Определение № 234 от 28.04.2022 г. на ВКС по т. д. № 1411/2021 г.

Производството е по чл.288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба от „Топлофикация София“ ЕАД срещу решение №10158 от 16.02.2021г., постановено по в.т.д.№1125/2019г. на Апелативен съд- София, с което е потвърдено в обжалваната част решение №2484/14.12.2018г., постановено по т.д. №2064/2017г. на Софийски градски съд. С първоинстанционното решение в потвърдената му част е осъден ответника „Топлофикация София“ ЕАД да заплати на „Риск Инженеринг“ АД на основание чл.266, ал.1, вр. чл.79, ал.1, пр.първо ЗЗД сумата 6 226 299.12 лева с ДДС, представляваща окончателно плащане по договор У- №446/09.12.2011г., сключен между „Риск Инженеринг“ АД като възложител и Обединение „Риск Инженеринг“- „Силови машини“ ДЗЗД като изпълнител, след проведена процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет „Инженеринг за турбогенератор с мощност 35 MW и спомагателно оборудване за ТЕЦ „София“, ведно със законната лихва върху тази сума от 21.06.2017г. до окончателното плащане.

В касационната жалба се твърди, че обжалваното въззивно решение е неправилно- постановено в нарушение на материалния закон и необосновано, поради което следва да се отмени изцяло и да се постанови ново за отхвърляне на иска. Касаторът поддържа, че въззивният съд неправилно тълкува процесния договор, като подменя волята на страните, съгласно която успешното провеждане на гаранционните изпитания представлява необходимо условие за приемане на работата и респективно стига до необоснован извод, че са налице предпоставките за заплащане на окончателното възнаграждение за възложената работа. Счита, че са необосновани и доводите на съда, с които отхвърля възраженията на прихващане, като акцентира на заключението на приетата във въззивното производство експертиза, доказваща размера на претенцията за пропуснати ползи. Претендира разноски.

Касаторът намира, че съдът се е произнесъл по съществени правни въпроси от значение за изхода на спора в противоречие с практиката на ВКС- основание за допускане до касационен контрол съгласно чл.280, ал.1, т.1 ГПК:

„1. При изрично уговорен между страните начин на плащане на цената по договор за инженеринг, допустимо ли е при тълкуването на договорните разпоредби съдът да приеме, в противоречие с условията на договора, че заплащането на цената следва да се извърши не по уговорените от страните начин и условия, а се дължи независимо от условията по договора, след като съдът е приел, че е налице приемане на работата от страна на възложителя?;

2. Допустимо ли е съдът, тълкувайки клаузи в договора, да придаде на определено договорно условие значение, различно от това, дадено от страните, като по същество да постигне ефект на незачитане на клауза от договора, без последната да е обявена за нищожна?;

3. Съобразявайки въведения в чл.9 ЗЗД принцип на свобода на договарянето, страните могат ли да уговорят различни последици от поведението си както при сключването, така и при изпълнението, респективно неизпълнението на поетите с договора задължения, и кои са границите на тази свобода?“.

Поддържа, че поставените правни въпроси са разрешени в противоречие с практиката на ВКС- обективирана в решение №16 от 28.02.2013г., т.д.№218/2012г., ІІ т.о.; решение №81 от 07.07.2009г., т.д.№761/2008г., І т.о.; решение №167 от 26.01.2012г., т.д.№666/2010г., І т.о.; решение №231 от 17.01.2020г., гр.д.№4249/2017г., ІV г.о.; решение №122 от 18.07.2019г., гр.д.№3238/2018г., ІV г.о.; решение №215 от 21.03.2018г., т.д.№2233/2016г., ІІ т.о.; решение №135 от 19.11.2020г., т.д.№1066/2019г., ІІ т.о.; решение №305 от 07.03.2018г., гр.д.№960/2017г., ІV г.о.; решение №90 от 05.04.2016г., гр.д.№5205/2015г., ІV г.о.; решение №251 от 07.01.2013г., т.д.№1002/2011г., ІІ т.о.

