Определение № 60574 от 05.07.2021 г. на ВКС по гр. д. № 4703/2018 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е касационна жалба,подадена от „Тийм тур“ЕООД [населено място] чрез адв.К. Б. срещу решение № 494 от 28.02.18г.по в.гр.дело № 2192/17г.на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 3378 от 25.04.16г.по гр.дело № 9234/12г.на Софийски градски съд.С него е отхвърлен предявения от същата страна против Народно събрание на РБ, Върховен административен съд и Национална агенция за приходите за осъждането им да заплатят солидарно сумата от 841 813.50 лв, представляваща обезщетение за претърпени имуществени вреди, произтичащи от липса на процесуален регламент за възстановяване на недължимо платен ДДС, ведно със законната лихва от 9.07.07г.до окончателното изплащане. В изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК касаторът счита,че са налице основанията по чл.280 ал.1 т.2 и т.3 ГПК за допускане на касационно обжалване – разрешени от въззивния съд правни въпроси от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правото, също и решени в противоречие с практиката на Съда на Европейския съюз, както следва: 1.Кое лице е легитимирано да иска възстановяване на недължимо платен данък върху добавената стойност, в хипотезата на начисляването му по реда на чл.131 от Закона за ДДС и при пълно погасяване на дълговете към кредиторите – съдебният изпълнител, който е начислил и внесъл данъка от имуществото на длъжника, длъжникът, който реално е платил данъка със средства, получени от публична продан на неговия имот или купувачът по публичната продан; 2.При преценката на въпроса дали сградата е „нова“ за целите на облагането с ДДС, допустимо ли е да бъде използван критерият, въведен в чл.5 б.“б“ от §1 от ДР на ЗДДС,а именно“датата, на която е издадено разрешение за ползване по реда на ЗУТ“,без оглед на фактическото обитаване и ползване на сградата; 3.Когато се претендира нарушение по чл.4 § 3 от ДЕС, необходимо ли е жалбоподателят да се позовава на нарушение на конкретна правна норма на правото на ЕС или може да се позове по принцип; 4.От значение ли е за преценката на основателността на иск по чл.4 § 3 от ДЕС, обстоятелството дали ищецът е предприел „изчерпване“ на други средства за защита на правата си, преди да потърси правото си на обезщетение от държавата за вреди от допуснато нарушение на правото на ЕС,т.е.представлява ли необходимостта от „изчерпване“ на другите средства за защита материално –правно предпоставка за ангажиране отговорността на държавите – членки по чл.4 §3 от ДЕС; 5.Преодолим ли е от въззивната инстанция порокът на първоинстанционното решение,постановено след провеждането на съдебен процес по процесуалния ред на ЗОДОВ,без задължителното участие на контролиращата страна по чл.10 ЗОДОВ – представител на Прокуратурата на РБ. В отговори по чл.287 ГПК ответниците по жалбата Върховен административен съд,Национална агенция за приходите и Народното събрание на Република България считат,че не са налице основания за допускане на въззивното решение до касационен контрол. С определение № 102 от 8.03.19г.състав на Четвърто г.о. на ВКС е спрял производството по делото на основание чл.292 ГПК до приемането на тълкувателно постановление по ТД № 2/15г.на ВКС и ВАС. С определение № 1 от 25.03.21г.по ТД № 2/15г.на ОСГТК на ВКС и на Първа и Втора колегии на ВАС е отклонено искането на председателя на Висшия адвокатски съвет за приемане на съвместно тълкувателно постановление по въпроса: По кой процесуален ред и пред кой съд следва да се разгледа искът за отговорността на държавата за вреди,причинени от нарушение на правото на Европейския съюз, поради промяна в законодателната уредба. С оглед на това, с определение № 107 от 30.03.21г. делото пред ВКС е възобновено за произнасяне в производството по чл.288 ГПК. По въпроса кой е процесуалният ред,по който трябва да бъдат разгледани исковете за реализиране отговорността на държавите –членки за вреди от нарушение на правото на ЕС, предявени преди изменението на ЗОДОВ от ноември 2019 г.