Определение № 50173 от 16.03.2023 г. на ВКС по т. д. № 2032/2022 г.

Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на ищеца „ВГ-4“ ЕООД, [населено място], срещу решение № 85/22.03.2022г. по възз.т.д.№ 632/2021г. на Варненския апелативен съд, с което е потвърдено първоинстанционното решение № 171/15.06.2021г. по т.д.№ 1144/2020г. на Варненския окръжен съд.С него са отхвърлени предявените от „ВГ-4“ ЕООД срещу „Енерго-Про Продажби“ АД обективно съединени осъдителни искове с предмет парични вземания, с правно основание чл. 79 ЗЗД, ал. 1 и чл. 86, ал.1 от ЗЗД, произтичащи от договор за изкупуване на електроенергия № 86 от 11.06.2009г., както следва: обективираната в дебитно известие № 130/31.10.2017г. към фактура № 129/11.10.2017г. цена на произведена и доставена електроенергия през м. септември 2017г. в размер на 79 520.93лв., заедно с обезщетение за забава за заплащането на сумата 79 520.93лв. за периода от 01.01.2018г. до 11.10.2020г. в размер на 22 332,03лв., и дължимия остатък от обективираната във фактура № 131/31.10.2017г.цена на произведена и доставена електроенергия за м. октомври 2017г. в размер на 164 041.57лв., заедно с обезщетение за забава за заплащането на сумата 164 041.57лв. за периода от 01.01.2018г. до 11.10.2020г. в размер на 46 068.31лв., и ведно със законната лихва върху главницата, считано от предявяване на иска на 12.10.2020г. до окончателното изплащане.

Преди всичко касаторът поддържа, че въззивното решение е недопустимо с доводи, че въззивното производство е следвало да бъде спряно по направеното от него както в първоинстанционното, така и в производството пред въззивния съд, надлежно искане, на основание чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК, предвид висящото преюдициално производство по обжалване на Решение СП-5 от 28.03.2019г. на КЕВР.Счита, че въззивното решение е недопустимо, като постановено при наличие на отрицателна процесуална предпоставка – висящия преюдициален спор, съобразно даденото нормативно тълкуване в ТР № 1/09.07.2019г. по тълк.д. № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС.Касаторът допълнително пояснява, че Решение СП-5 на КЕВР е обявено за нищожно с решение № 6355/29.10.2019г. по адм.д. № 4422/2019г. на 55 с-в на Административен съд - София град, в което съставът на АССГ е стигнал до извода, че е налице пълна липса на възможност за КЕВР да издаде акт с такова съдържание.Посочва, че решението на АССГ е отменено с решение № 1873/12.02.2021г. по адм.д. № 2016/2020г. на ВАС и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на АССГ, като към настоящия момент е образувано и висящо адм.д.№ 10 608/2021г. на ВАС. Касаторът се позовава на постановеното определение по т.д.№ 2108/2020г., I т.о., с което е допуснато до касационно обжалване въззивно решение по аналогичен правен спор за преценка на вероятната му недопустимост.При условия на евентуалност касаторът релевира доводи, че въззивното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Според касатора въззивният състав е анализирал неправилно ефекта на измененията на ЗЕВИ от м.юли 2015г. върху механизма на заплащане на произведената електроенергия от ВяЕЦ, в резултат на което е решил спора в противоречие с чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ, във вр. с пар.17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ (ДВ. бр. 56/2015г.), както и, че е приложил неправилно последиците от отмяната на Решение СП-1 от 31.07.2015г.на КЕВР. Отделно от това, касаторът счита, че е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в отказ за спиране на производството по делото и в отказ за произнасяне инцидентно по валидността на Решение СП-5/28.03.2019г. на КЕВР по реда на чл.17, ал.2 ГПК. Оплакването за необоснованост на решението е аргументирано от касатора с твърдения, че въззивният съд не е разгледал нито един от доводите му. Искането е за отмяна на въззивното решение, за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд и за присъждане на разноски за всички съдебни инстанции.

В постъпилите писмени отговори ответникът „Енерго-Про Продажби“ АД и подпомагащата го страна „Национална електрическа компания“ ЕАД оспорват наличието на въведените основания за допускане на касационно обжалване и основателността на касационната жалба.

Ответникът „Енерго-Про Продажби“ АД претендира за присъждане на направените разноски за адвокатско възнаграждение в касационното производство в размер на 11 172лв.

Съставът на I т.о., в изпълнение на правомощията в производството по чл. 288 ГПК, намира следното:

От фактическа страна въззивният съд е приел за установено, че между ищцовото дружество, производител на електрическа енергия от възобновяем източник, с обща инсталирана мощност от 2 000 кВч, присъединена към електроразпределителната мрежа през 2008г., и ответникът „Енерго-Про Продажби“ АД, краен снабдител на електрическа енергия, през исковия период е съществувало договорно правоотношение, възникнало въз основа на договор № 86 от 11.06.2009г.за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник, като подпомагащата ответника страна - „НЕК“ АД е обществен доставчик, изкупуващ от ответника закупената от него електроенергия. Въззивният съд е приел за безспорни следните обстоятелства: количествата произведена и фактурирана от ищцовото дружество електроенергия за процесните месеци, получаването на фактурите и дебитното известие от ответника и незаплащането на претендираните главници, представляващи преференциалната цена за произведените и фактурирани от ищцовото дружество количества електроенергия за процесните месеци над 2000 КвтЧ нетно специфично производство.Счел е, че основният спорен правен въпрос е дали след изменението на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ и приемането на Решение № СП -1/31.07.2015г. на КЕВР ВяЕЦ може да попадне последователно в две ценови категории в рамките на 1-годишен период, определени в т.1.7. и 1.8. от посоченото решение, съответно произведената и доставена от централата електроенергия да подлежи на преференциално изкупуване от обществения доставчик и от крайните снабдители по т.8 и по т.9 от Решение № Ц-10/30.03. на КЕВР за достигнато нетно специфично производство на електроенергия, съответно до 2000 и до 2300 КвтЧ, а едва след изчерпване и на втория праг за определяне на преференциални цени, изкупуването на електроенергията да се извършва по цени за излишък на балансиращия пазар.Отговаряйки отрицателно на този въпрос, въззивният съд се е аргументирал, че договорът между страните е изменен от императивна разпоредба на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ( извършено със ЗИД на ЗЕВИ/ДВ бр.56/24.07.2015г., в сила от 24.07.2015г.) и издаденото на осн. § 17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ Решение № СП - 5/ 28.03.2019г. на КЕВР в частта относно цената на произведената електроенергия. Приел е, че новата правна уредба предвижда заплащането на произведената електроенергия от възобновяваем източник чрез енергиен обект- Вя ЕЦ по преференциални цени да става не съобразно фактически произведените количества до един от двата прага на достигнато нетно специфично производство на електроенергия, а съобразно технологичната годност за работа на обекта през календарната година до 2250 и над 2250 часа, съобразно зонирането в две ветрови зони още с Решение № Ц-13/28.06.2006г. на ДКЕВР. За да остави без уважение направеното от касатора във въззивната жалба искане за спиране на въззивното производство с определение № 461/18.11.2021г., въззивният съд е приел, че липсва преюдициалност на висящото административно производство по адм.д.№ 1719/2021г. на АССГ относно законосъобразността на решение № СП-5/28.03.2019г. на КЕВР, тъй като обжалването на решенията на КЕВР не спира тяхното изпълнение, съгласно чл.13, ал.9 от ЗЕ. В този смисъл е и приетото в обжалваното решение.Въззивният съд е приел, че Решение № СП-5/28.03.2019г. на КЕВР за установяване на нетното специфично производство на ел. енергия в размер на 2000 КВтч, въз основа на което е определена преференциална цена за вятърни електрически централи, работещи до 2250 часа по т.8 от Решение № Ц-010/30.03.2011г. на КЕВР, следва да бъде съобразено, на осн. чл.235, ал.3 ГПК, и с него страните са обвързани, доколкото обжалването на решенията на КЕВР не спира изпълнението им и те подлежат на предварително изпълнение, съгласно императивната разпоредба на чл.13, ал.9 ЗЕ, поради което висящото административно производство, в което е постановено невлязлото в сила решение № 6355/29.10.2019г. по адм.д.№ 4422/2019г. на АССГ за обявяване за нищожно на Решение № СП-5/28.03.2019г. на КЕВР не се явява във връзка на преюдициалност с настоящото исково производство и не е налице основание за спиране на гражданското дело на осн. чл.229, ал.1, т.4 ГПК. По съществото на спора въззивният съд е счел, че технологичната годност за работа на ВяЕЦ на ищцовото дружество през 2017г. е до 2250 часа, поради което произведените количества електроенергия над НСП от 2000 Квтч се заплащат по цени за излишък на балансиращия пазар.Приел е, че, тъй като през септември 2017г. ВяЕЦ на ищцовото дружество е достигнала 2000 КВтч нетно специфично производство на ел. енергия от инсталиран 1 Кв мощност, а през октомври 2017г. е работила над 2000 КВтч НСП, достигайки пълните годишни ефективни 2250 часа, произведената и доставената за двата месеца електроенергия над НСП от 2000 КВтч подлежи на заплащане по цени за излишък на балансиращия пазар, публикувани в сайта на Електроенергийния оператор.От друга страна, въззивният състав е приел, че за исковия период е в сила изменената норма на чл. 31, ал.5 ЗЕВИ, съгласно която общественият доставчик, съответно крайните снабдители изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници при следните условия: т.1. - по преференциална цена за количествата електрическа енергия до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР; т.2. - по цена за излишък на балансиращия пазар за количествата, надхвърлящи производството по т. 1, както и, че са били налице, вече стабилизираните, административни актове на КЕВР – решения Ц - 10/30.03.2011г. и Ц - 13/28.06.2006г., с които преференциалните цени на ел.енергия, произведена от ВяЕЦ, са определени съобразно приетото зониране в две ветрови зони и в две ценови категории, като приложима в случая е тази от тях, съответна на характеристиката на процесната ВяЕЦ - технологична годност за работа на обекта до 2250 часа годишно. Изведени са решаващи изводи, че, тъй като е установено и безспорно, че ищцовото дружество е получило извършените от ответника плащания на преференциална цена на количествата електроенергия в рамките на НСП, с което то е получило гарантираната му от закона преференция от енергийния пазар, ответникът е изпълнил точно задълженията си по договора за изкупуване на електроенергия и не дължи горницата над заплатеното от него до претендираните от ищеца суми.

Наред с въведеното в касационната жалба основание за директен достъп до касационен контрол по чл.280, ал.2, предл.2 – вероятна недопустимост, в изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът въвежда и основанието по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК по следния въпрос:

1.Преюдициален ли е по смисъла на чл.229, ал.1, т.4 ГПК спорът за законосъобразността на декларативен индивидуален административен акт /ИАА/, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка? Касаторът поддържа, че въпросът е разрешен от въззивния съд в противоречие с практиката на ВКС, позовавайки се на определение № 410 от 27.09.2019г. по ч.т.д.№ 1813/2019г., I т.о.; определение № 10 от 06.01.2021г. по ч.т.д. № 2479/2020г., II т.о.; определение № 25 от 10.01.2013г. по ч.гр.д. № 795/2012г., IV г.о.; определение № 410/27.09.2019г. по ч.т.д.№ 1813/2019г., I т.о., определение № 340 от 22.07.2019г. по ч.т.д. № 1250/2019г., I т.о.; определение № 456 от 03.08.2015г. по ч.т.д. № 1826/2015г., II т.о. и определение № 40 от 18.01.2018г. по ч.т.д.№ 2586/2017г., I т.о.

В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът въвежда и основанието по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК по следните правни въпроси, поддържайки, че те са от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото:

2.При наличие на предпоставките, предвидени в чл.17, ал.2 ГПК, както и когато административен акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли за съда задължение служебно да осъществи косвен контрол за законосъобразността на акта?“;

3.Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл.17, ал.2 ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно (ex lege) правомощие на съда?;

4. Зависи ли от определени граници във времето предявяването на иска по чл.17, ал.2 ГПК и възможно ли е да бъде изрично предявен за пръв път чрез въззивната жалба срещу първоинстанционното решение?;

5. Допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху индивидуален административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на индивидуален административен акт дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му?;

6. Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересована страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността в следствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационно-правния спор?.

Настоящият състав на касационния съд намира, че искането за допускане на касационно обжалване е неоснователно.