Сочи и основанието за допускане до касационен контрол по чл.280, ал.1, т.3 ГПК, без да излага каквито и да било доводи за значимостта на поставените въпроси за точното прилагане на закона и за развитието на правото. Навежда и доводи за очевидна неправилност на решението- основание за допускане до касационен контрол по чл.280, ал.2, пр.3 ГПК.

Ответникът „Риск Инженеринг“ АД оспорва касационната жалба, като излага подробни съображения както за липсата на основания за допускане на въззивното решение до касационен контрол, така и за правилността му.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:

Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Настоящият състав на ВКС намира, че не са налице предпоставките за допускане на касационен контрол на обжалваното решение.

За да потвърди първоинстанционното решение в обжалваната част, въззивният съд намира за доказано, че възложената работа по процесния договор У- №446/09.12.2011г., сключен между „Риск Инженеринг“ АД като възложител и Обединение „Риск Инженеринг“- „Силови машини“ ДЗЗД като изпълнител, след проведена процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет „Инженеринг за турбогенератор с мощност 35 MW и спомагателно оборудване за ТЕЦ „София“, е изпълнена и приета от възложителя, поради което стига до извод, че се дължи заплащане на последната част от договореното възнаграждение. Решаващият съдебен състав приема за установено, че срокът за изпълнение на възложената работа по договора изтича на 11.04.2014г., на която дата е съставен протокол за успешно преминаване на 72-часови пробни изпитания на процесния турбогенератор ТГ-9 и спомагателните съоръжения, подписан и от двете страни без забележки, съгласно т.17.1 от договора. Намира за доказано и обстоятелството, че на 12.06.2014г. е съставен Констативен акт обр.15, с който страните приемат, че строежът е изпълнен съгласно одобрените инвестиционни проекти и екзекутивна документация, при спазване изискванията на ЗУТ и условията на договора. На 26.05.2015г. обектът е въведен в експлоатация след съставяне на Протокол за установяване на годността на строежа от Държавната приемателна комисия и издаване на разрешение за ползване на обекта №СТ-05-826 от ДНСК.

С оглед изложеното и при съобразяване на клаузите на процесния договор, въззивният съд стига до извод, че възложителят дължи плащане на възнаграждение за приетата работа на основание чл.266, ал.1 ЗЗД. Въпреки липсата на съставен акт за окончателно приемане съгласно т.17.4 от договора, но доколкото всички останали предпоставки за приемане на изработеното, посочени в т.17 от договора са налице /успешно проведени 72-часови проби, съставен на 12.06.2014г. констативен акт обр.15 и издадено от ДНСК разрешение за ползване на съоръжението/, намира за неоснователни възраженията на ответника, че не дължи окончателно плащане по договора, тъй като не е приел работата до договорения ред и начин. Съдът анализира разпоредбите на договора- т.4.5.4., предвиждаща изискуемостта на задължението за заплащане на сумата 5 188 582.60 лева /“окончателно плащане“/ да настъпи след съставянето на протокол за окончателно приемане; т.17.1., предвиждаща, че предаването на обекта от изпълнителя на възложителя се счита извършено със съставянето на акт обр.15 след успешното провеждане на 72-часовите проби; т.17.4., съгласно която окончателното приемане се удостоверява с нарочен протокол, съставен след успешни гаранционни изпитания, доказващи гаранционните показатели на инсталацията и получаване на разрешение за ползване; т.15.2., регламентираща видовете изпитания на изграденото съоръжение; т.15.4., съгласно която при установяване на дефекти при изпитанията, изпълнителят се задължава да ги отстрани и да повтори изпитанията за своя сметка; т.15.6., предвиждаща, че ако изпълнителят не успее да докаже гаранционните показатели на инсталацията, страните подписват протокол за окончателно приемане, в който описват измерените гаранционни показатели и отклонението от стойностите им, посочени в приложение №7, в който случай възложителят има право да удържи неустойка поради непостигане на тези показатели, съгласно раздел 21 на договора. Въззивната инстанция поддържа, че при тълкуване на цитираните клаузи по реда на чл.20 ЗЗД във връзка помежду им и в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед неговата цел, обичаите в практиката и добросъвестността, следва да се приеме, че гаранционните изпитания са както способ за проверка на съответствието на изработеното с определени технически параметри, така и начин за установяване на такива функционални недостатъци, които не могат да бъдат открити при обикновен преглед, но са се проявили по време на изпитанията. Последиците от неизвършването на такива изпитания не могат да бъдат по-тежки от тези, които страните по договорен път са установили при констатирано несъответствие на изработеното на гаранционните изисквания, установено чрез тези изпитания. Когато при проведените гаранционни изпитания не бъде установено достигане на гаранционните показатели на инсталацията, в полза на възложителя възниква вземане за уговорената в т.21.2. неустойка, която има компенсаторен характер, но не е налице неизпълнение, освобождаващо възложителя от задължението за заплащане на уговореното възнаграждение. С оглед изложеното, съдът стига до извода, че несъответствието на предаденото с акт обр. 15 съоръжение на гаранционните показатели не е пречка за приемане на изработеното, а е основание за ангажиране отговорността на изпълнителя за недостатъци. На още по-голямо основание следва да се приеме, че дори такива гаранционни изпитания изобщо да не са били проведени, това не е от естество да обуслови извод за недължимост на възнаграждението, ако съоръжението е предадено, функционира и при неговата експлоатация не са били установени недостатъци, които могат да се квалифицират като несъответствие на съоръжението с гаранционните показатели. Съдът съобразява и характера на договора, включително обстоятелството, че интересът на възложителя от изпълнението на договора за изработка е в престирането на уговорения с него резултат- изграждането и монтажа на съоръжението- предмет на договора, а гаранционните изпитания са само способ за проверка на съответствието му с уговорени технически характеристики, каквито не се твърди, че то не притежава.

