

1. Допустимо ли е предявяване на инцидентен установителен иск по чл. 212 от ГПК от ищеца срещу трето лице за основния спор, когато инцидентният иск е преюдициален и от него зависи правилното решение по основния правен спор между основните страни по делото?

Касаторът счита въпроса от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото.

2. Налице ли е порок в обявена поръчка по ЗОП, в която предоставеният срок за изпълнение на възложената работа е очевидно и обективно невъзможен, поради самото естество на работата?

3. Следва ли срокът на договора, като съществен негов реквизит, да бъде съобразен с обективните възможности за изпълнение на конкретната възложена дейност, предвид нейните специфики? Представлява ли порок в договора по ЗОП определянето на срок, в който конкретно възложените дейности не могат да бъдат извършени?

4. В случай че при условията на чл. 79, ал. 1 от ЗЗД кредиторът е избрал да получи изпълнение заедно с обезщетение за забава, може ли да претендира едновременно с това и обезщетение за неизпълнение? При съгласие от страна на кредитора за престиране на изпълнение заедно с обезщетение за забава последното представлява ли еднократно дължима сума или може да предоговаря допълнително размера на обезщетението съобразно периода на забава?

5. Налице ли е неизпълнение на договорно задължение от страна на възложител по договор по ЗОП, когато последният не е сключил договор с инженер по строителен надзор при наличие на такова изискване по ЗУТ?

6. При спряно строителство по вина на възложителя, който не е осигурил изискуемия по закон строителен надзор, налице ли е неизпълнение от страна на изпълнителя по договора?

7. При сключен договор по реда на ЗОП, във връзка с който е представена от страна на изпълнителя банкова гаранция за добро изпълнение, налице ли е основание за усвояване на тази банкова гаранция, при положение че самият възложител е в неизпълнение на договорните си задължения?

8. Законосъобразно ли е едностранното прекратяване на договор за СМР от страна на възложителя при наличие на акт за спиране на строежа (поради виновно неизпълнение от страна на възложителя), въпреки че срокът на действие на акта за спиране не е изтекъл?

9. Подлежи ли на възстановяване усвоена гаранция за забавено изпълнение, при положение, че договорът е прекратен, още повече когато самият възложител, прекратил договора, е бил неизправна страна по него?

Касаторът счита въпросите от втори до девети за решени в противоречие с практиката на Върховния касационен съд, както и въпроси, решавани противоречиво от съдилищата и които са от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото. Във връзка с шести въпрос е посочено, че въззивният съд се е произнесъл в противоречие с решение № 31 от 22.03.2012г. по т.д. № 1393/2010г. на ВКС, ГК, ІV г.о.

От „Прострийм груп“ ЕООД, насрещна страна по жалбата срещу въззивното решение в частта, с която е обезсилено решението на Софийски градски съд, е постъпил отговор в срока по чл. 287, ал. 1 от ГПК, с който касационната жалба се оспорва като неоснователна. Обсъжда се заявеното от касатора основание за допускане на касационно обжалване, както и се излагат фактическите обстоятелства по спора. Напълно правилни и обосновани, според дружеството, са мотивите на Апелативен съд – София, че ответник по предявения инцидентен установителен иск следва да бъде насрещната страна по делото, което в случая не е изпълнено. Касаторът не обосновава и допълнителното основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК. По същество се оспорва нищожност на анекса от 09.12.2016г. Касаторът е участвал при формиране на общата воля на участниците в консорциума – дружество по ЗЗД по споразумението и се е съгласил с нея. Уговорката е била с оглед изпълнение на проекта по договора за обществена поръчка.

„Уотър Енвайро Проджект“ ЕООД, също ответник по инцидентния установителен иск за признаване за установено, че анекс от 09.12.2016г. е нищожен, не е дал отговор на касационната жалба.

Отговор не е подаден от Българска банка за развитие“ ЕАД, подпомагаща страна на „Прострийм груп“ ЕООД по установителния иск.

[община], също подпомагаща страна на „Прострийм груп“ ЕООД, оспорва касационната жалба. Страна сочи, че чл. 210 от ГПК установява правилото, че ищецът може да предяви с една искова молба срещу същия ответник няколко иска, ако те са подсъдни на същия съд и подлежат на разглеждане по реда на едно и също производство. Разпоредбата не предвижда изключение от правилото относно инцидентния установителен иск.

От [община], насрещна страна по жалбата срещу въззивното решение в частта, в която е потвърдено потвърдено първоинстанционното решение по исковете по чл. 79, ал. 1 от ЗЗД, във връзка с чл. 266 от ЗЗД и чл. 82 от ЗЗД, и чл. 86, ал. 1 от ЗЗД, е подаден отговор в срока по чл. 287, ал. 1 от ГПК, с който касационната жалба също се оспорва като неоснователна. Общината счита, че заявените от касатора основания не могат да обосноват допускане на касационно обжалване. Излагат се подробно фактически обстоятелства по спора, основно че с плащането на обезщетение за забавеното изпълнение се уреждат последиците от вече настъпилото за определен период неизпълнение за определени видове работи, но изпълнителят не се освобождава от задължението да изпълни напълно договора и съответно не се санира цялостното неизпълнение. Виновното неизпълнение от страна на изпълнителя е фрапантно. Към 04.09.2016г. забавата е била 437 дни, но не е било получено обезщетение за забавеното изпълнение на целия договор. Спирането на строителството не е извършено едностранно от възложителя, а със знанието и съгласието на изпълнителя и в резултат на неговото виновно поведение и неизпълнение на задължения. Сключването и действието на гаранцията не са поставени в зависимост от действителността и действието на договора, за обезпечаването на който тя е издадена. Гаранцията за добро изпълнение се освобождава единствено при условие, че е издаден сертификат за окончателно плащане в полза на изпълнителя. Такъв сертификат не издаден поради разваляне на договора от изправната страна.