При извършената служебна проверка и на въведените доводи в касационната жалба настоящият състав на касационния съд намира, че липсва евентуална недопустимост на атакувания акт, тъй като той не е постановен в противоречие с даденото в Тълкувателно решение № 1/09.07.2019г. по тълк. д. № 1/2017г. на ОСГТК на ВКС разрешение и е в пълно съответствие с практиката на ВКС, обективирана в решение № 60073 от 16.11.2021г. по т.д. № 1184/2020г. на І т.о., определенията по ч.т.д. № 1628/2019г., ч.т.д. № 985/2021г., ч.т.д. № 429/2021г. на II т.о. на ВКС, както и определенията по ч.т.д. № 926/2021г., ч.т.д. № 595/2021г. на I т.о. на ВКС и др. В посочената съдебна практика на ВКС е прието, че, съгласно изменението на чл.31, ал. 5 ЗЕВИ (ДВ, бр.56 от 24.07.2015г.), общественият доставчик, съответно крайните снабдители са задължени да изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници - до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР, а за количествата, надхвърлящи нетното специфично производство - по цена на излишък на балансиращия пазар. С §17 ПЗР на ЗИД на ЗЕ е предвидено КЕВР да приеме решение, с което да установи нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизането в сила на този закон. С разпоредбата на чл.13, ал.9 ЗЕ е дерогиран суспензивният ефект на обжалването на индивидуалния административен акт, предвиден в чл.166, ал.1 АПК, като е допуснато предварително изпълнение на невлезлите в сила решения, издавани от КЕВР, предвид значимостта на регулираните обществени отношения. Такива са и издадените на основание §17 ПЗР на ЗИД на ЗЕ (ДВ бр.56/2015г.) решение № СП-1/31.07.2015г. и решение № СП-5/28.03.2019г. (след отмяна на решение № СП-1/31.07.2015г. в частта относно т.1.7., касаеща вятърни централи работещи до 2250 часа). С тези решения КЕВР само установява вече съобразеното, но непосочено изрично като размер, във влезлите в сила решение № Ц-010/30.03.2011г. на КЕВР, във вр. с решение № Ц-013/28.06.2006г. на ДКЕВР нетно специфично производство, което е един от ценообразуващите елементи за определяне на преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия от възобновяеми източници. По силата на законово регламентираното предварително изпълнение на този индивидуален административен акт, независимо от обжалването му, за процесния период следва да се зачетат правните последици, към които е насочен. Цитираните от касатора определения по чл.288 ГПК, с които не е допуснато касационно обжалване, съгласно разяснителната част на т.1 от Тълкувателно решение № 1/2011г. по тълк. д. № 1/ 2010г. на ОСГТК на ВКС, не съставляват практика на ВКС по смисъла на чл.280, ал.1, т.1 ГПК, а посочените решения са неотносими към поставените въпроси. Неоснователно е и позоваването на определението по т.д.№ 2108/2020г., I т.о., с което е допуснато до касационно обжалване въззивно решение по сходен случай за проверка на вероятната му недопустимост, тъй като в постановеното по делото решение е прието, че въззивното решение не е недопустимо.С оглед изложеното, не са налице основанието за допускане до касационно обжалване по чл.280, ал.2, предл.2-ро ГПК и по т.1, предл.2 на чл.280, ал.1 ГПК по въпроси № 1 и № 6.

Въпроси от № 2 до № 5, касаещи приложението на чл.17, ал.2 ГПК, също не могат да предпоставят допускането на касационния контрол, тъй като не са обуславящи за изхода на спора, поради което не покриват общия селективен критерий за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.1 ГПК. Решаващият състав на апелативния съд не е отрекъл задължението за осъществяване на косвен съдебен контрол за законосъобразност на ИАА при наличие на предпоставките на чл.17, ал.2 ГПК, нито е изложил мотиви за необходимост от „нарочен иск“, за да бъде осъществен този контрол, но по същество е счел, че процесните решения № СП-1 от 31.07.2015г. /в действаща му т. 1.8 / и № СП-5 от 28.03.2019 г. /заменило отменената т. 1.7/ имат пояснителен характер и само оповестяват цените на точни количества на стимулирано с преференция производство. При отчитане на предварителното изпълнение на още нестабилното второ решение, така и при възприемане на всички възражения срещу актовете на КЕВР, в това число и липсата на окончателно произнасяне по действителността на второто решение, е прието, че няма основание за фактуриране на горница над цена за излишък за централа, доставяла производството си по цени за работа до 2 250 часа. Следва да се има предвид, че с решение № 1873/12.02.2021г. по адм.д. № 2016/2020г. на ВАС, с което е отменено решението на АССГ, на което касаторът се позовава, е прието, че решение № СП-5/27.03.2019г. на КЕВР не е нищожно, тъй като с разпоредбата на §17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ не се установява изрично времева рамка на административния орган, а единствено се цели своемвременно регулиране на изменените отношения, поради което изтичането на срока няма за последица погасяване на материалната компетентност на органа. На основание чл.302 ГПК влязлото в сила решение на ВАС има задължителна сила за гражданския съд. За пълнота следва да се отбележи, че касаторът не обосновава приложното поле и 88на въведения допълнителен критерий, с оглед приетото в т.4 ТР № 1/ 2009г. по тълк.д.№ 1/2010г. на ОСГТК на ВКС.

Касаторът следва да бъде осъден да заплати на насрещната страна поисканите и доказани разноски за адвокатско възнаграждение за изготвяне и подаване на отговор на касационната жалба в размер на 11 172лв.

Мотивиран от това, съставът на I т.о.: