Определение № 50 от 23.01.2015 г. на ВКС по т. д. № 1428/2014 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма] против решение № 320 /15.11.2013 год. по т.д.№ 469 / 2013 год. на Варненски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 365 / 18.04.2013 год. по т.д.№ 1192/2012 год. на Варненски окръжен съд, в осъдителната му част по всяка от обективно кумулативно предявените претенции по чл. 266 ал.1 ЗЗД, чл. 86 ал.1 ЗЗД и чл. 92 ал.1 ЗЗД и отменено в отхвърлителната, като вместо това е осъден касатора да заплати на [фирма] разликата между сумата от 22 060,75 лева / присъдени с първоинстанционното решение / и до размера от 40 000 лева / предявени по частичен иск с правно основание чл.266 ал.1 ЗЗД /, неиздължена част от възнаграждение за изпълнени СМР по договор от 15.09.2010 год. за обект „ Железен път в участък 14 - междугарие М. – Долно К. от км. 52 + 0,25 до км.53+813”.Касаторът оспорва въззивното решение като недопустимо, предвид отразяване в диспозитива на решението процентното съотношение на уважената по частичния иск част СМР, спрямо общата стойност на дължимото възнаграждение по договор,както и предвид това,че въпреки претендирането на възнаграждение за изпълнени в обема на първоначално сключения договор СМР,съдът по същество е разгледал и присъдил възнаграждение за допълнителни и непредвидени СМР,съгласно последващо извършена от ищеца индивидуализация на иска,което страната намира недопустимо.Оспорва правилността на въззивното решение,поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила: неразглеждане на всички доводи,изложени във въззивната жалба,несъобразяване с всички релевантни за спора доказателства,превратна преценка на доказателствената стойност на частни свидетелстващи документи .Сочи и неправилност поради противоречие с материалния закон – чл.20 ЗЗД, при тълкуване клаузи на сключения договор относно договореното възнаграждение, както и необоснованост, вкл. във връзка с приложението на чл. 264 ЗЗД относно извода за приемане изработеното от възложителя. Ответната страна - [фирма] – оспорва касационната жалба и обосноваването на основание за допускане на касационното обжалване. Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване въззивен акт. За да се произнесе по допустимостта на касационното обжалване настоящият състав съобрази следното: Ищецът претендира частично неиздължено възнаграждение по договор за СМР с гореупоменатия предмет,като обща стойност на неиздълженото възлиза на 265 666,54 лева с ДДС,от които по предявения частичен иск се претендира главница от 40 000 лева, ведно с неустойка за забава в издължаването на главницата в размер на 10 000 лева от общо дължима сума от 44 992,12 лева и обезщетение за забава в изплащането й, за разликата между дължимата неустойка и действително търпимата вреда в размер на законната лихва върху главницата, на основание чл.86 ЗЗД - частичен иск за 10 000 лева от общо 50 472,93 лева, за периода 12.01.2011 год. – 02.05.2012 година / всички суми с ДДС /.Ищецът твърди,че е изпълнил всичко възложено му,вкл. възникнали непредвидени СМР,като е напуснал обекта в периода 7-9 ноември 2010 година.Твърди, че изпълнението му е обективирано по вид и количество в 4 протокола - от 30.09.2010 год.,10.10.2010 год.,25.10.2010 год. и 08.11.2010 год., представени с исковата молба,неносещи подписи на никоя от страните,но които твърди,че с придружителни писма е изпратил на ответника,представяйки обратни разписки за доставка чрез куриерска служба „ Е. експрес„. Ответникът се е защитавал както следва: ищецът не е изпълнил изцяло възложеното му; за всички изпълнени и предадени от ищеца, съответно приети от ответника СМР,е издаден един единствен двустранно подписан протокол,с формална дата 15.10.2010 год.,но фактически подписан на по-късна дата, към момент към който ищецът е преустановил работата си и напуснал обекта; приетите с този протокол СМР са разплатени изцяло,като счетоводно не е отразено при ответника друго задължение към ищеца; довършването на неизвършената от ищеца част е била възложена на друго дружество, индивидуализирана въз основа на изготвено геодезическо заснемане на съществуващото положение от 18.11.2010 год., към което,като неразделна част от описание на предмета на сключения с това трето лице договор, последният изрично препраща.