е постановено решение № 16 от 2.03.21г.по гр.дело № 1914/20г.на Четвърто г.о. на ВКС. В него е прието,че според общото правило на чл. 14, ал. 1 ГПК всички граждански дела са подведомствени на гражданските съдилища. Споровете за отговорността на държавата за вреди, причинени от нарушение на правото на Европейския съюз са гражданскоправни и по общо правило те подлежат на разглеждане от гражданските съдилища по реда на ГПК. С измененията на чл. 1 ЗОДОВ (ДВ, бр. 30 от 2006 г.) от подведомствеността на гражданските съдилища са изключени исковете за отговорността на държавата и общините за вреди, причинени от незаконосъобразни актове, действия или бездействия на техни органи и длъжностни лица при или по повод изпълнение на административна дейност, като същите се разглеждат от административните съдилища по реда на АПК. Това очевидно включва и исковете за вреди от нарушение на правото на Европейския съюз от тези органи и лица. С новия чл. 2в ЗОДОВ (ДВ, бр. 94 от 2019 г.) от подведомствеността на гражданските съдилища са изключени и се разглеждат по реда на АПК и исковете за отговорността на държавата от нарушение на правото на Европейския съюз от правораздавателната дейност на административните съдилища. От кой съд и по и по кой процесуален ред е разглеждано делото до 02.12.2019 г. е без правно значение, тъй като съгласно § 6, ал. 1 ЗИД ЗОДОВ (ДВ, бр. 94 от 2019 г.) този закон се прилага за предявените искови молби, подадени след влизането му в сила, а съгласно ал. 2 неприключилите до влизането в сила на този закон производства се довършват от съдилищата, пред които са висящи, включително при последвало въззивно и касационно обжалване. Не буди никакво съмнение, че гражданските съдилища разглеждат висящите пред тях дела по реда на ГПК, а административните – по реда на АПК, при субсидиарно приложение на ГПК. В разглеждания случай исковата молба е подадена на 29.06.12г. и съответно делото следва да бъде разгледано по досегашния ред. Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение,като прецени наличието на предпоставките на чл.280 ал.1 ГПК, намира следното: С обжалваното решение въззивният съд е приел за установено от фактическа страна,че ищцовото дружество „Тийм Тур“ЕООД е длъжник по изп.дело № 20077920400001 по описа на ЧСИ Г.К. и негов имот – хотел „Чамкория“в м.Боровец е изнесен на публична продан.С протокол от 2.09.05г.на осн.чл.374 ГПК /отм./и въз основа на заключение на петчленна техническа експертиза съдебният изпълнител е определил пазарната цена на 6 313 600 лв.С постановено по реда на чл.333 вр.с чл.332 ал.1 ГПК/отм./решение от 25.11.05г.СОС е оставил без уважение жалбата на длъжника с предмет непосочване от съдебния изпълнител дали оценката на имота включва ДДС.В мотивите е прието,че съгласно чл.56 ал.2 ЗДДС,когато при договаряне на облагаема доставка ДДС не е бил изрично посочен,че се дължи отделно, той се счита за включен в договорената цена и се изчислява по начина,уреден в чл.53 ал.2 ППЗДДС.Определената от съдия изпълнител с обжалваното разпореждане оценка на недвижимия имот е еквивалентна именно на договорена цена по смисъла на чл.56 ал.2 ЗДДС,поради което ДДС се включва в нея. Установено е,че с протокол от 22.05.07г.ЧСИ е обявил нова публична продан на процесния имот, поради обявена за нестанала първата поради неявяване на купувач, при първоначална цена от 5 050 880 лв,представляваща 80% от цената на предишната продан.В наддавателното предложение на „Феста холдинг“АД ,който е единственият участник в публичната продан,е 4 209 067.50 лв и 841 813.50 лв,представляващи ДДС със ставка 20% върху първата сума, сборът от които възлиза на обявената на търга цена 5 050 880 лв плюс 1 лв.С протокол от 2.07.07г.дружеството е обявено за купувач на процесния имот и с постановление от 10.07.2007г.имотът му е възложен.На 11.07.07г.ЧСИ К. е изготвил документ за продажба по чл.131 ал.1 т.2 ЗДДДС и чл.83 ППЗДДС,в който е отразено,че продажната цена с включен ДДС е преведена изцяло от купувача на 29.06.07г.и 9.07.07г.,като данъчната основа е 4 209 067.50 лв, дължимият данък е в размер на 841 813.50 лв.На 29.08.07г.е изготвена сметка за размера на вземанията на взискателите по делото и сумата,подлежаща на плащане,получена от продажбата на процесния имот в размер на 5 050 881 лв,като от нея е начислен и преведен на ТД на НАП ДДС в размер на 841 813.50 лв. С решение от 23.08.07г.,постановено по ч.гр.дело № 877/07г.състав на СОС е оставил без уважение жалбата на „Тийм Тур“ЕООД срещу действия на ЧСИ,изразяващи се в начисляване на ДДС по процесната продажба. От приложените адм.дело № 1006/11г.на Административен съд - София и адм.дело № 6299/11г.на ВАС е установено,че с решение № 2499 от 20.02.12г.съставът на ВАС е оставил в сила решението на първостепенния съд,с което е отхвърлена жалбата на „Тийм Тур“ЕООД срещу акт за прихващане или възстановяване,с който му е отказано възстановяване на недължимо платен ДДС в размер на 814 813.50 лв.Прието е,че продажбата на имота е освободена по смисъла на чл.45 ал.3 ЗДДС, поради което и внесения данък е без основание,както и неправилно е възстановен на купувача по публичната продан „Феста холдинг“АД, чрез удовлетворяване на правото му на приспадане на данъчен кредит.По направеното в производството пред ВАС искане за отправяне на преюдициално запитване до СЕС за тълкуване на чл.113 от ДФЕС и на разпоредби от Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28.11.06г. относно общата система на ДДС,съставът на ВАС е постановил определение № 1082 от 23.01.12г.,с което го е оставил без уважение. С влязло в сила решение от 2.04.15г.по гр.дело № 48/13г. СОС е отхвърлил предявения от „Тийм Тур“ЕООД срещу ЧСИ К. иск по чл.74 ЗЧСИ за плащане на сумата от 26 000 лв,предявена частично при пълен предявен размер от 841 813.50 лв,като обезщетение за непозволено увреждане за неправомерно начислен ДДС,както и искът срещу „Феста холдинг“АС за сумата от 54 500 лв, предявена частично от пълния предявен размер от 841 813.50 лв, с правно основание чл.59 ЗЗД. Решаващият мотив, за да приеме неоснователност на иска срещу ЧСИ е, че продаденият на публичната продан хотел е нова сграда по смисъла на § 1 т.5 от ДР на ЗДДС,поради което проданта не е освободена доставка и правилно ЧСИ е превел ДДС в полза на НАП. При тези данни по делото от правна страна въззивният съд е приел по предявения иск по чл. 4 §3 от ДЕС, че ищецът не е доказал допуснато нарушение на Общностното право,от което да е претърпял вреда,независимо дали нарушението е причинено от държавен орган на законодателната, съдебната и изпълнителната власт, каквито са ответниците.Соченото нарушение от страна на ответника Народно събрание е неприемането на процедурен регламент за възстановяване на недължимо платен ДДС.При наличие на приет през 2005г.нормативен акт от най-висш ранг в областта на данъчната политика – Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, съдържащ и процедурни правила по възстановяване на недължимо внесен ДДС/ чл.128 –чл.132 ДОПК/,както и отделни закони,регламентиращи видовете данъчни задължения, въззивният съд е счел за неоснователен поддържаният довод на ищеца в обратен смисъл.