Определение № 60446 от 27.07.2021 г. на ВКС по т. д. № 1933/2020 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК.

Касационният жалбоподател „Първа инвестиционна банка“ АД обжалва решение № 1477/7.7.2020 г. по т.д. 4674/19 г. по описа на Апелативен съд – София, ТК, 15 състав, с което е потвърдено решението на Софийски градски съд № 1043 от 7.6.2019 г. по т.д. 2820/17 г., с което е осъдена „Първа инвестиционна банка“ АД да заплати на „Кента Омуртаг“ Ад, [населено място] сумата от 184 151,70 лв, представляваща общата стойност на три неразрешени платежни операции, наредени на 06.10.2015 г. чрез достъп до виртуален банков клон от разплащателна сметка IBAN BG 70FINV915010UB473547, с получатели: „Октори XVIII“ ЕООД (91 745,80 лв,), „Д. К. К.“ ЕООД (73 155,90 лв) и А. О. М. (19 250 лв), ведно със законната лихва от 3.10.2017 г. до погасяването, на основание чл. 86 от ЗЗД сумата от 36 130 лв представляваща лихва за забава върху сумата от 184 151,70 лв за периода 28.10.2015 г. до 2.10.2017 г., както и на основание чл. 78, ал.1 от ГПК сумата от 17 534,04 лв, разноски, като решението е постановено при участие на третите лица помагачи „Октори XVIII“ ЕООД, „Д. К. К.“ ЕООД и А. О. М..

Въззивното решение било постановено при съществено нарушение на процесуалните правила, основание за отмяна съгласно чл. 281, т. 3, пр. 2 от ГПК. Излага съображения за нарушения на чл. 269 и чл. 272 от ГПК. Също така излага съображения за извършено от въззивния съд нарушение на чл. 154 от ГПК. При постановяване на съдебното решение, съдът бил допуснал разместване на доказателствената тежест съобразно правилото на чл. 56 от ЗПУПС (отм.), като неправилно не било възприето установеното от първата инстанция, че няма да се прилагат правилата на чл. 56 от ЗПУПС. Изрично счита, че след като не е потребител, ищецът следва да докаже неразрешения характер на платежните операции, т.е. че ищецът не я е наредил и не е дал съгласие за изпълнението й по уговорените между него и Банката ред и начин.

В нарушение на чл. 202 от ГПК било тълкувано превратно и дописвано заключението на вещите лица. Вещите лица отговаряли на въпроси, които не са им задавани и съдът бил обсъдил заключение на вещо лице, което не било в отговор на поискана от страните и допусната от съда задача.

Не били обсъдени всички доказателства по отделно и в тяхната съвкупност.

Въззивният съд бил излязъл извън обхвата на дължимата проверка. В доклада на първоинстанционния съд било указано, че в тежест на ищеца е да установи изключване приложението на чл. 56, ал. 1 ЗПУПС вр. чл. 48, ал. 2 ЗПУПС. Но във въззивното решение било прието, че ответникът е този, който следва да установи при условията на пълно и главно доказване, че всяка една от оспорените от ищеца 3 платежни операции е надлежно разрешена. В този случай е следвало въззивният съд да му даде възможност да събере доказателства.

Решението било постановено в противоречие с материалния закон – основание за отмяна съгласно чл. 281, т. 3, пр.1 от ГПК. Не бил приложен чл. 53, т. 2 от ЗПУПС отм за уведомяване незабавно на банката. Не било нужно време на титуляра да установи неразрешения характер на операцията.

Излага подробни съображения за установените според него факти, че искът е неоснователен.

Неправилно въззивната инстанция била приела, че ищецът е изпълнил задължението си да уведоми доставчика на платежни услуги за твърдяната неразрешена употреба на платежния инструмент след узнаването.

Значителна била загубата за уведомяване.

Неправилно било прието, че банката не е осигурила недостъпност на персонализираните защитни характеристики на платежния инструмент съгласно чл. 54, ал.1, т. 1 от ЗПУПС отм.

Банката не дължала обезщетение за вредите, които длъжникът е могъл да избегне.

Моли да се отмени решението и вместо него да се постанови друго, с което искът да се отхвърли.

