Решение № 13215 от 5.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10375/2014 г.

Решение № 13215 от 5.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10375/2014 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Румяна Лилова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби, подадени от Министерския съвет (МС) на Република България (РБ) и от министъра на здравеопазването (министъра/ът), срещу Решение № 9764 от 11.07.2014 г., постановено по адм. д. № 7710/2013 г. по описа на Върховния административен съд (ВАС), Осмо отделение, тричленен състав, с което разпоредбата на чл. 29, ал. 1, т. 3 от Наредбата за условията, правилата и реда за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти (Наредба/та), приета с Постановление № 97 на МС от 19.04.2013 г. (обн. ДВ, бр. 40 от 30.04.2013 г., в сила от 30.04.2013 г., е обявена за нищожна. Първият касационен жалбоподател твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Като се позовава на общата компетентност, с която разполага МС да издава нормативни актове (чл. 6, т. 2 от Закона за нормативните актове, ЗНА), във вр. с чл. 3, ал. 1 от Закона за здравето (ЗЗ) и прави тълкуване на чл. 261а, ал. 5, във вр. с чл. 259, ал. 1, т. 4 и чл. 262, ал. 7 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина (ЗЛПХМ) поддържа, че делегацията за приемане на подзаконовия нормативен акт (ПНА) се отнася и до условията и правилата за включване на лекарствените продукти (ЛП) в Позитивния лекарствен списък (ПЛС) като част от политиката по регулиране и регистриране на цените на ЛП. Лекарствената политика е част от държавната здравна политика и попада в областта на изпълнителната дейност на МС. Поддържа, че направеното от тричленния състав на ВАС стеснително тълкуване относно компетентността на МС по чл. 12 ЗНА да определя само условията и правилата за преразглеждане на лекарствените продукти в ПЛС, но не и да определя тези за включването им в него, противоречи на целта на закона. В подкрепа на тезата си се позовава на последвалата законодателна промяна - новата разпоредбата на чл. 262, ал. 9 ЗЛПХМ, която счита, че се явява ново обстоятелство по смисъла на чл. 142, ал. 2 АПК. Наред с това неправилно, според този касатор, тричленният състав приема, че с оспорената разпоредба е въведено условие за включване на ЛП в ПЛС каквото не се съдържа в закона, при което последният се допълва по недопустим начин. От текста на чл. 261а, ал. 1 ЗЛПХМ се налага извод, че регулирането на ЛП, включвани в ПЛС се извършва на основата на реферирането спрямо най - ниските цени на ЛП в други държави - членки (ДЧ). Оспорва възприетото от състава на съда, че реферирането към други ДЧ на Европейския съюз (ЕС) като условие за включване на ЛП в ПЛС, не е изискване на ЗЛПХМ. Предвид изложеното поддържа, че разпоредбата не противоречи и не урежда по различен начин обществените отношения, предмет на регулация със ЗЛПХМ. Изразява несъгласие с изразеното в мотивите становище, че обжалваната разпоредба е издадена в нарушение на принципите и целите на Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). С аргументи, почерпени от разпоредбите на чл. 19 и чл. 52 от Конституцията на Република България (КРБ), чл. 2 ЗЛПХМ и Решение № 2 на Конституционния съд на РБ от 2007 г., обосновава становище, че ЛП се регулират от държавата като изключение от общия принцип на свободната пазарна конкуренция. Оспорената разпоредба е отражение на нормативната намеса на държавата за осигуряване на достъпна медицинска помощ. Иска отмяната на съдебното решение, предмет на контрол, и отхвърляне жалбата на "Унифарма" ЕООД. Вторият касатор - министърът на здравеопазването поддържа, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Като