Решаващият съдебен състав излага аргументи, че не се установява в процеса на експлоатация процесният турбогенератор да е показал отклонения от заложените в техническата документация гаранционни показатели. Приема, че се доказва, вкл. от отразеното в мотивите на решение № С-3 от 15.06.2015 г. на КЕВР, както и от заключенията на СТЕ, че след предаването му на възложителя с акт обр. 15 през 2014г. турбогенераторът е работил почти три месеца и е произвеждал електрическа енергия, като няма данни да е констатирано несъответствие на функционалните му възможности със заложените в приложението към договора гаранционни показатели.

От друга страна, с оглед събраните гласни доказателства, както и предложение на комисията, назначена със заповед № 92/10.06.2014г. на изп. директор на „Топлофикация София”ЕАД, протокол за проведени изпитания за функционални гаранции и доклад на зам. изпълнителния директор на „Топлофикация София” ЕАД, съдът приема, че 30-дневните гаранционни изпитания са били проведени през периода м.юли- м.ноември 2014г., но възложителят е отказал да удостовери това с подписването на съответен протокол, поради констатирани мокри петна по топлоизолацията на турбината, т.е. поради обстоятелства, които не са свързани с постигане на т. нар. „гаранционни показатели“, чието установяване е целта на гаранционните изпитания.

Съдът намира за неоснователно заявеното възражение за извънсъдебно /материалноправно/ прихващане на претендираната по иска сума с насрещното вземане на ответника в общ размер от 7 264 999.28 лева за обезщетяване на мораторните вреди- пропуснати ползи от забавеното изпълнение на договора, съизмеримо с нереализирана печалба от продажбата на произведената от турбогенератора електроенергия през периода от 12 до 31.04.2014г., както и за месеците май, юни, ноември и декември на 2014г., като излага аргументи, че вземанията на „Топлофикация София”ЕАД са спорни и не са ликвидни, респ. изявлението за прихващане с тях не е породило погасително действие.