В изложението по чл. 284, ал.3, т. 1 от ГПК са поставени следните правни въпроси:

1. Допустимо ли е съдът да прави извод въз основа на заключение на вещо лице, без да са налице данни за такъв извод в самото заключение? Обосновава наличие на противоречие с решение № 77 от 22.6.2020 г. по д. 684/19 г. ВКС, основание съгласно чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК.

2. Допустимо ли е въззивният съд да пререши въпроса за доказателствената тежест, съответно да я разпредели по друг начин, без да има такова оплакване във въззивната жалба. Обяснява, че първата инстанция е приела, че съгласно Общите условия чл. 56 ЗПУПС отм. е неприложим. Първоинстанционното решение било обжалвано само от ответника и не съдържало оплакване в тази връзка. Счита, че въпросът е разрешен в противоречие с решение № 136 от 17.10.2019 г. по т.д. 2673/18 г. ВКС и ТР 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС, т. 2. Основание, за допускане касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК

3. Длъжен ли е въззивният съд да даде указания на страните за разпределението на доказателствената тежест, тогава когато констатира допуснати от първоинстанционния съд нарушения във връзка с доклада по делото? Обосновава нарушение на разрешението с тълкуването в т. 2 от ТР 1/2013 г, позовавайки се на допълнително основание съгласно чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК.

4. Допустимо ли е вещите лица от състава на тройна експертиза да дават заключение относно характеристиките на софтуера за електронно банкиране, без да са го изследвали непосредствено и без по делото да е приложена техническа документация, базирайки се единствено на изследвания, които едно от трите вещи лица е правило по други дела между различни страни ? Обосновава приложение на чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК поради противоречие при разрешението с решение № 48 от 23.7.2020 г. по дело 199/19 г.

5. Следва ли въззивният съд да обсъди всички възражения и оплаквания, изложени във въззивната жалба, както и събраните в тази връзка доказателства? Било налице основание съгласно чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК, поради противоречи ес решение № 22 от 29.6.20217 г. по гр.д. 2113/16 г.

6. В решението си съдът бил се произнесъл и по въпроса относно преценката на съда на експертните заключения, когато становищата на вещите лица са противоречиви и относно изискването да мотивира преценката си като изложи причините, поради които възприема или не съответно депозираното заключение? Твърди наличие на допълнително основание съгласно чл. 280, ал.1 т. 1 от ГПК, а именно разрешение в противоречие с трайната практика на ВКС, израз на която са решение № 108 от 16.5.2011 г. по гр.д. 1814/19 г., 4 ГО, решение № 58 от 13.2.2012 г. по гр.д. 408/10 г., ВКС, 1 ГО, решение № 107 от 27.7.2015 г. по т.д. 4680/13 г., ВКС, 1 ТО, решение № 248 от 16.11.2015 г. по гр.д. 1271/15 г на 3 ГО, съгласно която, съдът е длъжен да прецени доказателствената сила на заключението съобразно обосноваността му и да го обсъди с другите доказателства по делото в съвкупност.

7. Какви са критериите, въз основа, на които съдът преценява дали е налице забавяне в уведомяването и дали то е основателно? От кога тече срокът със СМС-уведомяване, от момента на получаване на съобщението или от момента на действителното му прочитане от получателя. Необходимо ли е платецът да докаже, че действително е извършил проверка на извършената операция в срока между получаване на съобщението и уведомяване на банката или е налице оборима презумпция, че такава е била извършена. Ако платецът твърди, че не е извършвал други банкови преводи, то тогава необходимо ли му е изобщо време за проверка на транзакциите след получаването на съобщение от банката. Въпросът не бил разрешаван в практиката на ВКС и бил от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото, с което обосновава наличието на допълнително основание съгласно чл. 280, ал.1, т. 3 от ГПК.

8. Могат ли страните да уговорят различен начин за разпределение на доказателствената тежест от този, който е установен в чл. 56, ал.1 ЗПУПС отм, тогава, когато ползвателят на платежна услуга не е потребител? Разпределението на доказателствената тежест по иска с правно основание чл. 57, ал.1 от ЗПУПС отм когато страните са уговорили неприложимост на чл. 56, ал.1 ЗПУПС отм. Позовава се на практика на Софийски районен съд. Счита, че доказателствената тежест за неразрешената операция е на ползвателя на платежната услуга. Обосновава допълнително основание съгласно чл. 280, ал.1, т. 3 от ГПК.