е направил извод за нищожност на оспорената пред него разпоредба от Наредбата, тричленният състав на ВАС е нарушил чл. 261а и чл. 262 ЗЛПХМ и чл. 3, 12 и 15 ЗНА. Материалноправната компетентност на МС да уреди отношенията, свързани с ПЛС (към момента на приемане на Наредбата) произтича от чл. 261а, ал. 5, във вр. с ал. 1 ЗЛПХМ, тъй като цените на ЛП, заплащани с публични средства, са част от ПЛС, а образуването на тази цена е заключителен елемент от фактическия състав на административната процедура по създаването на ПЛС - предпоставка за определянето на цена на ЛП е неговото включване в ПЛС. Като несъответстващи на чл. 262, ал. 4 ЗЛПХМ и необосновани, касаторът определя и изводите на съда за противоречие на оспорената разпоредба с целта на ЗЛПХМ и с принципите и целите на ЗЗК. Моли отмяната на съдебното решение, предмет на контрол, и отхвърляне оспорването по жалбата на "Унифарма" ЕООД. В съдебното заседание касационните жалби се поддържат от касаторите. По същество се иска отмяната на обжалваното съдебно решение и отхвърляне на предявеното оспорване. Ответникът - "Унифарма" ЕООД, чрез адв. Сотиров, оспорва касационните жалби и поддържа представения на 22.08.2014 г. писмен отговор по тях. В него се взема становище за тяхната неоснователност. Към момента на издаване на Наредбата е липсвала законова уредба, по силата на която да е предвидено издаване на ПНА за прилагане на ЗЛПХМ, в частта му относно условията за включване на ЛП в ПЛС. Съответствието на акта с материалния закон следва да се преценява към момента на издаването му, поради което приемането на чл. 262, ал. 9 ЗЛПХМ, без да й е придадено обратно действие, няма отношение към преценката, която е направил съда. На следващо място разпоредбата на чл. 264, ал 1 ЗЛПХМ е изменена (ДВ, бр. 102/2012 г.) без да е въведено правило относно делегацията в смисъла, който нормата е имала преди изменението. Изразява становище, че чл. 6, т. 2 ЗНА е неотносим към процесната хипотеза. Навежда аргументи в подкрепа на възприетото от съда становище за незаконосъобразност на оспорената разпоредба. По същество моли жалбите да бъдат отхвърлени по съображенията, изложени в писмения отговор, а решението на тричленния състав на ВАС да бъде оставено в сила. При условията на евентуалност, се иска решаване на спора по същество и отмяната на оспорената разпоредба като противоречаща на нормите и целите на ЗЛПХМ и ЗЗК. Претендира разноски по представен в това съдебно заседание списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите - разпоредбите, въз основа на които е издадена Наредбата не предвиждат възможност МС с наредба да определя условията, на които следва да отговаря един ЛП с оглед включването му в ПЛС. Тези условия са разписани в ЗЛПХМ, между които не е условието по чл. 29, ал. 1, т. 3 от Наредбата. Наред с това чл. 262, ал. 9 ЗЛПХМ е неприложим по силата на чл. 142, ал. 2 АПК, тъй като не е предвидено неговото обратно действие. Касационните жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежни страни, имащи интерес от отмяна на обжалваното решение, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество жалбите са основателни. Върховният административен съд, петчленен състав, като взе предвид наведените доводи и доказателствата по делото, съобрази следното: В производство по чл. 185 и сл. АПК, тричленен състав на ВАС е разгледал по същество жалба на "Унифарма" ЕООД, с която е оспорена валидността и законосъобразността на чл. 29, ал. 1, т. 3 от Наредбата. С обжалваното решение е обявена нищожността на разпоредбата на чл. 29, ал. 1, т. 3 от Наредбата, приета с ПМС № 97/19.04.2013 г., обнародвана в ДВ, бр. 40/30.04.2013 г., в сила от същия ден. Съдът е приел, че "Унифарма" ЕООД, като осъществяващ стопанска дейност с основен предмет внос и търговия на едро с ЛП, притежава разрешение за употреба на ЛП на територията на РБ, поради което има интерес от включване на предлаганите от него ЛП в ПЛС и се явява засегнато от уредените в Наредбата условия за включването им в ПЛС, в частност от оспореното условие по чл. 29, ал. 1, т. 3 от Наредбата. Отчел е, че оспорването на ПНА може да се предяви без ограничение във времето и липсата на процесуални пречки поради липса на данни за предходно съдебно обжалване на процесната разпоредба на същото основание. Съдът е съобразил, че оспорената разпоредба на чл. 29, ал. 1, т. 3 от Наредбата се съдържа в глава шеста "Условия, правила и критерии за включване, промени и/или изключване на ЛП от ПЛС и условия и ред за регулиране на цените на ЛП по чл. 2, ал. 1", в раздел I - "Условия, правила и критерии за включване на ЛП в ПЛС" и в нея е разписано едно от кумулативно необходимите условия за включване на ЛП в ПЛС. Като е взел предвид, че съгласно § 10 от Преходните и заключителни разпоредби (ПЗР) на Наредбата тя се приема на основание чл. 261а, ал. 5 и във връзка с чл. 259, ал. 1, т. 4 и чл. 262, ал. 7 ЗЛПХМ е изложил съображения, че видно от тези изчерпателно изброени законови разпоредби е, че на МС, действащ по предложение на министъра на здравеопазването, е делегирана компетентност да определи с наредба, както следва: 1. условията и правилата за регулиране на цените на ЛП, включени в ПЛС и заплащани с публични средства, в съответствие с най-ниските референтни цени от ДЧ (чл. 261а, ал. 5, във вр. с ал. 1 ЗЛПХМ); 2. условията и правилата за регулиране на пределните цени на отпусканите по лекарско предписание ЛП при продажбата им на дребно (чл. 261а, ал. 5, във вр. ал. 2); 3. условията и цените за регистриране на цените на ЛП, които се отпускат без лекарско предписание; 4. условия и ред за утвърждаване, отмяна и изменение на фармако-терапевтични ръководства от Съвета (чл. 259, ал. 1, т. 4); 5. условия и ред за предложения от МЗ и НЗОК за преразглеждане на включени ЛП в ПЛС (чл. 262, ал. 7). Тричленният състав е съобразил, че по силата на § 10 ПЗР от Наредбата същата се издава по прилагане на нормативен акт от по-висока степен (ЗЛПХМ), но само относно дадената от закона делегация във връзка с отделни подразделения на закона (чл. 7, ал. 2 ЗНА). Приел е, че към релевантния момент на издаване на Наредбата (м. април 2013 г.) законовата делегация не касае условията, правилата и критериите за включване на ЛП в ПЛС и те не са част от предмета на посочените по-горе препратки (т. 1 - 5) от § 10 ПЗР на Наредбата. Освен това в ЗЛПХМ не е предвидено издаване на ПНА за прилагане на закона конкретно във връзка с чл. 262 от него, а само във връзка с прилагане на чл. 262, ал. 7 ЗЛПХМ и само за специфичния случай относно преразглеждане на вече включени ЛП в ПЛС по предложение на определени органи. Съдът е отчел също така, че до 21.12.2012 г. в ЗПЛХМ с разпоредбата на чл. 264 е било предвидено МС да определи в наредба условията, правилата и критериите за включване на ЛП в ПЛС и в нейно изпълнение е била издадена Наредба за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти, условията, правилата и критериите за включване, промени и/или изключване на ЛП от ПЛС и условията и реда за работа на Комисията по цени и реимбурсиране (Приета с ПМС № 340/14.12.2011 г., отменена с процесната наредба, считано от 30.04.2013 г.). В § 11 от ПЗР от нея е отразено, че се приема на основание чл. 264 ЗЛПХМ. В глава шеста, раздел I от нея са били уредени условията, правилата и критериите за включване на ЛП в ПЛС. След изменението на ЗЛПХМ с ДВ, бр. 102/2012 г. разпоредбата на чл. 264 е изменена като разпоредба със същия смисъл и съдържание не е въведена в закона. Въз основа на така констатираното, тричленният състав е направил извод, че при издаване на процесната наредба през м. април 2013 г., липсва законова делегация МС да издава ПНА, в който да се урежда прилагането на разпоредби и подразделения от ЗЛПХМ, свързани с отношенията по включване на ЛП в ПЛС. Възражението на ответника във връзка с разпоредбата на чл. 262, ал. 9 ЗЛПХМ е отхвърлено доколкото с него занапред е предвидена възможността МС да издава ПНА по прилагане на законовата уредба във връзка с отношенията по включване на ЛП в ПЛС, като на разпоредбата не е придадена обратна сила. Приложимо е императивното правило на чл. 142, ал. 1 АПК - при проверка законосъобразността на административния акт подлежи на преценка съответствието с материалния закон, действал към момента на издаването му. Наред с така приетото, съдът е отбелязал, че ПНА се издават по прилагане на закон или ПНА от по-висока степен, поради което в тях следва да се съдържа правното основание за издаването им (чл. 75, ал. 2 и 4 АПК и чл. 43 от Указа за прилагане на ЗНА). В заключение е приел, че МС е уредил обществени отношения, за които няма материална компетентност, като нарушението е толкова тежко, че води до нищожност на издадения акт, предвид което тя е обявена досежно оспорената разпоредба с оглед рамките на контрола за законосъобразност, упражняван само върху въведения от жалбоподателя предмет на спора. Наред с така възприетото, съставът на ВАС е изложил съображения, че оспорената разпоредба от Наредбата е и незаконосъобразна като несъответна на разпоредбите на чл. 262 ЗЛПХМ, както и на принципите и целите на ЗЗК. Приел е, че чл. 262, ал. 4 ЗЛПХМ предвижда кои ЛП са включват в ПЛС като измежду въведените критерии не се съдържа такъв, предвиждащ сравнение с включените лекарства в подобни списъци на други ДЧ и изискващ заплащане от обществен здравноосигурителен фонд при същите заболявания или индикации в други ДЧ. На следващо място е направил извод, че обжалваната разпоредба е издадена и в противоречие с принципите и целите на ЗЗК, тъй като с приложението й е създадена възможност за ограничаване или нарушаване на конкуренцията. Решението е неправилно. Оплакванията за допуснато от тричленния състав на ВАС нарушение на материалния закон, касаят изводите му за нищожност и незаконосъобразност на оспорената разпоредба от Наредбата. Тези оплаквания са основателни по следните съображения: Споделят се от настоящия петчленен състав изложените в мотивите на обжалваното съдебно решение принципни съображения относно нищожността на ПНА, съответно негова отделна разпоредба, поради липса на материална компетентност, в случаите на издаването му/й без законова делегация. За да отнесе това виждане към процесната хипотеза, правилно тричленният състав на ВАС е направил преглед на приложимото право, отчитайки извършените законодателни промени на разпоредбата на чл. 264 ЗЛПХМ преди издаването на процесната Наредба, приемането на новата алинея 9 на чл. 262 от същия закон, както и относимите към момента на приемането й разпоредби, посочени в § 10 от ПЗР на Наредбата като основание за издаването й - чл. 261а, ал. 5 и във вр. с чл. 259, ал. 1, т. 4 и чл. 262, ал. 7 ЗЛПХМ. На тази база обаче, неправилно първоинстанционният съдебен състав е достигнал до крайния правен извод, че оспорената разпоредба на чл. 29, ал. 1, т. 3 от Наредбата е нищожна норма, приета от МС при липса на материална компетентност извън предоставената законова делегация, с която са уредени обществени отношения - въведено е условие за включване на ЛП в ПЛС, което не се съдържа в