Срещу въззивното решение в частта, с която е потвърдено решението на Софийски градски съд за отхвърляне на предявения от „Прострийм груп“ ЕООД срещу [община] иск за сумата от 154 917. 05 лева, неправомерно усвоена банкова гаранция за добро изпълнение, е подадена касационна жалба от „Прострийм груп“ ЕООД, също с оплаквания за неправилност. Банковата гаранция е неправилно усвоена от [община] и поради това подлежи на връщане. Усвояването на банковата гаранция е винаги следствие на една уговорена между страните и дължима санкционна последица по основания договор, каквато последица не е налице с оглед фактите по делото. Страните са уредили последиците на допуснатата забава с прихващане от дължимата цена и договорът е останал обвързващ до изпълнение на всичките задължения на страните. Налице е законово задължение на възложителя да осигури строителен надзор при започване на строежа и в етапа на неговото изпълнение, като нормативният акт не ограничава задължението на възложителя със срока на договора. Възложителят също дължи грижата на добрия търговец. Консорциумът е бил поставен в обективна невъзможност да изпълнява, а усвояването на гаранцията от страна на [община] е било извършено в момент, в който изпълнителят е в изправност. Поради това не е можел да прекрати договора. Не са били налице основанията за усвояване на гаранцията. Общината е получила двойно обезщетение за допуснатата забава.

Според изложението на основанията за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1 от ГПК при постановяване на въззивното решение съдът се е произнесъл по обуславящи изхода на делото материалноправни и процесуалноправни въпроси, решени в противоречие с практиката на Върховния касационен съд (чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК). Формулираните от касатора „Прострийм груп“ ЕООД въпроси са:

1. Кредиторът, след като е избрал и приел прякото изпълнение на самото задължение, за което е получил и уговорената неустойка за забава, има ли право да получи и договорената между страните компенсаторна неустойка за забава?

Страната сочи противоречие с решение № 159 от 22.02.2016г. по т.д. № 1871/2014г. на ВКС, ТК, ІІ т.о, съгласно което когато кредиторът предпочете прякото изпълнение на самото задължение, той не може са иска и договорената между страните компенсаторна неустойка за неизпълнение.

2. Има ли право възложителят по договор за обществена поръчка да развали договора, когато не е оказал необходимото съдействие за изпълнение на договора и строителството на обекта е спряно с акт образец 10 поради неизпълнение на задължението на възложителя да осигури строителен надзор?

Касаторът счита, че е налице противоречие с възприетото в решение № 247 от 24.04.2009г. по гр.д. № 312/2008г. на ВКС, ГК, І г.о., съгласно което, за да са може да развали договора за изработка, ищецът следва да е изправна страна по него.

3. Необходимо ли е при разваляне на договор за изработка, какъвто е договорът за обществена поръчка с предмет изграждане на ПСОВ, възложителят да даде на изпълнителя подходящ срок за изпълнение?

Касаторът се позовава на решение № 13 от 07.03.2012г. по т.д. № 15/2010г. на ВКС, ТК, ІІ т.о., съгласно което липсва основание да се приеме, че правилото на чл. 87, ал. 1 от ЗЗД не важи и в хипотезата на чл. 262, ал. 1 от ЗЗД, доколкото посочената разпоредба урежда правото на възложителя са развали договора, ако стане ясно, че изпълнителят няма да може да изпълни в срок работата или че няма да я изпълни по уговорения или надлежен начин.

4. Има ли право възложителят по договор за обществена поръчка да усвои предоставената банкова гаранция за изпълнение, когато изпълнителят е демонстрирал готовност за изпълнение, но неизпълнението се дължи единствено на неосигуряване на строителен надзор от страна на изпълнителя?

Във връзка с въпроса не е посочена съдебна практика по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК.

5. При направено възражение да неизпълнение от страна на кредитора – възложител на задължението му да окаже необходимото съдействие за изпълнение на задълженията на насрещната страна по договора, следва ли съдът да степенува отговорността съобразно вината на страните при облигационните отношения?

Касаторът намира въззивното решение постановено в противоречие с практиката на ВКС. В решение № 87 от 02.10.2017г. по т.д. № 2804/2015г. на ВКС, ТК, І т.о. и решение № 31 от 22.03.2022г. по гр.д. № 1393/2010г. на ВКС, ГК, ІV г.о. се посочва, че когато длъжникът не изпълнява по различни причини, за част от които отговаря той, а за част – кредиторът, съдът може да намали обезщетението и дори да освободи длъжника от отговорност; съдът съобразява причините и в каква степен всяка от тях е попречила на изпълнението. По приложение на разпоредбата на чл. 83 от ЗЗД са и решение № 262 от 22.05.2015г. по т.д. № 3118/2013г. на ВКС, ТК, І т.о. и решение № 10 от 08.08.2016г. па т.д. № 2393/2014г. на ВКС, ТК, ІІ т.о.