Съдът отхвърля като неоснователно и заявеното от ответника „Топлофикация София”ЕАД възражение за съдебно прихващане с вземанията му в общ размер от 7 264 999.28 лева- нереализирана печалба от продажбата на електроенергия за месеците ноември и декември 2014г. и януари и февруари 2015г. С оглед разясненията в ТР №3 от 12.12.2012г. на ОСГТК на ВКС и цитираната съдебна практика, въззивната инстанция намира, че при претенция за обезщетяване на вреди под формата на пропуснати ползи, установяването на пропуснатата полза се основава на предположение за състоянието, в което имуществото на кредитора би се намирало, ако длъжникът беше изпълнил точно задължението си, съпоставено с имуществото му към момента на неизпълнението. Следва да е доказана възможност за сигурно увеличаване на имуществото на кредитора, а не само логическо допускане за закономерно настъпване на увеличаването. Като приема, че „Топлофикация София“ ЕАД следва да установи наличието на правоотношения с трети лица по повод ползването на процесното съоръжение, които са били осуетени именно в резултат на твърдяната забава на длъжника или да установи, че при конкретните пазарни условия през периода на забавата е съществувала реална възможност за получаване на доходи чрез използването му за осъществяване на търговска дейност, решаващият съдебен състав стига до извод, че по делото не се установява сигурна възможност за увеличаване на имуществото на ответното дружество. Съдът анализира заключенията на съдебно-техническите експертизи, вкл. приетата във въззивното производство, като приема за установено, че процесният ТГ-9 не може да работи с мощност от 100 % през целия процесен период, технически е свързан в единна система с останалите съоръжения /турбогенератори/, които са част от ТЕЦ „София“, а натоварването му зависи от диспечера и от количеството на произведената топла вода, респ. пара, което варира в зависимост от атмосферните условия. Съдът стига до извод, че натоварването на ТГ-9, респ. и конкретният обем на електрическата енергия, която би могла да бъде произведена /или е действително произведена/ само от този генератор, във всички случаи има само хипотетичен характер. Аргументира се и със съдържащото се в заключението на приетата във въззивното производство СТЕ изрично уточнение, че ползата от въвеждането на инсталацията ТГ-9 не се свързва с производството и изкупуването на високоефективна комбинирана електрическа енергия без ограничения в количеството и по преференциални цени, тъй като единствената търсена полза от комбинираното производство на топлинна и електрическа енергия е увеличаването на икономията на използваното гориво, т.е. нарастването на икономията на гориво над 10 %.

Като допълнителен довод съдът изтъква и обстоятелството, че съгласно чл.162, ал.1 ЗЕ задължението за изкупуване на цялото количество електрическа енергия от комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия възниква само когато то е регистрирано със сертификат за произход, издаден от КЕВР при наличието на предпоставките, регламентирани в Наредбата за издаване на сертификати за произход на електрическа енергия, произведена по комбиниран начин /обн. ДВ. бр.41 от 22 Май 2007г., изм. - ДВ, бр.10 от 2009г./. Когато през периода, през който е произведена електрическата енергия по комбиниран способ, съоръжението не е въведено в експлоатация с акт обр.16, тя подлежи на изкупуване, когато производителят е получил разрешение за експлоатация от надзорните органи при пробното пускане на съответния агрегат по реда на Наредба №9 от 9.06.2004г. за техническата експлоатация на електрически централи и мрежи /ДВ, бр.72 от 17.08.2004г., в сила от 18.12.2004 г., изм. и доп., бр. 26 от 7.03.2008г./, при която е допустимо неговото използване за производство на електроенергия в пробен режим за определен период. Произведената по комбиниран способ при условията на такъв пробен режим електроенергия също подлежи на сертифициране по реда на Наредба №РД-16-267 от 19.03.2008г. и съответно на задължително преференциално изкупуване. Съдът намира, че от мотивите на решение №С-3 от 15.06.2015г. на КЕВР /т.5/ е видно, че със заявление вх. № Е-ЗСК-14/29.01.2014г. „Топлофикация София” ЕАД е поискало издаване на сертификат за произход на електрическата енергия с високоефективни показатели, произведена от централата за комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия ТЕЦ „София”, за периода от 1.01.2014г. до 31.12.2014г. в размер на 365 818,701 MWh, включваща и количеството електрическа енергия с високоефективни показатели, произведено от ТГ-9 по време на пробни и функционални изпитания на съоръжението през период от 2163 часа на същата година. За да откаже сертифицирането на електрическата енергия, произведена от ТГ-9, регулаторният орган е приел, че „Топлофикация София” ЕАД не е представила надлежни доказателства за разрешаване експлоатацията на съоръжението в пробен режим, а именно разрешение за експлоатацията му от надзорните органи при пробно пускане на енергийния блок, по смисъла на чл.12, ал.2, т.6 от Наредба №9 от 9.06.2004г. за техническата експлоатация на електрически централи и мрежи. С оглед изложеното, въззивният съд намира, че ищцовото дружество- длъжник не дължи обезщетение за вредите, които ответникът-кредитор би могъл да избегне, като положи грижата на добър стопанин /чл. 83, ал. 2 от ЗЗД/.

Допускането на касационно обжалване съгласно чл.280, ал.1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода по конкретното

дело и по отношение на който е налице някое от основанията по чл.280, ал.1, т.1 – т.3 ГПК. Съгласно дадените в т.1 на Тълкувателно решение №1/19.02.2010г. по т.д. №1/2009г. на ОСГТК на ВКС разяснения, в изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът следва да постави ясно и точно правния въпрос, включен в предмета на спора и обусловил правните изводи на въззивната инстанция по конкретното дело. Правният въпрос по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК може единствено да бъде уточнен или конкретизиран от ВКС, но с оглед принципа на диспозитивното начало в гражданския процес, съдът не разполага с правомощията да извежда и формулира този въпрос, ако той не е посочен от касатора.

По отношение на първите два от поставените от касатора материалноправни въпроси не е налице общата предпоставка по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационно обжалване. Така както са формулирани в изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК, въпросите съдържат оценъчен елемент- преценката на касатора, че „съдът се е произнесъл в противоречие с условията по договора“, че „е придал на определено договорно условие значение, различно от това, дадено от страните“, респ. инкорпорират оплакванията му, че като е приел, че е налице приемане на работата от страна на възложителя, въззивният съд е постановил незаконосъобразен и необоснован акт. Правният въпрос по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК трябва да е от значение за изхода на спора, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждането на събраните по делото доказателства.

Доколкото въпросите са свързани с оплакванията на касатора за тълкуване на договорни клаузи в нарушение на чл.20 ЗЗД и се сочи практика на ВКС по приложението на чл.20 ЗЗД, следва да се отбележи, че въззивното решение не е постановено в противоречие с разрешенията, дадени с цитираните съдебни актове. По въпросите за предпоставките за тълкуване на договорите и критериите по чл.20 ЗЗД е налице трайна и непротиворечива съдебна практика на ВКС, вкл. цитираните от касатора актове, като се приема, че при неяснота, съмнение или двусмисленост, при спор на страните относно съдържанието на договорна клауза, съдът следва да установи действителната воля на съконтрахентите чрез тълкуване на отделните уговорки при спазване на обективните критерии, регламентирани в чл.20 ЗЗД. Решаващият съдебен състав не следва да подменя волята на страните, а да тълкува договорните клаузи поотделно и във връзка една с друга, в смисъла, произтичащ от договора, като изхожда от неговата цел, обичаите в практиката и добросъвестността. В множество свои актове ВКС разяснява, че при разкриване на действителната воля на договарящите следва да се изследват и фактите, свързани със сключването на договора, обичайно възприетата практика между страните, поведението им преди и след сключването на договора, включително при изпълнението на договорните им задължения. Въззивното решение е постановено в съответствие с практиката на ВКС по приложението на чл.20 ЗЗД, като релевантните за спорното право договорни клаузи са анализирани поотделно и във връзка една с друга, тълкувани са в смисъла, произтичащ от договора, при съобразяване на неговата цел и произтичащия от нея интерес на страните. Несъгласието на касатора с изводите на решаващия съдебен състав не може да обоснове допускане на въззивното решение до касационен контрол.

Следва да се отбележи, че независимо от оспореното от касатора като незаконосъобразно тълкуване на договорните клаузи относно приемането на съоръжението- предмет на договора, респ. относно реда и срока за плащане на договореното възнаграждение, въззивният съд е изложил и допълнителни аргументи, за да приеме за доказан факта на приемане на работата от възложителя. Съдът е отчел не само обстоятелството, че на 12.06.2014г. е съставен Констативен акт обр.15, с който страните приемат, че строежът е изпълнен съгласно одобрените инвестиционни проекти и екзекутивна документация, при спазване изискванията на ЗУТ и условията на договора, но и факта на реално провеждане на 30-дневните проби и въвеждането на процесния турбогенератор в експлоатация след съставяне на 26.05.2015г. на протокол за установяване на годността на строежа от Държавната приемателна комисия и издаване на разрешение за ползване на обекта от ДНСК. Решаващият съдебен състав е формирал извод, че възложителят е отказал да удостовери това с подписването на съответен протокол, поради обстоятелства, които не са свързани с постигане на т. нар. „гаранционни показатели“, чието установяване е целта на гаранционните изпитания. В този смисъл поставените въпроси не са единствените обусловили решаващите изводи на въззивния съд.

Третият правен въпрос не отговаря на общия критерий на чл.280, ал.1 ГПК, тъй като е твърде общ и хипотетичен, като е поставен отново с оглед оплакванията на касатора за неправилно тълкуване на договора и „игнориране“ на т.17.4. от него. Въззивният съд изобщо не е излагал мотиви относно приложението на чл.9 ЗЗД и възможността на страните свободно да определят съдържанието на договора и последиците при неизпълнение, доколкото постигнатото съгласие не противоречи на повелителните норми на закона и добрите нрави. По делото нито е повдиган, нито е разрешаван спор относно действителността на конкретна договорна клауза, респ. нейното противоречие с императивни правни норми.

Касационно обжалване не може да се допусне на поддържаното от касатора основание по чл.280, ал.2, пр.3 ГПК – очевидна неправилност на обжалваното въззивно решение.

За да е налице очевидна неправилност на обжалвания съдебен акт като предпоставка за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.2 пр.3 ГПК, е необходимо неправилността да е съществена до такава степен, че същата да може да бъде констатирана от съда без реална необходимост от анализ или обсъждане на доводи за наличието или липсата на нарушения на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила или необоснованост. Във всички останали случаи, необосноваността на въззивния акт, произтичаща от неправилно възприемане на фактическата обстановка или необсъждане на доказателствата в тяхната съвкупност и логическа свързаност, е предпоставка за допускане на касационно обжалване единствено по реда и при условията на чл.280, ал.1, т.1 – т.3 ГПК. В настоящия случай решението на въззивния съд не е постановено нито в явно нарушение на закона, нито извън закона, нито е явно необосновано с оглед правилата на формалната логика. Изложените от касатора доводи, че е налице неправилна преценка на доказателствата, най-вече незаконосъобразно тълкуване на клаузи от процесния договор и несъобразяване със заключението на съдебно-техническата експертиза, респ. грешни правни изводи от въззивния съд, представляват оплаквания за неправилност на съдебното решение поради необоснованост и нарушение на материалния закон- основание за отмяната по смисъла на чл.281, т.3 ГПК. Тези оплаквания са свързани с анализ на доказателствата по делото и обсъждане на конкретните доводи на страните и не подлежат на преценка в настоящия етап на касационното производство /по допускане на касационно обжалване/, а могат да се обсъждат само след допускане на съдебния акт до касационен контрол при наличие на основанията по чл.280, ал.1 и ал.2 ГПК.

С оглед изложеното, настоящият състав намира, че не са налице предпоставките по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 и ал.2, пр.3 ГПК за допускане на касационен контрол.

Воден от горното и на основание чл.288 ГПК, Върховният касационен съд