ЗЛПХМ, допълвайки го по недопустим начин. Тези правни изводи са направени от него поради приложеното силно стеснително тълкуване на разпоредбата на чл. 261а, ал. 5 ЗЛПХМ, без да се отчете необходимостта от тълкуването й във връзка с ал. 1 и смисловото значение на употребеното там причастие "включвани". Съгласно чл. 6, т. 1 и т. 2 ЗНА, МС издава постановления когато приема правилници, наредби и инструкции и когато урежда съобразно законите, неуредени от тях обществени отношения в областта на неговата изпълнителна и разпоредителна дейност. Лекарствената политика е част от държавната здравна политика. Същата попада в областта на изпълнителната дейност на МС, която му е възложена за ръководство и реализация с чл. 3, ал. 1 ЗЗ. С чл. 261а, ал. 5 ЗЛПХМ е уредена делегираната на МС компетентност да определи с наредба условията и правилата за регулиране на цените на ЛП по чл. 261а, ал. 1 от същия закон. Това са ЛП, включвани от Националния съвет по цени и реимбурсиране (Съвета), в ПЛС по чл. 262, ал. 1 ЗЛПХМ и заплащани с публични средства, в съответствие с най-ниските референтни цени от ДЧ, съобразно правомощието му по чл. 259, ал. 1, т. 5, предл. първо ЗЛПХМ. Позитивният лекарствен списък се изготвя и поддържа от Съвета (чл. 262, ал. 1 ЗЛПХМ). Делегацията обхваща и регулирането на пределните цени на тези, отпускани по лекарско предписание при продажбата им на дребно, както и условията и реда за регистрирането на цените на ЛП, които се отпускат без лекарско предписание (чл. 261а, ал. 5, предл. второ и трето ЗЛПХМ). Разпоредбите на нормативните актове се прилагат според точния им смисъл съгласно чл. 46, ал. 1 ЗНА. Съгласно редакцията на чл. 261а, ал. 1 ЗЛПХМ (ДВ, бр. 102 от 2012 г., в сила от 21.12.2012 г.) "Съветът регулира цените на ЛП, включвани в ПЛС ...". Употребеното несвършено причастие "включвани" (а не думата "включени") ясно показва, че в приложното поле на обсъжданата законова делегация по ал. 5 влизат всички ЛП, а не само вече включените такива в ПЛС. Тоест, регулацията на цените е неразривно свързана с необходимия и продължаващ процес на включване на нови ЛП в ПЛС. Единственият орган, на когото законът делегира права да определя условията и правилата за регулиране на цените на ЛП, съгласно чл. 261а, ал. 5 ЗЛПХМ, е МС. При непрекъснатостта на процеса и посочената връзка между включваните ЛП и определянето на техните цени, следва да се приеме, че същият орган се явява компетентен да определя условията за включването на ЛП в ПЛС. Основателно в касационната жалба на МС се поддържа, че условията и правилата за включване на ЛП в ПЛС са част от политиката по регулиране и регистриране на цените на ЛП, както и че противоречи на целта на закона и правната логика делегацията да се отнася само до условията и реда за преразглеждане на включени ЛП в ПЛС. Смисловото тълкуване на употребената дума означава дейност по включване на едни и изключване на други ЛП в/от ПЛС или осъществяване на друга промяна. Правомощията да включва, променя и изключва ЛП в/от ПЛС е предоставено с чл. 259, ал. 1, т. 5 ЗЛПХМ на Съвета. Законовата компетентност не прави разлика между компетентността по включване, промени или изключване на ЛП в ПЛС и няма основание се търси такава диференциация. По аргумент от чл. 46, ал. 1 ЗНА, когато разпоредбите на нормативните актове са неясни, следва да се тълкуват в смисъла, който най - много отговаря на други разпоредби, на целта на тълкувания акт и на основните начала на правото на РБ. Регулацията на въпроса относно включването на ЛП в ПЛС се е съдържала в Наредбата за регулиране и регистриране на цените на ЛП, условията, правилата и критериите за включване, промени и/или изключване на ЛП от ПЛС и условията и реда за работа на Комисията по цени и реимбурсиране (приета с ПМС № 340 от 14.12.2011 г., в сила от 20.12.2011 г.), издадена на основание нормите, посочени в § 11 от нейните ПЗР, вкл. чл. 258, ал. 5 и чл. 264 ЗЛПХМ, в редакцията им преди изменението с ДВ, брой 102/2012 г. Тази Наредба е отменена с процесната Наредба, в която се съдържа оспорената разпоредба. Като извърши тълкуване по критериите на чл. 46, ал. 1 ЗНА, настоящият касационен състав намира, че целта на разпоредбата на чл. 261а, ал. 5 ЗЛПХМ е съвкупно уреждане с ПНА на условията за включване на ЛП в ПЛС с тези за регулиране на цените, а не създаване на нормативна празнота по въпроса. Предвид това, при наличие на законова делегация, респективно на материална компетентност, МС е уредил посочените обществени отношения с оспорената разпоредба от процесната наредба след отмяната на предходната такава, приета с ПМС № 340 от 14.12.2011 г., в сила от 20.12.2011 г., едно от основанията, за издаване на която е бил чл. 264 ЗЛПХМ (в редакцията му преди изменението в ДВ, брой 102 от 2012 г., в сила от 20.12.2012 г.). Само съответно с целта на ЗЛПХМ следва да се има предвид и новата разпоредба на чл. 262, ал. 9 от същия закон (ДВ, бр. 18 от 2014 г.), за която правилно тричленният състав е съобразил, че няма обратно действие. В контекста на изложеното и при извършения анализ на относимата към спора нормативна уредба, касационната инстанция намира, че решаващият съд е достигнал до неправилния извод за нищожност на оспорената разпоредба на чл. 29, ал. 1, т. 3 от Наредбата поради липса на материална компетентност от страна на органа - издател. Като е приел това тричленният състав на ВАС, Осмо отделение е постановил решението, предмет на касационен контрол, при поддържаното касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. първо АПК, поради което то следва да бъде отменено. Делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг тричленен състав на ВАС за произнасяне по доводите за незаконосъобразност на оспорената разпоредба от Наредбата и възраженията на страните в тази насока. Въпреки изложените в решението мотиви досежно незаконосъобразността й като противоречаща на чл. 262 ЗЛПХМ и на целите и принципите на ЗЗК, тричленният състав не е извършил цялостна проверка на всички основания по чл. 146 АПК в съответствие с предписанието на чл. 168 АПК, във вр. с чл. 196 АПК и не е изложил мотиви в тази насока. Съдът е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 АПК. Във връзка с проверката съдът е следвало да изиска цялостно комплектоване на административната преписка по издаването на Наредбата, в която се съдържа оспорената разпоредба, в това число доказателства по чл. 26, ал. 2 ЗНА освен за публикуването на проекта на интернет страницата на МЗ, за публикуването му заедно с мотивите, съответно доклада към акта, както и такива за издаването му след провеждане на процедурата по обсъждане проекта по чл. 77 АПК от компетентния орган - МС чрез прилагането към представения Протокол № 15 от заседанието на МС на 17.04.2013 г. на дневния ред за заседанието и стенографския протокол от него (чл. 38 и чл. 46, ал. 4 от Устройствения правилник на Министерския съвет и неговата администрация). Освен това, съображения в мотивите не са изложени и във връзка с твърдяното от "Унифарма" ЕООД в жалбата противоречие на оспорената разпоредба от Наредбата с чл. 86, ал. 1, т. 3 ЗЗ. Тези въпроси не могат да бъдат обсъдени за първи път в настоящото касационно производство, тъй като недопустимо страните ще бъдат лишени от една съдебна инстанция. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ АПК, Върховният административен съд, Петчленен състав на Първа колегия,