Изложени са съображения,че същият се е възползвал от предвидената в ДОПК процедура за възстановяване на недължимо внесен данък,в която са постановени актове на административните органи,както и решения по реда на обжалването пред административните съдилища,с които е потвърден отказът да му се признае правото на възстановявне на данък. По твърдяното нарушение на ВАС, който според твърденията на ищеца,не е приложил задължителните принципи на правото на Европейския съюз и най-вече този за данъчния неутралитет,приемайки че има внесен данък по необлагаема доставка,но липсва процесуален ред за възстановяването му, въззивният съд е изложил съображения,че този аргумент би бил основателен, ако в мотивите на административните и съдебни решения беше прието,че „Тийм тур“ЕООД е правоимащо лице, но липсва процесуален ред за възстановяване на недължимо внесения данък.В мотивите на административните и съдебни решения категорично липсва такова приемане,че недължимо събраната сума следва да се върне именно на ищеца.Досежно твърдението за съдебен произволен отказ на съдебния състав да отправи преюдициално запитване по спорните въпроси на делото, свързани с тълкуване и прилагане на общи принципи на правото на ЕС, съдът е посочил,че с определението си от 23.01.12г.съставът на ВАС е изложил мотиви за отказа си, като е преценил, че не е налице неяснота или непълнота с оглед действителното съдържание на конкретни правни норми на ЕС,каквито не са и посочени от молителя. По отношение на допуснатото от ответника НАП нарушение на принципа за неспазване на данъчния неутралитет, изразяващо се в невъзстановяване на ДДС в полза на „Тийм Тур“ЕООД, при положение,че в издадените актове е прието,че данъкът е недължимо внесен, въззивният съд е изложил съображения,че и в случая, в актовете на представителите на НАП на всички нива няма констатация,че недължимо внесения данък следва да се възстанови именно на ищеца,което да обуславя извод за нарушение на принципа на данъчния неутралитет. След цялостния анализ на всички правоотношения и производства, инициирани от ищеца, въззивният съд е приел,че последният не е носител на процесното вземане,поради което не е налице нарушаване от страна на държавата в лицето на тримата ответника на принципа на общностното право. Допускането на касационно обжалване на въззивното решение съгласно чл.280 ал.1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за спорното право и по отношение на който е налице някое от основанията по чл.280 ал.1 т.1-т.3 ГПК. Първите два въпроса: „Кое лице е легитимирано да иска възстановяване на недължимо платен данък върху добавената стойност, в хипотезата на начисляването му по реда на чл.131 от Закона за ДДС и при пълно погасяване на дълговете към кредиторите – съдебният изпълнител, който е начислил и внесъл данъка от имуществото на длъжника, длъжникът, който реално е платил данъка със средства, получени от публична продан на неговия имот или купувачът по публичната продан“ и „При преценката на въпроса дали сградата е „нова“ за целите на облагането с ДДС, допустимо ли е да бъде използван критерият, въведен в чл.5 б.“б“ от §1 от ДР на ЗДДС,а именно“датата, на която е издадено разрешение за ползване по реда на ЗУТ“,без оглед на фактическото обитаване и ползване на сградата“ са били предмет на разглеждане на административните и съдебни производства, в чиито мотиви липсва приемане,че недължимо събраната сума следва да се върне на ищеца, което да обуслови извод за нарушение на принципа за данъчния неутралитет.Ако сделката е облагаема,задълженото за внасяне на ДДС лице е в правото си да се възползва от процедура по прихващане възстановяване по реда на глава 16, раздел 1 от ДОПК.При необлагаемост на доставката,данъкът се връща на лицето ,което го е внесло.Ищецът нито твърди,нито е установено по делото,че е превел ДДС върху необлагаема доставка. В този смисъл посочените въпроси не са от значение за изхода на спора. Въпросът: “Когато се претендира нарушение по чл.4 § 3 от ДЕС, необходимо ли е жалбоподателят да се позовава на нарушение на конкретна правна норма на правото на ЕС или може да се позове по принцип“ не е обусловил крайния извод на въззивния съд, тъй като в исковата молба ищецът е въвел като основание за ангажиране отговорността на ответниците нарушаване на принципа за данъчния неутралитет, в съответствие с който държавите –членки трябва да гарантират,че няма да се допусне начисляване и събиране на недължим данък и въззивният съд е произнесъл в рамките на търсената съдебна защита. Въпросът: От значение ли е за преценката на основателността на иск по чл.4 § 3 от ДЕС, обстоятелството дали ищецът е предприел „изчерпване“ на други средства за защита на правата си, преди да потърси правото си на обезщетение от държавата за вреди от допуснато нарушение на правото на ЕС,т.е.представлява ли необходимостта от „изчерпване“ на другите средства за защита материално –правно предпоставка за ангажиране отговорността на държавите – членки по чл.4 §3 от ДЕС, също не е обуславящ за изхода на делото.За да отхвърли иска по чл.4 § 3 от ДЕС съдът е приел,че ищецът не е доказал допуснато нарушение на общностното право, и в частност на принципа за данъчния неутралитет, от което да е претърпял вреда и не е разглеждал като материално-правна предпоставка за ангажиране отговорността на държавата обстоятелството,че се е възползвал от предвидената в ДОПК процедура за възстановяване на недължимо внесен данък, в която са постановени актове на административните органи, както и решения на административните съдилища.Изложил е мотиви,че недоволството от резултата по искането за възстановяване на ДДС по административен и съдебен ред,с който му е отказано възстановяване на ДДС, не обосновава извод за основателност на претендираното обезщетение от нарушение на правото на ЕС. Въпросът :“ Преодолим ли е от въззивната инстанция порокът на първоинстанционното решение, постановено след провеждането на съдебен процес по процесуалния ред на ЗОДОВ, без задължителното участие на контролиращата страна по чл.10 ЗОДОВ – представител на Прокуратурата на РБ“ е разрешен от въззивния съд в съответствие със задължителната практика на ВКС – т.6 от ТР №1/13г.на ОСГТК .В него са дадени разяснения,че неконституирането на необходим другар е основание за обезсилване на първоинстанционното решение като недопустимо и връщане на делото на първата инстанция за осигуряване на участието му. Прокуратурата на РБ в производството по ЗОДОВ не е необходим другар, е контролираща страна и пропускът на първоинстанционния съд да конституира прокурора, който задължително участва съгласно разпоредбата на чл.10 ал.1 ЗОДОВ,е преодолян във въззивната инстанция. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира,че не е налице общото основание чл.280 ал.1 ГПК за допускане на въззивното решение до касационно обжалване. По въпроси, които не са от значение за изхода на делото, касационно обжалване не следва да се допуска. Искането на ответниците за присъждане на разноски за касационното производство е неоснователно и следва да се остави без уважение. В член 10 ЗОДОВ се съдържат изрични разпоредби за разноските в производствата по този закон. Тази изрична законова регламентация на отговорността за разноски изключва приложимостта на чл. 78, ал. 8 ГПК. Разпоредбата на чл. 10, ал. 4 ЗОДОВ /ДВ,бр.94/19г./ която регламентира възможността ищеца да заплати на ответника възнаграждение, ако е бил защитаван от юрисконсулт, съгласно разпоредбата на § 6 от ПЗР на ЗОДОВ се прилага за предявените искови молби, подадени след влизането му в сила, като неприключилите до влизането в сила на този закон производствата се довършват от съдилищата, пред които са висящи, включително при последващо въззивно или касационно обжалване. Предвид това в хипотеза, като спорната, ответниците нямат право на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Предвид на горното,ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД,Трето гражданско отделение