Според ответника претендираната от ищеца неиздължена разлика е резултат от начисляването на допълнително възнаграждение върху стойността на всеки вид СМР по приложения – 1 ,2 и 3 към основния договор, съгласно елементи на ценообразуване заложени в приложение № 4, което обаче и съгласно клаузите на договора намира приложение само за допълнителни видове СМР, невключени в първоначалния обем,при това за които няма аналогични единични цени и при непредвидени работи / както изрично е озаглавено приложение № 4 /.Ответникът твърди, че уговореното в приложения – 1- 3, респ. общата договорена в чл. 3 цена, съобразява и компонентите при остойностяване на възнаграждението съгласно приложение № 4, за тези видове, изначално предвидени СМР,доводи за което извежда от тълкуването на договора и в частност – чл.4, чл.7. За установяване изпълнението на договора са разпитвани свидетели на страните, приети са и съдебно – технически експертизи, установяващи общия обем СМР от всеки вид. Въззивният съд е уважил претенцията по чл.266 ал.1 ЗЗД изцяло,съответно потвърждавайки първоинстанционното решение в осъдителната му част и отменяйки същото в отхвърлителната, като е приел,че доказателствата по делото не установяват изпълнена от трето за спора лице – [фирма] част от възложеното на ищцовото дружество.Този извод е обоснован с некредитиране на геодезическото заснемане,предвид противоречие в съдържанието на същото и удостовереното изпълнение в двустранно подписания между настоящите страни протокол от 15.10.2010 год., като са съобразени изявления на вещото лице от техническата експертиза,при разпита му в о.с.з. на 18.03.2012 год., свързани с начина на разчитане на заснемането. Ответникът се е противопоставил на същото и поискал възлагане на допълнителна техническа експертиза,отказана му от първоинстанционния съд,а последващо и от въззивна инстанция, независимо че е своевременно поискана с въззивната жалба.С недоказването на изработване част от възложеното на ищеца от трето за спора лице, въззивният съд е обосновал дължимостта на разликите между отчетените двустранно / с единствения протокол от 15.10.2010 год. / и претендираните без доказателство за приемане от ответника / с 4 протокола към исковата молба / СМР - на база фактическото им съществуване на обекта и предаването на изработеното на крайния възложител, спрямо който ответното дружество се явява изпълнител, а ищеца – подизпълнител.Въззивният съд е приел, че остойностяването на всички изпълнени СМР,с компоненти на ценообразуването по Приложение № 4 и конкретно за отчетени машиносмени,е в съответствие с договореното Изводът си съдът формално сочи основан на тълкуване чл.3 и чл.7 ал.2 вр. с Приложение №4 и чл.8 от сключения договор, но кумулативно изхождайки и от факта,че всички СМР предпоставят използването на специализирана техника;че отчетените в неподписаните протоколи обр.19 машиносмени кореспондират с изготвените товарителници за използвана на строежа специализирана механизация; че самото вещо лице твърди невъзможно предварително в договора да бъде определен броя на машиносмените за отделните видове СМР, а и от установима „обичайна” практика на възложителя,основана единствено на остойностяване дължимото възнаграждение по сключения с третото лице – [фирма] договор,според което предоставената механизация и работна ръка са отчетени отделно от остойностяването на възложените видове СМР.Т. извод, обаче, не е направен в съпоставка със съдържанието на самия договор, за разлика от съдържанието на договореното между страните и конкретно: включени разходи за доставка в приложение №1, респ. транспорт - в обхвата на договореното в Приложение № 2 и Приложение № 3. В изложението по чл.280 ал.1 ГПК касаторът поставя следните материалноправни и процесуалноправни въпроси: 1/Допустимо ли е въпреки сезирането с частични искове,съдът да посочи в диспозитива на решението си,в процентно съотношение с размера на частичния иск, цялостния размер на вземането,прието като дължимо в мотивите на решението?; 2 / Допустимо ли е, ако ищецът претендира възнаграждение за СМР,включени в обема на възложената с договора работа, съдът да му присъди възнаграждение за допълнителни и непредвидени видове СМР ? – двата въпроса са наведени в обосноваване недопустимост на въззивното решение, поради което и не са сочени обстоятелства в обосноваване на допълнителен селективен критерий; 3/ Годни доказателствени средства ли са частни документи / свидетелстващи или диспозитивни / неносещи никакъв подпис ?; 4 /Частен свидетелстващ документ, неносещ подпис, съдържа ли данни за издателя му при положение, че страната, която представя документите и претендира да е техен издател е заявила,че не разполага с оригиналите им, нито с екземпляр подписан от самата нея ? - въпросите обосновавани в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК – поради противоречие с решение № 169 по т.д.№ 664 / 2011 год. на ІІ т.о. на ВКС, както и на чл.280 ал.1 т.2 ГПК - поради противоречие с реш. № 316 по гр.д.№ 180 / 1985 год. на ІІ г.о. ВКС; 5/ Длъжен ли е въззивният съд да обсъди всички доводи във въззивната жалба ? Длъжен ли е да събере поискано с въззивната жалба доказателство,което не е събрано от първоинстанционния съд,поради допуснати от него и изтъкнати във въззивната жалба нарушения ? Законосъобразно ли е въззивният съд да се позове на недоказаност на обстоятелства, възприети като относими към разрешаването на спора, за установяването на които предходно е отказал събиране на доказателства при условията на чл.266 ал.3 ГПК, със съображението,че тези обстоятелства са неотносими?–въпросите обосновавани в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК – противоречие с решение № 37 по гр.д.№ 241 / 2011 год. на І г.о., реш.№ 120 по гр.д.№ 964 / 2012 год. на ІV г.о. / по първия подвъпрос /, с реш.№ 224 по гр.д.№ 177 / 2010 год. на ІІ г.о. на ВКС / по втори и трети подвъпроси /; 6 / Допустимо ли е чрез тълкуване на договор по правилата на чл. 20 ЗЗД да се достигне до смисъл на договорна клауза, напълно противоположен на буквално вложения в същата смисъл ? Допустимо ли е тълкуването да не се извърши в съответствие с всички доказателства и обстоятелства по делото? - обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК - с решения постановени по реда на чл. 290 ГПК: № 81 по т.д.№ 761 / 2008 год. на І т.о. и реш.№ 167 по т.д.№ 666 / 2010 год. на І т.о. на ВКС; 7 / Ползва ли се с материална доказателствена сила частен свидетелстващ документ, удостоверяващ изгодни за автора му факти ? – в хипотезата на чл. 280 ал.1 т.1 ГПК – противоречие с решение № 249 по гр.д.№ 270 / 2012 год. на ІІ г.о. на ВКС и 8/ От какъв факт произтича задължението на възложителя за заплащане възнаграждение за изработеното – от приемането на изработеното или от съществуването му като изпълнена работа във фактическо държане на възложителя ? Само от фактическо държане на изработеното от възложителя може ли да бъде обоснован извод за приета от него / одобрена в качествено и количествено отношение / работа ? - въпросите обосновавани в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК – противоречие с решение № 231 по т.д.№ 1056 / 2009 год. на ІІ т.о. на ВКС. Настоящият състав не споделя извод за вероятна недопустимост на въззивното решение по съображенията, обобщени в първите два въпроса. Посочването на пълния размер на вземането, при надлежно и ясно посочен в диспозитива на решението размер на уваженото по частичния иск, не конфронтира с изискване относно съдържанието на диспозитива, неспазването на което да води до недопустимост.Напротив, касае се за прецизност,която не е от естество да опорочи произнасянето в съответствие с принципа на диспозитивното начало,към какъвто евентуален порок на решението би могло формално да се отнесе твърдението на касатора. Не се касае за нарушаването му и в аспекта, изложен във втория поставен въпрос. В исковата молба се претендира дължим остатък от възнаграждението по договора,като се сочат и извършени непредвидени СМР. В молба вх.№ 57517 / 11.12.2012 год. е уточнено претендиране възнаграждение единствено за непредвидени СМР,чиято обща стойност кореспондира на заявения общ размер в исковата молба, като се запазва и размера на предявения частичен иск. Следователно и с последващата индивидуализация на предмета на иска, указана му от съда, ищецът не е излязъл извън първоначално очертания предмет,нито произнасянето на съда е в несъответствие с така индивидуализираното. Трети,четвърти и седми въпроси са формулирани с оглед представените по делото протоколи обр.19, неносещи подпис на никоя от страните по договора за изработка, но при изрично позоваване на ищеца на същите,като изходящи от него, индивидуализиращи изпълнението му и сведени до знанието на ответника,последното прието за установено от съда не с приложените обратни разписки по товарителници на „Е. Експрес„за доставка на самите протоколи,а с други писмени доказателства по делото. Въззивният съд не е придал на тези протоколи самостоятелна доказателствена стойност, а ползвал същите единствено с качеството на индивидуализация на престираното и предявяването му за приемане от възложителя, предвид което от значение е и процесуалното поведение на страната в използването им по спора,респ. позоваването на същите и поддържане на посоченото в тях като отчет на изпълнението й.Не със самите протоколи съдът е обосновал доказано предаване, респ. приемане на изпълненото,а с факта на установено на място изпълнение в обема, съгласно неподписаните протоколи обр.19,липсата на доказателства СМР, възложени на ищеца да са частично изпълнявани от друго лице и фактическото държане на изработеното от възложителя - ищец, респ. крайният възложител.Поради това и така формулираните въпроси относно доказателствената стойност на частен свидетелстващ документ, неносещ подписа на никоя от страните по спора,са неотносими към решаващите изводи на съда.Предвид необосноваване на общия селективен критерий по чл.280 ал. 1 ГПК, излишно, а и невъзможно е обсъждане на сочените допълнителни селективни критерии по тези три въпроса. Групата въпроси,посочени в п.5 по-горе, също не покриват общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК. Първият от тях е формулиран предвид касационния довод за неразгледани от въззивния съд факти и обстоятелства,относими към възражението на ответника,че единственият двустранно подписан протокол между страните следва прекратяването на работата на ищеца на обекта и по същество обобщава обхвата на изпълнението му към момента на приключването му,поради което и няма СМР изпълнени след неговото подписване, което е станало на много по-късна от сочената дата 15.10.2010 год. ,т.е. и след 08.11.2010 год./ датата на последния представен с исковата молба неподписан протокол / .Макар да не е разгледал всички аргументи на страната в подкрепа на този довод, респ. доказателствата по делото, които ги подкрепят, въззивният съд не е обосновал решаващ извод за основателност на иска единствено поради недоказаност на факта, протоколът от 15.10.2010 год. да е съставен на по-късна, следваща напускането на обекта от ищеца, дата .Следователно, така формулираният първи от групата въпрос не покрива характеристиката на правен ,по смисъла на т.1 от ТР № 1 / 2010 год. по т.д. № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС. Вторият и третият подвъпроси касаят доказателствената стойност на приетото по делото геодезическо заснемане,допълнителна техническа експертиза по възприемането на данните от което са отказали да допуснат и първоинстанционния, и въззивния съд.Същото има качеството на частна експертиза, без задължителна за съда и страните по спора доказателствена стойност ,но представено с цел индивидуализация предмета на възложеното на третото лице, което според ответника е изпълнило част от възложеното на ищеца.По-важното е,обаче, че формулираните въпроси изискват извод за правилността на осъществената от въззивния съд преценка за допустимостта и относимостта на исканото от страната, при условията на чл. 266 ал.3 ГПК, доказателственото средство.Тази преценка се осъществява в друга фаза на производството и на основанията по чл.281 т.3 ГПК,различни от тези по чл. 280 ал.1 ГПК. Шестият въпрос би покрил характеристиката на правен,съгласно т.1 ТР № 1 / 2010 год. по т.д. № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС в случай, че претендирания от ищеца остатък касаеше само или и СМР в обхвата на първоначално, изрично договорените в Приложение № 1 и № 2. С уточняващата молба,обаче,самият ищец е посочил, че претендира възнаграждение за непредвидени СМР, в който случай и съгласно безспорната теза и на самия ответник, ценообразуването следва да е в съответствие с Приложение № 4. Само този случай би бил релевантен, като обуславящ изхода на спора, при това надлежно обоснован в хипотезата на чл. 280 ал.1 т.1 ГПК, с преждепосочените решения, постановени по реда на чл.290 ГПК,въпроса,конкретизиран както следва: Допустимо ли е тълкуване при изначално ясна договореност между страните,т.е. при ясен смисъл, изводим от съдържанието на съответно приложимите към спора клаузи на договора? Последният от формулираните въпроси покрива и общия и допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.1 ГПК и предпоставя допускане на касационното обжалване в тази хипотеза.Въззивният съд е придал на фактическото държане на изработеното от крайния възложител абсолютно доказателствено значение за установяване факта на прието, при това като осъществено изцяло от ищеца,независимо от твърденията на ответника и представените доказателства за изпълнение и от трето за спора лице, пълно изпълнение при това на твърдените като непредвидени, невключени в първоначалния обем на възложеното, СМР, без да съобрази и други доказателства релевантни за установяването,респ. опровергаването на този факт. Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение