Определение № 342 от 20.05.2020 г. на ВКС по т. д. № 2749/2019 г.

Касационната жалби е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

С обжалваното пред касационната инстанция решение, въззивният състав от Софийски апелативен съд е потвърдил решение №994/23.05.2017г., постановено по т.д.№610/2017г. на СГС, с което е признато за установено по предявения иск с правно основание чл.124, ал.1 ГПК, че [община] не дължи на Министерство на околната среда и водите възстановяване на сумата 295 000лв. – финансова корекция по договор №58-131-С019/12.01.2009г. за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2007-2013г.”, за която е издадено писмо изх.№12-00-769/09.04.2014г. от ГД „ОПОС” към МОСВ.

Въззивният състав е приел за безспорно установено, че между страните по спора е бил сключен договор №58-131-С019/12.01.2009г. за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2007-2013г.”, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на европейската общност за проект „Техническа помощ за подготовка на интегриран инвестиционен проект във водния сектор на [населено място]“. Съдът е посочил, че с писмо изх.№12-00-769/09.06.2014г. от ГД ОПОС към МОСВ [община] е била уведомена, че в рамките на тематичен системен одит за оценка на предприетите корективни действия от управляващия орган по ОПОС по препоръка на Европейската комисия е констатирано, че представените от участника обединение „Акваинс-Агротехнокомплекс” документи не отговарят на следните изисквания: 1.) че не са изпълнени т.ІІІ.2.3 от обявлението и т.11.1 от документацията за участие, а именно – че участникът е представил само две референции за участие в подготовка на досиета, базирани на условията на FIDIС, 2.) че по отношение на водещият финансов експерт не са представени доказателства за наличие на професионален опит в съответния сектор - минимум 7 години, а това е отбелязано само в автобиографията му и 3.) че задължително изискуемата застраховка „Професионална отговорност“ е сключена само за единия участник в обединението – „Акваинс” ООД. Във връзка с твърденията на ищеца, че не е налице нередност поради неверност и на трите констатации в одитния орган, както и че при налагане на финансовата корекция не е изследван въпроса как твърдените нарушения са се отразили върху общностния бюджет, съдът е отразил довода на общината, че при предходна проверка на ИА ОСЕС са били установени две от констатациите, присъстващи в одитния доклад, но след представени възражения, констатациите на одитната институция са отпаднали и на бенефициера не е била наложена финансова корекция.

Въззивният състав е приел за релевантни за спора обстоятелствата, свързани с това дали от приложените по делото доказателства се констатира нарушение (нередност) на норми на общностното право и дали в резултат на това нарушение са настъпили негативни последици за общностния бюджет. В тази връзка съдът е посочил, че в нормата на чл.2, т.7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) 1260/1999г., нередността е дефинирана като нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет като в същия смисъл е и легалната дефиниция на понятието, съдържаща се в ДР на Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове и програми, съфинансирани от Европейския съюз, приета с ПМС №285 от 30.11.2009г., според която, по смисъла на наредбата, „нередност“, съгласно определението, дадено в чл.1, параграф 2 от Регламент 2988/95, означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Според апелативния състав специфичните определения за нередност, касаещи отделните фондове и програми, са посочени в съответните за тях основни регламенти, съответно за Структурните фондове и Кохезионния фонд, какъвто е Регламент (ЕО) №1083/2006г. Позовавайки се на чл.12-14 от приетата с ПМС 134/2012г. Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство, и на легалните дефиниции, съдържащи се в нормите на общностното право, апелативният състав е направил извода, че нередността представлява такова действие на бенефициера по усвояването на безвъзмездната финансова помощ, което е довело до причиняване на вреда., която не се предполага, а следва да бъде установена от управляващия орган при условията на пълно главно доказване.

За да потвърди първоинстанционното решение, с което е уважен предявения отрицателен установителен иск, съдът е приел, че в случая не се установява нередност по смисъла на посочените по-горе разпоредби, тъй като управляващият орган е обосновал наложената от него финансова корекция с допуснати от бенефициера нарушения, изразяващи се в липса на пълна документация, която да установява необходимия брой участия в подобни процедури, компетентността на експертите, които ще изпълняват дейности по проекта и в сключването на застрахователен договор за професионална отговорност, без да са направени констатации, от които да следва, че са причинени вреди в бюджета на съответния фонд под формата на безвъзмездно получени от бенефициера средства за дейности, които не са били осъществени или че тези несъответствия са причинили други вреди. Според съда дори и да се приеме, че в случая се касае до формално нарушение на изискванията по ЗОП при сключване на договора за обществена поръчка, то същото е без реални или потенциални финансови последствия, поради което е изключено за него да се налага финансова корекция. В тази връзка съдът се е позовал и на приложимите Насоки на ЕК, според които при формални нередности не се извършват финансови корекции. В заключение съдът е направил извода, че не е налице хипотезата на чл.66, ал.4 и 5 от Общите условия на договора за безвъзмездна финансова помощ за налагане финансова корекция, която по своята правна същност е санкция за неточно изпълнение на задълженията му по договора.

Настоящият състав намира, че не са налице поддържаните от касатора основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение.