9. Допустимо ли е съдът да основе решението си на отговор на вещото лице, по въпрос, който не е допуснат от съда като задача на експертизата, а е поставен от една от страните едва при разпита в открито съдебно заседание, без връзка с допуснатите задачи. Обосновава допълнително основание съгласно чл. 280, ал.1 т. 3 от ГПК

10. Въпросът за приложението на чл. 83 от ЗЗД, отнесено към специалната уредба на ЗПУПС отм. досежно отговорност на доставчика на платежни услуги за неразрешени платежни операции. Счита, че по този въпрос поради липса на съдебна практика следва да се приложи допълнителното основание, предвидено в чл.280, ал.1, т. 3 от ГПК.

Освен формулираните въпроси сочи основание съгласно чл. 280, ал.2 пр. 3 от ГПК – очевидна неправилност на въззивното решение.

Ответникът „Кента Омуртаг“ АД оспорва касационната жалба. Счита, че не са налице предпоставки за допускане касационно обжалване. Подробно обосновава, че не са налице основания по всеки от поставените въпроси.

Върховният касационен съд, състав на Второ търговско отделение, за да се произнесе взе предвид следното:

Съобщение с препис от решението е изпратен на касатора на 17.07.2020 г. Касационната жалба е подадена на 29.07.2020 г. Следователно е подадена в предвидения в чл. 283 от ГПК, срок.

За да потвърди изцяло първоинстанционното решение, въззивният съд е приел, че ответникът е правоприемник на „МКБ Юнионбанк“ АД, съответно правоприемник и по сключен между „МКБ Юнионбанк“ АД и ищецът „Кента Омуртаг“ АД договор за разплащателна сметка с посочен номер, рамков договор за интернет банкиране и договор за пакет „Привилегия on line“. По силата на този договор, ищецът е придобил възможността и правото да извършва безкасови разплащания чрез осигурен достъп до системата за интернет банкиране с потребителско име и парола и потвърждаване на нареждането за плащане чрез квалифициран електронен подпис (КЕП). Договорът е сключен при общи условия. Прието е, че е уговорена възможност за едностранна промяна на условията на договора. Съгласно Общи разпоредби за платежни услуги към Рамков договор на „Юнионбанк“ ЕАД в сила от 1.1.2012 г. банката имала право да променя рамковия договор по отношение на клиент, който няма качеството потребител по смисъла на ЗПУПС отм., едностранно, без уведомление. Към преобразуването на „МКБ Юнионбанк“ АД чрез вливане в „ПИБ“ АД, били изменени Общи условия за ползване на виртуален банков клон, с които ищецът е запознат. Посочени са промените в Общите условия.

Въззивният съд е приел, че безспорно е между страните, че на 06.10.2015 г. са извършени три платежни операции на стойност 81 745 ,80 лв, 73 155,90 лв и 19 250 лв, с които са заверени сметките на третите лица от ищеца „Кента Омуртаг“ АД.

Прието е, че основанието на претенциите е чл. 57, ал.1 ЗПУПС. Установен е фактът, че след операциите, незабавно след научаването им изпълнителният директор е уведомил „личен банкер“ Р. Д.. Този факт бил признат и в писмо от банката изх. № И16677/8.7.2016 г. и съдържанието на проведените разговори възпроизведени в заключителната част на СТЕ на вещото лице И. Д. от открито съдебно заседание на 12.10.2018 г. На същата дата 06.10.2015 г. било депозирано писмено уведомление за неоторизираните преводи, като изрично е декларирано, че трите превода не са разрешени. Приети са показанията относно местонахождение на компютъра, от който се извършват плащанията, начина на процедиране с поставяне на КЕП в компютъра, ПИН-кода и техническото изпълнение на операциите. Прието е, че свидетелските показания, съответстват и на заключението на вещото лице Х., който в допълнителната съдебно-компютърна техническа експертиза е посочил, че до датата на трите неразрешени операции, ищецът е използвал платежна система БИСЕРА, а не РИНГС за плащания до 100 000 лв. Компютърът имал антивирусна програма.

Въззивният съд, с оглед изслушана съдебно-счетоводна експертиза, е приел, че липсват счетоводни записвания за отношения между „Кента Омуртаг“ АД и третите лица помагачи, за да обосноват плащания. Липсвало основание стопанска операция.

С оглед заключението на вещото лице от техническата експертиза Р., съдът приема, че банката не е поставила изисквания за хардуер и сигурност на компютъра при работа с интернет банкиране. Инсталирана била антивирусна програма от 26.11.2013 г Panda Antivirus Cloud. Установено е, че антивирусната програма е заразена. Вещото лице Х. установил, откриващ допълнително инсталиран софтуер, който съдържа „Зловреден код“, позволяващ манипулиране и извършване на отдалечен пълен достъп до анализирания обект. Установено било, че нямало КЕП по смисъла на регламент 910/14 г. на ЕП и на Съвета. Този софтуер, който бил ползвал „Кента Омуртаг“ АД, като потребител на електронно банкиране, предоставено от „Първа инвестиционна банка“ АД, притежавал функция за временна памет, която позволявала с едно въвеждане на ПИН-код да се авторизират няколко документа или действия. Към този период софтуерът на банката бил допускал оторизация на няколко документа последователно с едно въвеждане на ПИН-код. Или оторизиране на неопределен брой документи за определен период от време, т.е. допускане кеширане (временна памет). Това е позволявало да се претърсва компютъра за потребителски имена, пароли, достъп и друга идентификационна информация като тези данни се изпращат към специален сървър. След получаване на подобна информация от недоброжелатели, те могат да достъпват заразения компютър и след това интернет банкирането без значение на потребителя. Този механизъм на временната памет на софтуера бил реализиран със знанието на банката. Имало възможност за злоупотреби с интернет банкиране да бъдат отривани чрез Fraud detection, който да следи за аномалии в поведението на потребителите, каквито са кратък период от време на оторизиране на платежните операции, нареждане за плащания до неизвестни контрагенти. В тази случаи редица банки изисквали повторна проверка и допълнителна верификация от клиента за предотвратят погрешно нареждане на суми. Такъв софтуер „ПИБ“ АД нямал.

За да уважи иска, съдът е приел, че при съвкупен анализ на доказателствата, от банковата сметка на „Кента Омуртаг“ АД са извършени три броя платежни операции, които не са нареждани от оторизираните от дружеството да се разпореждат със средствата от банковата сметка лица, нито е давано съгласие за тях, нито документите въз основа на които са извършени са били с квалифициран електронен подпис. Осъществени са платежните операции чрез зловреден софтуер като банката не е изпълнила задължението си по чл. 54, ал.1, т. 1 ЗПУПС да осигури недостъпност на персонализираните защитни характеристики на платежния инструмент за лица, различни от ползвателя на платежни услуги, като е поддържала софтуер на електронно банкиране, позволяващ кеширане на данни, които могат да се ползват повече от веднъж. Прието е за недоказано наличието на умисъл или груба небрежност за ползвателя на услугата - ищецът. Нямало действия или бездействия на ищеца, които да са в причинна връзка с извършване на неразрешените операции. Поради това е изключено наличието на предпоставките на чл. 58, ал. 2 ЗПУПС отм. -загубите да са причинени от него в резултат на измама или неизпълнение на едно или повече от задълженията му по чл. 53 ЗПУПС. Нямало основание за отказ. Съдът е приел, че уведомяването на банката е в рамките на 1,30 – 2,3 часа, след тяхното подписване и титулярът до получаване на СМС не е имало как да узнае за тях. Освен това самото узнаване на СМС чрез получаването му, можело да не е достатъчно, за да се убеди титулярът в извършените разпореждания, защото се изисква проверка за основание за превод на сумите. Приел е, че срокът за неразрешената операция тече от узнаването съгласно чл. 55 ЗПУПС отм. Този момент не съвпадал с момента на изпращане на СМС-уведомяването, тъй като това предполагало, че всякога когато едно лице получи СМС-уведомяване узнава веднага съдържанието му. Така въззивният съд е приел, че възраженията на ответника са изцяло неоснователни и същият поради неосигуряване на защитена среда, е допуснал извършването на неразрешените операции. От друга страна, е прието, че липсва основание за наличие на груба небрежност или умисъл на ползвателя на интернет банкирането, за да се изключи отговорността на банката. Това е мотивирало съда да приеме, че исковете са основателни и следва да се уважат.

Допускането на касационно обжалване се извършва служебно от съда, когато са налице основанията, предвидени в чл. 280, ал.2, пр. 1 и пр. 2 от ГПК. В настоящия случай, при извършената служебна проверка, не се установява наличие на основание, обосноваващо извод за вероятност решението да е нищожно или недопустимо.

Извън посочените хипотези, предвидени в чл. 280, ал.2, пр. 1 и 2 от ГПК, касаторът следва да обоснове основание за допускане касационно обжалване. Същият е мотивирал, че решението е очевидно неправилно, основание за допускане касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 2, пр. 3 от ГПК. В случая не се установява наличието на това основание. В практиката на ВКС, се приема, че очевидно неправилно може да е само решение, което е постановено в очевидно нарушение на закона, извън закона или е необосновано, поради грубо нарушение на формалната логика. Това основание следва да се установи, без да се направи проверка на обжалвания съдебен акт и може да се установи само от мотивите на съдебното решение. В настоящия случай, не се установява наличието на соченото основание. Сочените пороци, които според касатора съставляват основание за очевидна неправилност, не могат да съставляват основание за допускане касационно обжалване.

По отношение на поставените от касатора въпроси, настоящият съдебен състав намира следното:

По поставения първи въпрос, настоящият съдебен състав намира, че е свързан с интерпретацията на доказателствата от касатора. Така поставеният въпрос предпоставя вещите лица да са дали един отговор, а съдът да е приел противно на дадения отговор в съдебно решение и тогава правният въпрос, като включен в предмета на делото и разрешен от въззивния съд, ще е обуславящ решението по спора. В случая въззивният съд не е възприел нещо противно на констатациите на вещото лице. Обсъждайки заключението на вещото лице, въззивният съд е направил решаващ извод,, че операциите не са извършени със съгласие на представители на дружеството „Кента Омуртаг“ АД. Компютърът на ползвателя на платежната услуга – ищецът, е бил „заразен“ със зловреден софтуер, а банката не е изпълнила задължението си да осигури безопасно ползване на софтуера и достъп до банковите операции чрез използване на програми за установяване на такъв неоторизиран достъп. Следователно липсва разрешаване на поставения от касатора правен въпрос. Разрешението в случая не е налице в противоречие с решение на № 77 от 22.6.2020 г. по т.д. 684/19 г., ВКС, 2 ТО В. Въпросът за кеширането на данни (запазване на данни във временна памет на компютъра), макар и да е обсъден от въззивния съд във връзка с неизпълнение на задълженията на банката, не е единствен, за да се приеме, че банката е допуснала неоторизирана операция. Поради това, по първия правен въпрос, следва да се приеме, че не е разрешен в обжалваното въззивно решение и поради липса на общо основание за допускане касационно обжалване, не следва да се допуска.

По отношение на втория поставен въпрос, въззивният съд е направил изводите си, не на основание разместване на доказателствената тежест, основание чл. 56, ал. 1 от ЗПУПС, а след съвкупен анализ на всички доказателства по делото. Прието е след съвкупен анализ на доказателствата, че няма изразено съгласие за операциите, осъществени от името на ищеца. Няма документи, които да установяват наличието на квалифицирно електронно подписване. Прието е за доказано осъществяване на неправомерен достъп, за което е способствало ниско ниво на сигурност при предоставяне услугата от банката. Прието е неизпълнение на задължение на банката съгласно чл. 54, ал.1 от ЗПУПС да осигури недостъпност на персонализираните защитни характеристики на платежния инструмент за лица, различни от ползвателя на платежните услуги, както и недоказване на груба небрежност или умисъл от страна на ползвателя на услугата за осъществяване на неоторизираните операции. Въззивният съд е разрешил въпроса за доказателствената тежест, приемайки, че рискът за неразрешената платежна операция е възложен на потребителя на услугата само когато той е действал при умисъл или груба небрежност. В този смисъл, съдът не е изградил решението си върху разместване на доказателствената тежест, а с оглед установяване на фактите съгласно правилото на чл. 154 от ГПК. От една страна е установил извършването на платежните операции Направил е главен извод, че от събраните доказателства не са установени факти, даващи основание да се заключи, че представителите на дружеството платец „Кента Омуртаг“ АД са извършили действия, при груба небрежност или умисъл при ползването на хардуерното устройство и използвания софтуер, с което са причинили неразрешените платежни операции. А от друга страна, въззивният съд е приел, че банката не е изпълнила задълженията си да осигури надлежно ниво на сигурност за интернет банкиране. Поради това, не може да се приеме, че поставеният втори въпрос, е разершен от въззивния съд. Ето защо следва да се приеме, че липсва общо основание за допускане касационно обжалване.

По отношение на трети поставен въпрос, така както бе посочено по-горе, не е налице разрешението, сочено от касатора. Ето защо не е налице общо основание за допускане касационно обжалване. Въззивният съд не е приел нещо различно от първоинстанционния съд по отношение на фактическия състав, от който произтича отговорността на банката, за което да не са били дадени указания на страните. Поради това поставеният правен въпрос не е обуславящ изхода на спора и не следва да се допуска касационно обжалване.

По отношение на четвърти поставен въпрос. Така формулираният въпрос е израз на защитна теза на касатора. Изрично вещите лица са посочили, че цифровите доказателства не оставят следи и няма как да се извърши проверка, която да е сигурно, че разполага с некомпрометирани данни. Съдът е възприел заключението на вещото лице, че липсва квалифициран електронен подпис по смисъла на регламент 910/14 г. на ЕП и на Съвета и лип с ва надлежно оторизирана операция, а същата е осъществена с достъп, който не е оторизиран, посредством зловреден софтуер. В този смисъл няма основаване на решението на характеристиките на софтуера за електронно банкиране. Въпросът за изследване на софтуера на банката не е определящ изводите на съда. От значение за формиране на общо основание за допускане касационно обжалване, дали соченият от касатора въпрос е разрешен от въззивния съд по начин, обуслаящ изхода на спора. Обстоятелствата какъв е бил софтуерът на банката, не са решаващи по отношение изводите на съда. Решаващият мотив, възприет с оглед заключенията на вещите лица е за наличие на неоторизиран достъп, посредством зловреден софтуер, осъществен на компютъра на дружеството-ищец, което се е случило без последният да е проявил умисъл или груба небрежност. Поради това следва да се приеме, че липсва общо основание за допускане касационно обжалване, на основание чл. 280, ал.1 от ГПК. Освен това трябва да се посочи, че релевираното противоречие с посоченото решение № 48 от 23.07.2020 г. по т.д. 199/19 г. ВКС, 1 ТО, не може да обоснове допускане на решението на Апелативен съд – София, до касационно обжалване, доколкото в него е посочено, че е възможно да бъде изготвено заключение на техническа експертиза, без оглед на обекта и без техническа документация, когато не съществува обекта и не е запазен в съответното състояние, което е от значение на спора. В такъв случай, ако документация не е запазена, то може да се използват други доказателства, които според знанията на вещите лица, са годни да обусловят изводи по поставените задачи. Но с оглед конкретно разрешения спор между страните, следва да се приеме, че практиката не е релевантна на действително разрешения спор между страните. Ето защо и с поставения въпрос 4 касаторът не обосновава общо основание за допускане касационно обжалване

По отношение на пети поставен въпрос, настоящият съдебен състав намира, че касаторът е обосновал поставянето на този въпрос с твърдяното от него, че ползвателят на платежната услуга, не е положил дължимата грижа и е оставил КЕП в устройството на компютъра и по този начин е направил възможно подписването на документите. В случая, въззивният съд не е необсъдил, а е приел за недоказано това обстоятелство. Не само на основание свидетелските показания, как по принцип процедира дружеството – ползвател на платежните услуги, а и поради това, че липсват атрибути на квалифициран електронен подпис по смисъла на посочения регламент. Това означава, че въззивният съд е обсъдил възражението, но го е приел за неоснователно. В този смисъл поставеният правен въпрос за неизпълнение на задълженията на въззивния съд да направи свои собствени фактически констатации по спора, както и д а обсъди всички доводи и възражения и изложи мотиви в съответствие със задълженията си, предвидени в чл.12 и чл. 236 от ГПК, не се явява обуславящ по отношение изхода на спора. Въззивният съд не е дал разрешение, различно от посоченото от касатора тълкувателно решение 1/09.12.2013 г. по тълк.д. 1/0213 г. на ОСГТК на ВКС.

По посочения шести въпрос, настоящият съдебен състав намира, че не е разрешен. Въззивният съд е решил спора, като за необходимите му технически знания е използвал заключенията на вещо лице от единичната експертиза, изслушана пред първата инстанция, изготвена от вещото лице Р. и тройната съдебно-техническа експертиза, допусната по искане на въззивния жалбоподател – банката. Няма противоречие в експертизите и въззивният съд е изложил безпротиворечиви мотиви, кои факти, установени от вещите лица възприема. Тезата на касатора е, че въззивният съд е приел, че платежните операции са извършени с КЕП на надлежния представител, като всяка една операция е описана как е оторизирана. Въззивният съд подробно, а не избирателно е възприел тезата на вещите лица, че КЕП в случая не отговаря на КЕП по смисъла на регламент 910/2014 г. на ЕП и на Съвета и в този смисъл липсват атрибути на такъв подпис. От друга страна, е приел, че при плащания до 100 000 лв платецът е използвал платежна система БИСЕРА, а конкретните плащания са изпратени чрез платежна система РИНГС. А също така е приел, че вирусна програма е засегнала компютъра и е способна да оперира чрез въвеждани на компютъра пароли и кодове за достъп. Освен това е приел, че не е имало проверка на данните при плащания когато са съмнителни, през кратък период, неизвестни контрагенти, на които не е плащано. Всички тези данни от заключенията на вещите лица са преценени в съвкупност. Поради това посоченият шести въпрос от касатора не може да съставлява общо основание за допускане касационно обжалване, тъй като не е налице неизпълнение на посоченото от касатора задължение на въззивния съд да мотивира възпиремане заключението на вещото лице в отклонение от трайната практика на ВКС, служебно известна на настоящия състав.

По отношение на седми въпрос, настоящият съдебен състав намира, че не представлява основание за допускане касационно обжалване. Въпросът е свързан с критериите относно това как се преценява уведомяването незабавно след узнаването, като въззивният съд е приел, че от значение са нормите на чл. 53, т. 2, тълкувана във връзка с чл. 55, ал.1 от ЗПУПС отм. А именно, че за уведомяването е от значение получаване на СМС от банката, с което се разбира наличието на неразрешената операция. А от друга страна, е приел, че с оглед обстоятелствата, няма забавяне, че според конкретните данни и времето, необходимо за проверки, е уведомена банката в рамките на до 2 часа и половина, което е прието, за съответстващо на посочените норми. В случая разрешението дадено от съда е с оглед конкретните установени факти, за да се приеме, че е удовлетворено изискването за липса на основателно забавяне. След като въпросът е свързан с преценка на конкретни факти, то той не може да представлява общо основание за допускане касационно обжалване, тъй като е свързан с обосноваността на съдебното решение, а съответно и с неговата правилност, която не може да се преценява в производството по чл. 288, ал.1 от ГПК, така както е разяснено в т. 1 от Тълкувателно решение 1/19.02.2010 г. по тълк.д. 1/2010 г. на ОСГТК на ВКС. Липсата на общо основание за допускане касационно обжалване изключва изследването наличието на допълнително основание, предвидено в чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК.

По въпрос осми вече бе посочено, че въззивният съд е изградил заключението си не въз основа на недоказван от страна на ищеца на неоторизирана операция, а с оглед събраните доказателства и от двете страни и не е възложил изцяло доказателствената тежест на ответника. В случая, няма отклонение от нормата на чл. 154 от ГПК. Въззивният съд макар и да е посочил, че е налице правилото на чл. 56 от ЗПУПС отм, изрично е анализирал ангажираните доказателства от страните и на основание чл. 57, ал.1 от ЗПУПС отм, е приел, че ищецът е установил наличието на неоторизирани операции, за които не е проявил умисъл или груба небрежност и е установено неизпълнение на задълженията ,предвидени в чл. 54 от ЗПУПС от страна на банката. В този смисъл, няма разрешение чрез разместване на доказателствената тежсте в процеса. Въпросът не съставлява общо основание за допускане касационно обжалване и не може да се извърши преценка на допълнителното основание, предвидено в чл. 280, ал.1, т. 3 от ГПК.

По въпрос девети – В случая както вече бе посочено, липсва разрешаване на въпроса, по посочения от касатора начин. Въззивният съд е разрешил въпроса по делото с помощта на вещите лица, с оглед писмените им заключения. А не само с отговор на поставен въпрос в открито съдебно заседание. Що се отнася до това дали има положен КЕП, въззивният съд е посочил, че няма, като е основал изводите си на заключението на вещите лица от тройната експертиза, изслушана по делото. В самото заключение е посочено, че КЕП при банкиране, няма характеристиките на КЕП съгласно посочения регламент 910/2014 г. на ЕП и на Съвета. Този въпрос освен това е фактически и засяга правилността на съдебното решение. Поради това, настоящият съдебен състав, съобразявайки задължителното тълкуване в Тълкувателно решение № 1 от 09.12.2010 г. по тълк.д. 1/2009г. на ОСГТК на ВКС, намира, че въпросът за установените факти по делото, не може да представлява общо основание за допускане касационно обжалване. Поради това, не следва да се излагат съображения, на основание чл. 280, ал.1, т. 3 от ГПК.

По поставения въпрос десети, настоящият съдебен състав намира, че с нормата на чл. 57, ал. 2 от ЗПУПС отм. законодателят е предвидил при какви условия ползвателят на платежната услуга, понася отговорност, а именно ако се установи измама или неизпълнение на предвидените в чл. 53 от ЗПУПС задължения, което неизпълнение се дължи на умисъл или груба небрежност. В случая въззивният съд не е разгледал отговорността съгласно чл. 83 от ЗЗД. Поради това липсва разрешение на въззивния съд относно изключване на отговорността на банката поради неизпълнение на задължения от страна на ползвателя на интернет-банкирането. Изрично е отговорено в рамките на чл. 57 от ЗПУПС отм, с оглед изпълнение особените изисквания на чл. 57 от ЗПУПС отм. и при отсъствие на предпоставките, предвидени в чл. 58, ал. 2 ЗПУПС отм. за изключване отговорността на банката. Въззивният съд е изхождал от правната уредба в рамките на обществените отношения, регулирани от ЗПУПС отм, относно предоставянето от банки на платежни услуги, осигуряване на защитата на ползващите тези услуги, а не общите разпоредби, предвиждащи отговорност на длъжника и намаляване или изключване на отговорността на длъжника. Липсва разрешаване на основание чл. 83 от ЗЗД, на спора между страните. Поради това поставеният десети въпрос, не съставлява разрешваане на въпрос, обусловил изхода на спора. Не е формулирано общо основание за допускане касационно обжалване и не може да се преценяват предпоставките, предвидени в чл. 280, ал.1, т. 3 от ГПК. По всички изложени съображение касационно обжалване не следва да се допуска.

С оглед изхода на делото пред настоящата съдебна инстанция, на ответника по касационна жалба следва да се присъдят направените разноски за защита пред настоящата инстанция, на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК. Установено е от представения списък с разноски, че претендирания размер е 8 547,32 лв, заплатено възнаграждение за адвокатска защита. Представен е договор за правни услуги, фактура, издадена от АД „Табаков, Табакова и съдружници“ с получател „Кента – Омуртаг“ АД, както и копие-извлечение от банкова сметка на дружество за осъществения превод за заплащане на уговореното възнаграждение.

По изложените съображения Върховният касационен съд,