6. Длъжен ли е въззивният съд са обсъди всички относими доказателства в тяхната съвкупност, както и възраженията и доводите на страните?

Не са били обсъдени всички възражения на касатора, посочени във въззивната му жалба, отнасящи се до тълкуване на договорните клаузи, изпълнението на договора, приемането на забавеното изпълнение от страна на възложителя, което води до саниране на последиците от забавата и удължаване срока на договора, както и че усвояването на банковата гаранция е злоупотреба с права.

Касаторът сочи противоречие на въззивното решение с решение № 143 от 06.02.2017г. по т.д. № 2693/2014г. на ВКС, ТК ІІ т.о., решение № 93 от 02.05.2019г. по гр.д. № 3475/2018г. на ВКС, ГК, ІV г.о., решение № 87 от 02.10.2017г. по т.д. № 2804/2015г. на ВКС, ТК, І т.о.

7. Длъжен ли е въззивният съд да обсъди всички твърдения и представените във връзка с тях доказателства, ангажирани за установяване на твърдяната от ищеца злоупотреба от страна на ответника при усвояване на предоставената по договора банкова гаранция?

Според касатора въззивното решение е в противоречие с решение № 1087 от 06.03.2008г. по т.д. № 662/2007г. на ВКС, ТК, съгласно което при въведени от ищеца доводи и твърдения за неоснователно усвояване на банковата гаранция, съдът е бил длъжен да изследва наличието на предпоставките, обуславящи плащането й.

Касаторът намира въззивното решение и за очевидно неправилно. Изводите на съда не съответстват на събраните по делото доказателства относно основанията за усвояване на банковата гаранция и прекратяване на договора, съответно на неговото съдържание, не са обсъдени всички събрани доказателства, както и е нарушен материалният закон – чл. 20 от ЗЗД и чл. 161, ал. 4, т. 2 от ЗУТ.

От насрещната страна по жалбата [община] е подаден отговор в срока по чл. 287, ал. 1 от ГПК. Подборно се обсъждат основанията за допускане на касационно обжалване, както и се приема правилност на първоинстанционното решение и в тази обжалвана по делото част по съображения идентични с тези по отговора на касационната жалба на „Понсстройинженеринг“ АД (в несъстоятелност).

Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, за да се произнесе по реда на чл. 288 от ГПК, констатира следното:

Касационните жалби са редовни, като съответстващи на изискванията на чл. 284 от ГПК, както и допустими – подадени в срок, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, от страни с интерес от обжалването.

При преценка на изискванията на чл. 280, ал. 1 от ГПК не се установява основание за допускане на касационно обжалване, нито се установява вероятна нищожност, недопустимост или очевидна неправилност на въззивното решение в обжалваните от касаторите негови части, за да бъде решението допуснато до касация при условията на чл. 280, ал. 2 от ГПК.

За да потвърди първоинстанционното решение, въззивният съд е приел, че след проведена по реда на ЗОП (отм.) процедура за възлагане на обществена поръчка между [община] и „Консорциум Ямбол 2013 – ПСОВ“, дружество по ЗЗД с участници ищците „Понсстройинженеринг“ АД и „Прострийм груп“ ЕООД, както и дружеството „Уотър Енвайро Проджект“ ЕООД, е било сключено Договорно споразумение от 18.02.2014г. с предмет изпълнение на работите по „Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на Главен колектор ІХ – [населено място]“. Към договора, с характер на договор за изработка съобразно дефиницията му по чл. 258 от ЗЗД, са били приложими Общи и Специфични условия. Съгласно първоначално уговореното всички строително-монтажни работи е трябвало да бъдат приключени до 31.12.2014г. С допълнително споразумение от 30.12.2014г. тази клауза от договора е била изменена в смисъл, че всички работи е следвало да са приключили до 24.06.2015г. Общата пределна цена на договора е била 41 311 213. 20 лева с ДДС. Изпълнителите са престирали изпълнение по договора, като видно от съставените шест сертификата за междинни плащания и заключението на изслушаната в първоинстанционото производство съдебно-счетоводна експертиза, от стойността на актуваните като извършени по всяко от заявленията работи без ДДС е била приспадана сума от 10% от заплатения аванс и 10% задържани пари по клауза 14.3 (с) от Специфичните условия. Към сертификатите, без първия, са били съставяни протоколи за прихващане и са били приспадани от дължимото възнаграждение суми по обезщетение за забава съгласно клауза 14.3 (1), във връзка с клауза 8.7 от Общите условия – 0.01% на ден от договорената цена за периода на забавата – от 25.06.2015г. до 03.09.2016г., включително. Прихванатото по протоколите обезщетение за забавено изпълнение е било в размер на общо 1 408 338. 54 лева. С акт образец 10 от 04.09.2016г. е било установено състоянието на строежа при спиране на строителството. След тази дата други дейности от изпълнителите не са били извършвани. Спирането е било поради изтекъл срок на договора на инженера/консултанта с възложителя [община] за упражняване на строителен надзор на обекта. С писмо изх. № 2801-07219 от 10.05.2017г., получено от ищците, те са били уведомени от [община], че са констатирани редица сериозни нарушения, даващи основание договорът да бъде прекратен. Като нарушения на договора са били посочени, освен другото, сериозно забавяне в извършването на работата, което е довело до изтичане на срока на договора между възложителя и инженера, което е наложило спиране на строежа; в резултат на настъпили промени в договора за консорциум (анекс от 09.12.2016г.) определеният за водещ партньор на дружеството („Прострийм груп“ ЕООД) не е отговарял на изискванията да е вписан в Централния професионален регистър на строителя; налице е висящо дело за откриване на производство по несъстоятелност на „Понсстройинженеринг“ АД; „Българска банка за развитие“ АД е пристъпила към изпълнение на вписан в нейна полза особен залог върху търговско предприятие на това дружество. На тези основания, и позовавайки се на чл. 15.2 от FIDIC, възложителят е уведомил изпълнителите, че отправя 14-дневно предизвестие за прекратяване на договора. По договора между страните са били учредени три банкови гаранции, включително издадена от „Българска банка за развитие“ АД банкова гаранция за добро изпълнение на стойност 877 863. 28 лева, която е била изцяло заплатена на [община] на 26.10.2018г., както и издадена от „Общинска банка“ АД банкова гаранция за добро изпълнение за сума от 154 917. 05 лева, изплатена на [община] на 04.05.2017г.

Също съгласно изложеното от въззивния съд в решението му изпълнителите са били в забава. Имало е неизпълнение на договора по отношение уговорения в договора срок от страна на изпълнителите, като удълженият срок е бил, отделно от това, уговорен в нарушение на ЗОП (отм.). Освен първото заявление за междинно плащане и сертификат, останалите заявления за плащане и сертификати са били съставяни и работите предавани на възложителя дори след уговорения в нарушение на ЗОП (отм.) допълнителен срок (24.06.2015г.) – в периода от 27.08.2015г. до 05.10.2016г. За неоснователно е било прието възражението на ищците, че изначално е било ясно, че уговореният срок е прекалено кратък, тълкувано като обстоятелство, изключващо отговорността им за забава. Сделката е търговска по смисъла на чл. 286 от ЗЗД, длъжникът по сделка, която за него е търговска, следва да полага грижата на добър търговец и в този смисъл поемането на задължение за изпълнение на работите в първоначално уговорения срок по договора, респективно в изменения такъв, е на риск на изпълнителите, които следва да поемат последиците от забавата си. С оглед забавата на изпълнителите, видно от съставените по делото сертификати за междинни плащания и протоколи за прихващания, възложителят, по реда на чл. 79, ал. 2 от ЗЗД, е избрал да получи престираното му от изпълнителя изпълнение, ведно с обезщетение за изпълнение. Съгласно клаузата на т. 3.1 от Общите условия възложителят е имал задължение да назначи инженер. Това задължение обаче, съобразно с чл. 20 от ЗЗД, следва да бъде тълкувано ведно с целия договор и в този смисъл е ограничено от сочения с договора срок за изпълнение и присъщите за инженера задължения по осъществяване на строителен надзор над строежа в периода на извършване на строителството. В този смисъл изтичането на сключения договор между възложителя и избрания от него инженер към 04.09.2016г. – година и три месеца след продължения срок на договора, не може да бъде вменено във вина на възложителя, а е по причина на забавеното изпълнение на изпълнителите. Възложителят няма задължение след уговорения срок по договора между страните да сключва нов договор за строителен надзор, включително да реализира допълнителни разходи за възнаграждение за последващ период. Не е налице забава на кредитора, поради която изпълнителите да са освободени от собствената им забава. За възложителят е имало основание да прекрати договора – поради сериозно забавяне в извършването на работата, което е довело до изтичане на срока на договора между възложителя и инженера, наложило спиране на строежа; висящото дело за откриване на производство по несъстоятелност на „Понсстройинженеринг“ АД, междувременно с открито производство по несъстоятелност, съответно пристъпването към изпълнение върху търговското предприятие на това дружество от банка. Тези състави са били изрично предвидени като основание за упражняване от възложителя на правото му да прекрати действието на договора, така както също е било предвидено - за в бъдеще, съгласно клаузите на т.15.2 от Общите условия. За възложителя е съществувало право да прекрати договора, след като даде 14-дневно предизвестие на изпълнителите. Липсва законово задължение и за останалите възложени по договора дейности възложителят да избере да продължава да получава изпълнение ведно с обезщетение за забавата. Във всеки един етап от изпълнението на договора, който включва престирането на множество работи, възложителят може да промени волята си и да избере алтернативна хипотеза – да прекрати изпълнението на договора и да откаже да приеме закъсняло изпълнение, което е сторил ответникът с изявлението си от 10.05.2017г. Действието на договора е било прекратено за в бъдеще и прекратяването не е рефлектирало върху вече приетото закъсняло изпълнение на част от възложените работи. След 15.05.2017г. договорът между страните е бил прекратен. За продължилата забава и липса на изпълнение на останалите възложени СМР ищците са дължали на самостоятелно основание обезщетение, което до прекратяване на договора е не по-малко от 12 890 461. 60 лева - 80 565 386 лева (250 дни по 0.01% по 32 226 154 лева, стойност на договора без ДДС), но при лимит на отговорността до 40% от договорената цена. За обезщетение за неизпълнението, продължило и след 04.09.2016г. и до датата на прекратяване на договора, са били уговорени банкови гаранции. Усвоеният размер на гаранциите за добро изпълнение е за суми от 877 863. 28 лева и 154 917. 05 лева, което наред с прихванатото обезщетение от 1 408 338. 54 лева е в много по-малък размер от дължимия размер на обезщетението за неизпълнението, предвид на което сумите по гаранциите са получени на основание – отговорността на изпълнителите да неизпълнение в размерите по т. 8.7 от Общите условия към договора.

За да обезсили първоинстанционното решение в частта, с която съдът се е произнесъл по инцидентния установителен иск, предявен от „Понсстройинженеринг“ АД (в несъстоятелност) срещу „Прострийм груп“ ЕООД и „Уотър Енвайро Проджект“ ЕООД за признаване за установено, че сключеният между тези страни анекс от 09.12.2016г. е нищожен, въззивният съд е приел, че делото е било образувано по обективносъединени искове на „Понсстройинженеринг“ АД (в несъстоятелност) срещу [община], а „Прострийм груп“ ЕООД и „Уотър Енвайро Проджект“ ЕООД са били подпомагащи страни по тези искове. Съгласно нормата на чл. 212 от ГПК в срок до първото съдебно заседание ищецът може да поиска от съда да се произнесе с решението си и относно съществуването или несъществуването на едно оспорено правоотношение, от което зависи изцяло или отчасти предметът на делото. Предявяването на инцидентен установителен иск представлява форма на последващо обективно съединяване на искове, което предполага ответник да е първоначалният ответник по спора. Предявяването на иск срещу други ответници представлява форма не само на последващо обективно, но и на последващо субективно съединяване на искове, което процесуалният закон не допуска. Поради това не са били налице предпоставките за приемане от първоинстанционния съд за съвместно разглеждане на инцидентния установителен иск. Съобразно указанията по т. 7а от Тълкувателно решение № 1/2013 от 09.12.2013г. по тълк. дело № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС в случаите, когато съдът неправилно е приел за разглеждане инцидентен установителен иск, решението по него е недопустимо и отделният диспозитив, с който съдът се е произнесъл по този иск, подлежи на обезсилване, по какъвто начин е процедирал и въззивният съд.

При тези обстоятелства първият поставен от касатора „Понсстройинженеринг“ АД (в несъстоятелност) въпрос допустимо ли е предявяване на инцидентен установителен иск по чл. 212 от ГПК от ищеца срещу трето лице за основния спор, когато инцидентният иск е преюдициален и от него зависи правилното решение по основния правен спор между основните страни по делото, не може да бъде определен като такъв от значение за изхода на делото, съгласно разясненията по т. 1 от Тълкувателно решение № 1/2009 от 19.02.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС – въпрос, част от правния спор и обусловил правните изводи на въззивния съд, тъй като не съответства на съдържанието на въззивното решение в частта, с която е обезсилено първоинстанционното решение по предявения от касатора срещу „Прострийм груп“ ЕООД и „Уотър Енвайро Проджект“ ЕООД установителен иск за нищожност на анекса от 09.12.2016г. За да отрече възможността за приемане за съвместно разглеждане и решаване на такъв иск в производството, съдът е приел, че се касае за последващо субективно съединяване на искове, каквото процесуалният закон за случай на предявяване на инцидентен установителен иск срещу лице, различно от първоначалния ответник, съответно ищец, не предвижда. Ответник по първоначалните искове на касатора е била [община], а инцидентният иск – предявен срещу третите лица помагачи по предявените от „Понсстройинженеринг“ АД срещу [община] искове. Същевременно сам по себе си въпросът на касатора е предпоставен от възможно значение на инцидентния иск за правилното решение по основния правен спор, но такава зависимост, при ответник по инцидентния иск трето лице за основния спор, в касационната жалба не се обосновава, а и не може да бъде изведена. По правило решението по инцидентния иск би влязло в сила само между същите страни, за същото искане и на същото основание (чл. 298, ал. 1 от ГПК), т.е. то не би имало действие по отношение на страните по първоначалния иск. Така сам по себе си поставеният въпрос е и правно необоснован нелогичен).

Във връзка с въпроса не е обоснован допълнителният критерий по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК, на който се позовава касаторът. Съгласно т. 4 от Тълкувателно решение № 1/2009 от 19.02.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС на РБ правният въпрос от значение за изхода по конкретно дело, разрешен в обжалваното въззивно решение, е от значение за точното прилагане на закона, когато разглеждането му допринася за промяна на създадената поради неточно тълкуване съдебна практика, или осъвременяване на тълкуването й с оглед изменения в законодателството и обществените условия, а за развитие на правото – когато законите са непълни, неясни или противоречиви, за да се създаде съдебна практика по прилагането или за да бъде тя осъвременена. Такива конкретни обстоятелства касаторът не сочи и не установява.

Вторият и третият от въпросите на касатора „Понсстройинженеринг“ АД (в несъстоятелност) са предпоставени от твърдението му, че предоставеният срок за изпълнение на възложената работа по договора за обществена поръчка е очевидно и обективно невъзможен, съпоставено с конкретната възложена дейност, предвид нейните специфики.

Въззивният съд е отрекъл такива обстоятелства, при което така формулирани въпросите са предпоставени от преценка на правилността на обжалваното въззивно решение, съответно преценка на фактите, и поради това не представляват правни въпроси от значение за изхода по конкретното дело съгласно т. 1 от Тълкувателно решение № 1/2009 от 19.02.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС на РБ. Материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното дело, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства.

Във връзка с тези въпроси касаторът се позовава на допълнителния критерий по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК, но не сочи съдебна практика (задължителна или каузална), на която въззивното решение да противоречи. Не е обоснован и също посоченият от касатора критерий по чл. 280, ал.1, т. 3 от ГПК.

Четвъртият въпрос на касатора също не може да бъде приет от значение за правния спор – видно от мотивите на въззивното решение в обжалваните от касатора части, не се касае за едновременно претендирано изпълнение заедно с обезщетение за забава и обезщетение за неизпълнение, нито за предоговаряне допълнително на размера на обезщетението съобразно периода на забава. Във връзка с този въпрос отново не са обосновани допълнителните основания по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ГПК.

Останалите формулирани от касатора „Понсстройинженеринг“ АД (в несъстоятелност) въпроси (от пети до девети) също не удовлетворяват общия критерий по чл. 280, ал. 1 от ГПК. Въпросите изискват преценка на фактите по делото, съответно правилността на въззивното решение, като са предпоставени от обстоятелства, които въззивният съд не е приемал – че несключването на договор с инженер по строителен надзор съставлява неизпълнение на договорно задължение от страна на възложителя по договор по ЗОП; че строителство е спряно по вина на възложителя; че възложителят е в неизпълнение на договорните си задължения; наличие на акт за спиране на строежа поради виновно неизпълнение от страна на възложителя; че възложителят, прекратил договора, е бил неизправна страна по него. Деветият въпрос в частта подлежи ли на възстановяване усвоена гаранция за забавено изпълнение, при положение, че договорът е прекратен е въпрос, обусловен от конкретните обстоятелства по делото, които, както се посочи, не могат да бъдат съобразявани във фазата по допускане на касационно обжалване.

Във връзка с въпросите на касатора не се обосновава допълнителен критерий по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК, както и във връзка с основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК (относно шести въпрос) е посочено единствено решение № 31 от 22.03.2012г. по т.д. № 1393/2010г. на ВКС, ГК, ІV г.о. по приложението на чл. 83 от ЗЗД (когато неизпълнението се дължи на различни причини, съдът преценява в тези рамки, като съобразява какви са причините и в каква степен всяка от тях е попречила на изпълнението).

Не е налице основание за допускане на касационно обжалване и по формулираните от „Прострийм груп“ ЕООД материалноправни и процесуалноправни въпроси.

Първият поставен от касатора „Прострийм груп“ ЕООД материалноправен въпрос не е въпрос от значение за изхода на спора. Видно от мотивите на въззивното решение в обжалваната от касатора част, не се касае за получено едновременно изпълнение с неустойка за забава и компенсаторна неустойка за неизпълнение. Въззивният съд е приел, че и след 04.09.2016г. забавата на „Прострийм груп“ ЕООД е продължила, за което се дължи неустойка за забава, но при продължаващата забава кредиторът би могъл в последствие да развали договора, след като изграждането на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на Главен колектор ІХ – [населено място] не е било изпълнено. Съответно на уговорката между страните за действието на развалянето на договора, от въззивния съд е било прието, че е занапред. Поради това, не е налице противоречие на въззивното решение с възприетото в решение № 159 от 22.02.2016г. по т.д. № 1871/2014г. на ВКС, ТК, ІІ т.о., с което се обосновава допълнителният критерий по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК.

Вторият въпрос на този касатор - има ли право възложителят по договор за обществена поръчка да развали договора, когато не е оказал необходимото съдействие за изпълнение на договора и строителството на обекта е спряно с акт образец 10 поради неизпълнение на задължението на възложителя да осигури строителен надзор, не удовлетворява общия критерий по чл. 280, ал. 1 от ГПК. Въпросът изисква преценка на фактите по делото (правилността на въззивното решение), тъй като е предпоставен от обстоятелство, което въззивният съд е отрекъл – че [община] е в забава като кредитор, недавайки необходимото съдействие за изпълнение на изпълнителите по договора за обществена поръчка, от които „Прострийм груп“ ЕООД, като страна по договора за гражданско дружество, сключен във връзка с обществената поръчка.

Същото е по отношение на третия материалноправен въпрос - необходимо ли е при разваляне на договор за изработка, какъвто е договорът за обществена поръчка с предмет изграждане на ПСОВ, възложителят да даде на изпълнителя подходящ срок за изпълнение. Въззивният съд е приел, че съгласно договора между страните, с приложими общи и специални условия, развалянето (прекратяването) е с 14-дневно писмено предизвестие, такова предизвестие е било отправено и договорът за обществена поръчка е бил развален. Правилността на тези изводи на въззивния съд не може да бъде обсъждана във фазата по допускане на касационно обжалване.

Поради изложеното не би могъл да бъде приет изпълнен и допълнителният критерий по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК във връзка с втория и третия от въпросите – противоречие на въззивното решение с възприетото в решението по гр.д. № 312/2008г. на ВКС, ГК, І г.о., съответно т.д. № 15/2010г. на ВКС, ТК, ІІ т.о.

Четвъртият въпрос също е предпоставен от обстоятелство, което въззивният съд не е приемал за установено – че неизпълнението на договора за обществена поръчка се дължи единствено на неосигуряване на строителен надзор от страна на изпълнителя. Така формулиран въпросът изисква преценка на фактите по делото (правилността на въззивното решение) от страна на касационния съд, при което въпросът не може да бъде определен като такъв от значение за изхода на делото.

Във връзка с въпроса не са посочени съдебни решения, съставляващи задължителна или каузална практика от тази по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК, на които въззивното решение да противоречи, при което не е установен и допълнителният критерий във връзка с допускането на касационното обжалване.

Петият материалноправен въпрос на касатора „Прострийм груп“ ЕООД не може да бъде приет за въпрос от значение за изхода на делото, тъй като е предпоставен от установена забава на възложителя като кредитор - недаване на необходимо съдействие за изпълнение на задълженията на насрещната страна по договора, обстоятелство, което във въззивното решение е отречено. В този смисъл не би могло да се приеме и противоречие на въззивното решение с възприетото в посочените във връзка с въпроса решения на ВКС, съставляващи каузална практика на този съд.

Шестият и седмият от поставените от касаторите въпроси са идентични и по същество съдържат питане следва ли въззивният съд в мотивите на постановеното решение да обсъди поотделно и в съвкупност всички събрани по делото доказателства, относими към релевантните за спора факти, и да изложи мотиви защо кредитира едни доказателства, а отхвърля други, съответно да обсъди всички възраженията и доводите на страните. Въпросите са от значение за изхода на делото, тъй като с въззивното решение са направени фактически изводи въз основа на събраните в първоинстанционното производство доказателства, както и от касатора са били изложени множество доводи, както в хода на първоинстанционното, така и във въззивното производство, по които въззивният съд е дължал произнасяне.

Не е налице обаче поддържаното във връзка с въпроса допълнително основание по чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК. Въззивният съд не се е отклонил от задължителната практика на Върховния касационен съд и Върховния съд в тълкувателни решения и постановления, както и от практиката на Върховния касационен съд.

Съгласно т. 19 от Тълкувателно решение № 1/2000 от 04.01.2001г. по тълк. дело № 1/2000г. на ОСГК на ВКС на РБ, прието при действието на ГПК (отм.), но приложимо и при действащия ГПК от 2007г. (в сила от 01.03.2008г.), мотивите на въззивния съд трябва да отразяват решаваща, а не проверяваща правораздавателна дейност, като при самостоятелна преценка на събрания пред него и пред първата инстанция фактически и доказателствен материал по делото, въззивният съд прави своите фактически и правни изводи по същество на спора; въззивната инстанция трябва да изготви свои собствени мотиви, което задължение произтича от посочената характеристика на дейността й като решаваща. Съгласно т. 2 от Тълкувателно решение № 1/2013 от 09.12.2013г. по тълк. дело № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС (мотиви), прието при действащия ГПК, уредбата на второинстанционното производство като ограничено (непълно) въззивно обжалване и произтичащото от това ограничаване на възможността пред втората инстанция делото да се попълва с нови факти и доказателства, не променя основните му характеристики като въззивно; обект на въззивната дейност е решаването на материалноправния спор. Разрешението в посочените тълкувателни решения се потвърждава в трайната и непротиворечива практика на Върховния касационен съд, за което самият касатор е посочил съдебни решения. Въззивният съд е длъжен, когато потвърждава първоинстанционното решение, независимо дали чрез препращане към неговите мотиви, да мотивира решението си, като се произнесе по направените във въззивната жалба оплаквания, както и съответно на жалбата се произнесе по правния спор, като посочи исканията и възраженията на страните, направи преценка на доказателствата, изложи фактическите си констатации, както и правните си изводи, съответно на чл. 272, вр. чл. 236, ал. 2 и чл. 273 от ГПК.

В случая въззивният съд е обсъдил доказателствата по делото и въз основа на тях е приел фактическата обстановка по спора. При потвърждаване на първоинстаницонното решение относно иска на касатора са били обсъдени неговите доводи, включително изложени във въззивната жалба на страната. По-конкретно, и противно на оплакванията в касационната жалба, въззивният съд е тълкувал клаузите на договора за обществена поръчка, изложил е съображения относно изпълнението на този договор, посочил е защо не приема, че е имало забава на възложителя като кредитор, само при което касаторът е освободен от последиците на собствената си забава, както и е било посочено какъв срок за изпълнение на договора се приема и били ли са налице предпоставките за усвояване на издадената от „Общинска банка“ АД банковата гаранция за добро изпълнение във връзка с договора за обществена поръчка. Дали фактически и правни изводи, до които е достигнал въззивният съд, са правилни, е обстоятелство, което не може да се обсъжда във фазата по допускане на касационно обжалване.

Неоснователно е твърдението на „Прострийм груп“ ЕООД за очевидна неправилност на въззивното решение по чл. 280, ал. 2, изр. 3 от ГПК.

Очевидната неправилност на въззивното решение е самостоятелно основание за достъп до касационен контрол, за което касационният съд следи служебно като израз на обществения интерес от законосъобразно, предвидимо и справедливо правораздаване. Това основание е различно от основанията за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1 от ГПК, свързани с частния интерес на страните от разрешаването на правния спор. Понятието „очевидна неправилност“ е във връзка с изчерпателно посочените основания за касационно обжалване и отмяна по чл. 281, т. 3 от ГПК – неправилност на въззивното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила или необоснованост, като конкретното му тълкуване е предоставено на Върховния касационен съд. В този смисъл е възприетото в Решение № 15 от 06.11.2018г. по к.д. № 10/2018г. на Конституционния съд.

В практиката си, най-общо, Върховният касационен съд определя очевидната неправилност като неправилност на въззивното решение, която може да бъде изведена от неговите мотиви, при пороци на решението, при които са накърнени основните принципи на гражданския процес, така че не е постигната основната цел на правораздаването - да е справедливо, при което и касационната жалба трябва да бъде селектирана и разгледана.

Съгласно съдебната практика при неправилност поради нарушение на материалния закон трябва да се касае за нарушение на императивна правна норма, приложение на правна норма в нейния обратен, противоположен смисъл, приложение на несъществуваща или отменена правна норма или неправилна квалификация на приет за установен по делото факт, с което е нарушен принципът на законност по чл. 5 от ГПК, вр. чл. 4, ал. 1 от Конституцията. При неправилност поради необоснованост трябва да е налице нарушение на правилата на формалната логика при очевидно логическо противоречие между обсъдените доказателства в мотивите на въззивното решение и направените въз основа на тях фактически изводи, с което да е нарушен принципът за установяване на истината по чл. 10 от ГПК, вр. чл. 121, ал. 2 от Конституцията. При неправилност на въззивното решение поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила трябва да има нарушение на посочените в чл. 5 - чл. 13 от ГПК, вр. чл. 4, ал. 1, чл. 6, ал. 2 и чл. 121 от Конституцията принципи и изисквания към правораздаването като справедливо, приемано в практиката на Върховния касационен съд като пълна липса на мотиви относно приет или отречен като осъществил се факт, отсъствие на анализ на събраните по делото доказателства и на фактически констатации по релевантни за спора обстоятелства, незачитане на силата на пресъдено нещо на влязло в сила решение, незачитане на правила относно подсъдността, допуснати процесуални нарушения във връзка с възложено от закон задължение на съда служебно да следи за интереса на някоя от страните в производството и др.

По настоящото дело не е налице основание за допускане на касационно обжалване на въззивното решение поради негова очевидна неправилност, тъй като липсва вероятност то да страда от посочените пороци, поради които да е неправилно. Касаторът твърди необоснованост на въззивното решение в обжалваната част, но липсват оплаквания, обосноваващи очевидна неправилност. Същото е по отношение на сочените процесуални нарушения и неправилно приложение на закона от страна на въззивния съд, допълнително, че в тази връзка са и част от поставените от самия касатор въпроси по чл. 280, ал. 1 от ГПК, по които съдът по-горе се е произнесъл.

По изложените съображения не следва да бъде допуснато касационно обжалване на въззивното решение на Апелативен съд – София.

В касационната си жалба „Прострийм груп“ ЕООД е направило оплакване срещу въззивното решение в частта на разноските – размер на присъденото на [община] адвокатско възнаграждение. По аргумент от чл. 248, ал. 1 от ГПК решението в тази част не подлежи на обжалване, а на обжалване подлежи определението на въззивния съд за разноските по чл. 248, ал. 1 от ГПК, при което след постановяването на такова определение би дължал произнасяне и Върховният касационен съд (чл. 248, ал. 3, вр. чл. 274, ал. 2 от ГПК).

От насрещната страна [община] е поискано присъждането на разноски по чл. 78, ал. 3, вр. чл. 81 от ГПК във връзка с касационната жалба на „Понсстройинженеринг“ АД (в несъстоятелност) – 52 200 лева платено адвокатско възнаграждение с ДДС по договор за процесуално представителство от 01.09.2022г., както и във връзка с касационната жалба на „Прострийм груп“ ЕООД – 10 800 лева платено адвокатско възнаграждение с ДДС по договор за процесуално представителство от 01.08.2022г., за които е представен списък по чл. 80 от ГПК за разноските. С оглед изхода на делото разноските са дължими изцяло.

На основание чл. 620, ал. 5 от ТЗ от „Понсстройинженеринг“ АД (в несъстоятелност) е дължима държавна такса по подадената касационна жалба в размера по чл. 18, ал. 2, т. 1 от Тарифа за държавните такси, които се събират от съдилищата по Гражданския процесуален кодекс (ГПК) – 30 лева, която сума да се събере от масата на несъстоятелността.

Воден от горното съдът