Въззивното решение не е „очевидно неправилно” по смисъла на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК като основание за допускане на касационно обжалване. Очевидната неправилност на постановените от въззивните съдилища решения, въведена от законодателя като самостоятелно основание за достъп до касационно обжалване (ЗИДГПК, обн. в ДВ бр.86/2017г.), не е тъждествена с неправилността, произтичаща от предвидените в чл.281, т.3 ГПК основания за касационно обжалване. За да е очевидно неправилно по смисъла на чл.280, ал.2 ГПК, въззивното решение трябва да страда от особено тежък порок, който може да бъде констатиран от касационната инстанция без извършване на присъщата на същинския касационен контрол по чл.290, ал.2 ГПК проверка за обоснованост и съответствие с материалния закон на решаващите правни изводи на въззивния съд и за законосъобразност на извършените от него съдопроизводствени действия. Всяка друга неправилност, произтичаща от неточно тълкуване и прилагане на закона - материален и процесуален, и от нарушаване на правилата на формалната логика при разрешаване на правния спор, представлява основание за касационно обжалване и може да бъде преценявана от Върховния касационен съд само в случай, че въззивният акт бъде допуснат до касационен контрол в някоя от хипотезите на чл.280, ал.1 ГПК.

Обжалваното решение не е очевидно неправилно, тъй като не е постановено нито в явно нарушение на закона (contra legem), нито извън закона (extra legem), нито е явно необосновано с оглед правилата на формалната логика. Доколкото съдът е изложил мотиви, свързани с прилагането на легалното определение в чл.2, §7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006г. на термина „нередност” и е дал своето виждане за необходимостта управляващият орган да установи наличието на причинен неоправдан разход в общия бюджет, изводът на въззивния състав, че констатираните от одитиращия орган нарушения, не съставляват нередност по смисъла на регламента, не е направен в явно нарушение на закона. Фактът, че самият касатор обосновава неправилността на въззивното решение с направеното от съда неправилно тълкуване на общностните норми и в частност на нормата на чл.2, §7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006, сочи че не може да се приеме „prima facie”, че констатираните нарушения са причинили негативно влияние на общия бюджет на Европейския съюз. Твърдението на касатора, че допуснатите от бенефициера нарушения на ЗОП при провеждането на обществената поръчка са довели до неравно третиране на участниците, е свързано с оплакването на касатора за неправилност на въззивното решение, произтичаща от неточното тълкуване и прилагане на относимите към казуса правни норми, което може да бъде преценявано от касационната инстанция само в случай, че въззивният акт бъде допуснат до касационен контрол в някоя от хипотезите на чл.280, ал.1 ГПК.

Извън случаите по чл.280, ал.2 ГПК допускането на касационно обжалване предпоставя с обжалваното решение въззивният съд да се е произнесъл по материалноправен и/или по процесуалноправен въпрос, обусловил правните му изводи по предмета на спора, и по отношение на този въпрос да са осъществени някои от допълнителните предпоставки по т.1 - т.3 на чл.280 ал.1 ГПК. Съгласно разясненията, дадени в т.1 от Тълк.решение №1/19.02.2010г. по т.д.№1/2009г. на ВКС, ОСГТК, материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното дело, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемане на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства

Не покрива общия селективен критерий по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение формулираният от касатора въпрос: „Представлява ли нарушението на основните принципи за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, съгласно чл.2, ал.1, т.3 от ЗОП формално нарушение на изискванията на ЗОП?”. Следва да се има предвид, че въззивният състав не е приел, че с поведението си бенефициера е нарушил основните принципи за равнопоставеност и недопускане на дискриминация по смисъла на чл.2, ал.1, т.3 ЗОП , поради което въпросът не е коментиран от съда в посочения от касатора контекст и не е обусловил решаващата воля на съда. Въззивният състав е обосновал становището си за липсата на предпоставки за извършване на финансови корекции и то като допълнителен аргумент (извън решаващия извод, че по делото не е установена вреда за общностния бюджет на Европейския съюз), че твърдените нарушения са формални и като такива не обуславят финансови корекции. Действително в мотивите на въззивното решение нито е правен анализ за характера на отделните нарушения, нито е даден отговор на основните възражения на ответното министерство, свързани със становището, че констатираните от одииращия орган нарушения на правилата на ЗОП при провеждане на обществената поръчка, представляват нарушения на принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, които от своя страна определят действията на бенефициера като „нередност” по смисъла на чл.2, §7 от Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета от 11.07.2006г., но в касационната жалба липсва оплакване за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

На основание чл.78, ал.3 ГПК касаторът следва да бъде осъден да заплати направените от ответната община разноски за касационната инстанция в размер на 11 285лв. – заплатено адвокатско възнаграждение с ДДС по договор за правна защита и съдействие от 12.11.2019г.

С касационната жалба се атакува въззивното решение и в частта относно присъдените с въззивното решение разноски в полза на [община], които се оспорват както по основание, така и по размер. В тази й част касационната жалба представлява молба по чл.248, ал.1 ГПК за изменение на въззивното решение в частта за разноските, произнасянето по която е от компетентност на въззивния състав.

Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, търговска колегия, състав на второ отделение,