Определение № 132 от 11.03.2022 г. на ВКС по т. д. № 2075/2021 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Хрътките“ ЕООД, подадена чрез процесуален представител адв. Х. С., срещу решение №324/01.06.21г. по т.д.№2333/2020 г. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено решение №584/21.04.2020г. по т.д.№2409/18г. по описа на Софийски градски съд, с което са отхвърлени изцяло предявените от дружеството срещу „Девижън“ ООД искове с правно основание чл.82 вр. чл.79 ЗЗД – за заплащане на обезщетение за претърпени вреди от неизпълнен договор за изработка, сключен между тях на 29.05.2017г., в размер на 430 000 лв. /предявен частично за сумата от 20 000 лв./ и с правно основание чл.92 ал.1 ЗЗД - за присъждане на неустойка в общ размер от 50 000 лв. или по 10 000 лв. за всяка от формите на неизпълнение на договорни задължения – непредаване на изходния код на софтуера, бета версиите и прототипите на актива след спиране на сайта и прекратяване въвеждането му в експлоатация; едностранно прекъсване въвеждането в експлоатация на актива без предварително уведомяване на възложителя; невъвеждане в експлоатация на изработения от изпълнителя софтуер и поставяне от ответника на ищеца невъзможни условия; неподписване на протокол за окончателно приемане на работата и поставяне от ответника на ищеца на невъзможни условия и неоснователен отказ да бъде възстановен достъпът на ищеца и потребителите до сайта, както и в частта, с която СГС е осъдил „Хрътките“ ЕООД да заплатят на „Девижън“ООД по предявения насрещен иск с правно основание чл.79 ЗЗД вр. чл.266 ал.1 ЗЗД сума в размер на 31 134,40 лв., представляваща възнаграждение за възложени от „Хрътките“ЕООД и изпълнени от „Девижън“ООД допълнителни работи – промени в дизайна и интерфейса на платформата по заявка от 22.01.2018г.; функционални и дизайн промени по модула за добавяне на статия по заявка от 21.02.2018г.; промени по модул „Медия“ и други секции по заявка от 22.02.2018г.; промени по модул „Общност“ по заявка от 01.03.2018г. и промени по мобилната версия на платформата по заявка от 22.03.2018г., ведно със законната лихва. В касационната жалба се навеждат оплаквания за неправилност на въззивния съдебен акт в обжалваната му част, поради допуснати от съда нарушения на материалния закон и процесуалните правила и поради необоснованост. Поддържа се, че съдът в нарушение на съдопроизводствените правила при произнасянето си е игнорирал доказания по делото факт на неизпълнение от страна на ответника на задълженията му да предаде фактическата власт върху продукта на възложителя-ищец и да въведе последния в експлоатация, което е следвало да бъде удостоверено с подписан от двете страни протокол, както и,че след изтичането на срока на договора изпълнителят е отстранявал недостатъци по продукта, без да е представял за приемане негова работеща версия. Касаторът счита,че въззивният състав в нарушение на чл.260 т.5 и т.6 ГПК е отказал да зачете новонастъпилите след завеждането на исковата молба факти и да кредитира представените във връзка с тях нови доказателства за извършени амортизационни отчисления за 2019г. и 2020г.,съгласно представените счетоводни сметки. Като незаконосъобразен е оспорен изводът на съда ,че чрез непредоставяне на сървър и хостинг ищецът-възложител не е оказал нужното за изпълнението съдействие на изпълнителя-ответник, с което е освободил последния от отговорност. В подкрепа на това оспорване касаторът сочи установените, според него, факти, че възложителят се е опитвал неуспешно да инсталира продукта на свой компютър; че за него, освен че липсва договорно задължение в определен срок да предостави хостинг на изпълнителя, не е бил и канен от изпълнителя. Незаконосъобразността на изводите, мотивирали въззивния съд да приеме за неоснователни и исковете за неустойка, касаторът обосновава с допуснатите от него процесуални нарушения – необсъждане на обстоятелствата по отказа на ответника да подпише протокол за въвеждане в експлоатация на продукта и искане да бъде освободен от гаранционната си отговорност, които обстоятелства касаторът счита за относими към цитирания от съда чл.5 от договора. Като постановено в противоречие със закона и с доказателствата по делото касаторът счита обжалваното решение в частта му, с която частично е уважен насрещният иск за плащане на възнаграждение. Твърди, че не е доказана облигационна връзка по допълнително възлагане, а доказателствата за изпълнението на претендираните от насрещната страна допълнителни работи по проекта, извън възложените с договора, са недостатъчни и с висока степен на неопределеност по съдържание относно установяването на обема и предмета на всяко възлагане, неговата пазарна цена, предлагана ли е такава на възложителя, като освен това липсва покана за приемане на изработеното. По тези съображения касаторът е поискал въззивното решение да бъде отменено в обжалваната му част, като с решението си касационната инстанция уважи предявените от него искове и отхвърли изцяло предявения срещу него насрещен иск. Претендира разноски. Искането си за допускане на касационния контрол по същество касаторът обосновава в хипотезата на чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК, поддържайки в изложението си по чл.284 ал.3 т.1 ГПК, че въззивният съд се е произнесъл в противоречие с практиката на Върховен касационен съд по следните материално-правни въпроси: 1. След като при изпълнение на договор за изработка възложителят не е получил от изпълнителя реалната фактическа власт върху изработеното и последното има скрити недостатъци, заявени в срок и не е въведено в експлоатация, съгласно договора, то налице ли е изпълнение на договора за изработка? /противоречие с решение №68/11.03.19г. по гр.д.№4290/08г. на първо г.о. на ВКС и решение №523/2008г. по т.д.№1035/2009г. на ВКС/; 2. Законосъобразен ли е изводът на съда, че ако не е изрично уговорено изработваното следва да бъде извършено с материали на възложителя? /противоречие с решение №167/16.02.2010г. по т.д.№409/2009г. на първо т.о. на ВКС/; 3. Носи ли вина възложителят по договор за изработка за неоказване на съдействие на изпълнителя по същия, след като последният не е поискал неговото съдействие и не го е уведомил? /противоречие с решение №167/16.02.2010г. по т.д.№409/2009г. на първо т.о. на ВКС/; 4. При липса на писмен договор изясняването на действителната воля на страните изисква ли тълкуване на съда съгласно критериите на чл.20 ЗЗД?; 4а. При множество поръчки с различно съдържание и от различни дати един ли е договора за застраховка или повече? /противоречие с решение №256/21г. по гр.д.№4293/19г. на четвърто г.о. на ВКС/. Ответникът „Девижън“ ООД, представляван от адв. Георги У., се е противопоставил на искането за допускане на обжалваното решение до контрол по същество с доводи за неотносимост на поставените в изложението въпроси.По същество е изложил съображения за неоснователност на наведените в касационната жалба оплаквания и искане за отмяна на въззивния акт. Прави се искане за присъждане на направените в производството разноски. Съставът на Върховен касационен съд Второ търговско отделение, констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, поради което е допустима. При проверката за наличие на предпоставки за допускане на касационното обжалване настоящият състав съобрази следното: За да постанови обжалвания резултат, Софийският апелативен съд е приел за безспорно и доказано по делото, че страните по него са били обвързани в облигационно правоотношение, произтичащо от валидно сключения между тях договор за изработка с предмет – създаването на програмен продукт „Иновативна технологична платформа за стимулиране на алтернативен и екстремен туризъм и спорт“ при цена 430 000 лв., която е заплатена от ищеца изцяло; подписан е от двете страни протокол от 15.01.2018г., с който платформата е предадена на възложителя и качена на временен сървър на изпълнителя; въпреки липсата на забележки е безспорно установено от доказателствата и с оглед съвпадащите изявления на страните,че въвеждането на продукта в експлоатация е продължило и след посочената дата, като според разменената кореспонденция между страните през периода до м.юли 2018г. са извършвани по нея допълнителни дейности /от които около 10-20% са представлявали дейности по отстраняване на проблеми, възникващи при ползването й, а останалите 80-90% - поръчвани допълнения и изменения в дизайна и възможните опции, извън възложеното с договора, което е прието за установено от заключението на техническата експертиза/. Прието е, въз основа на свидетелските показания и техническата експертиза,че към м.юли 2018г. изработеният от ответника софтуер е бил инсталиран и работещ на сървъра на изпълнителя, без за последния да е съществувало задължение да предоставя на ищеца безплатни услуги по ползването на сървър и хостинг; ищецът, от своя страна е разполагал със сорс кода на програмата и е имал достъп до нея, но нито е посочил на изпълнителя сървър,на който да бъде пренесена програмата, нито е изразил готовност да заплати цената за прехвърлянето ѝ; на 13.07.2018г. ответникът е прекратил достъпа на ищеца до програмата.По спорния между страните въпрос дали за възложителя е съществувало задължение да предостави сървър, на който да бъде инсталиран изработеният от ответника продукт, съдът е отговорил утвърдително, обосновавайки се с това,че ако не е уговорено друго, изработката следва да е с материали на възложителя, с оглед спецификата на изработения продукт – софтуер, както и с клаузите на договора, според които задълженията на изпълнителя са били само да изработи, инсталира и въведе в експлоатация продукта, като осигури гаранционната му поддръжка. Извода си, че задължението за осигуряване на сървър и хостинг, на които да бъде инсталиран софтуерният продукт, предмет на договора между страните, е било на възложителя, въззивният съд е извел и по косвен път от текста, съдържащ се в т.11 „Допълнителна информация“ от проектното предложение, с което ищецът е кандидатствал за субсидия и въз основа на което впоследствие е сключен договорът за безвъзмездна финансова помощ между него и Министерство на икономиката, с който текст дружеството-възложител е декларирало, че ще използва сървърна инфраструктура под наем за своя сметка. Въз основа на тези данни въззивният състав е достигнал до изводи за неоснователност на предявените от ищеца искове. За да обоснове такъв изход на спора по отношение на исковете за неустойка, съдът е посочил,че отговорността на неизправната страна да плати неустойка може да бъде ангажирана само за онези вреди, които са предвидени в съответна договорна клауза; претенциите на ищеца за неустойки са основани на клаузата на чл.9 ал.3 от договора, която предвижда отговорност за неустойка при неизпълнение на някое от посочените в чл.5 от договора задължения на изпълнителя, касаещи гаранционната му отговорност /да отстранява всяка възникнала в рамките на гаранционния срок повреда, дефект или неизправност, като осигури заместващи активи със същите функционални характеристики до отстраняването им; да осигури лица на определен адрес за приемане на сигнали за повреди и да уведоми възложителя за промяна на адреса/; доколкото в случая ищецът претендира неустойка за неизпълнение на други договорни задължения, съдът е приел,че клаузата на чл.9 ал.3 от договора не може да намери приложение. За да мотивира извода си за неоснователност и на иска за вреди по чл.82 ЗЗД, съдът е намерил,че не са доказани елементите на този фактически състав – неизпълнение на договорни задължения на ответника, претърпяна от ищеца загуба или пропусната полза и причинна връзка между тях. Приел е за неустановени твърденията на ищеца,че изпълнителят необосновано е спрял въвеждането на продукта в експлоатация; задържал е сорс кода и базите с данни на програмата; отказал е да разпише приемо-предавателен протокол за окончателното приемане на изпълнението, поставил е невъзможни условия и е създал риск от прекратяването на договора за безвъзмездна финансова помощ. Посочил е,че изпълнението на задължението за предаване на сорс кода е доказано от свидетелските показания и техническата експертиза, според които възложителят е имал достъп до програмата и базите данни, които са били инсталирани на временния сървър на ответника от момента на подписването на протокола за доставка от 15.01.2018г. /когато проектът е бил предаден и приет, заедно със съответната техническа документация/ до преустановяването на достъпа през м.юли 2018г. /включително на 29.05.2018г., след извършени промени и подобрения, на ищеца повторно е предаден актуализиран сорс код, като архивирани файлове/.За доказано /а и безспорно между страните/ е прието единствено твърдението,че в последващ момент ответникът е преустановил достъпа на ищеца до сайта. За това действие на изпълнителя /представляващо по същество нарушение на договора/ съдът е освободил последния от отговорност, с оглед разпоредбата на чл.95 ЗЗД, приемайки, че то е в резултат от поведението на самия кредитор, който не е оказал необходимото съдействие, като не е предоставил на изпълнителя свой /или нает от него/ сървър и хостинг за инсталиране на готовия софтуерен продукт, нито е заплатил възнаграждение за преместването му от временния сървър на ответника на друг постоянен такъв. Доколкото по делото няма данни за прекратяване на договора за безвъзмездна финансова помощ, съдът е приел за недоказано и настъпването на вреда за ищеца, а твърдението му, че вредата се изразява в начислени от дружеството амортизационни отчисления за актива, който не е в негово владение, съставът е отказал да разгледа, поради преклудирането му /въвеждането му за първи път с въззивната жалба/. Изводите на съда за основателност на предявения от ответника насрещен иск са основани на констатацията за доказаност, въз основа на разменената между страните кореспонденция и заключението на техническата експертиза,че след предаването на изработеното на 15.01.2018г. са били отстранявани възникнали при ползването на сайта проблеми, но и са поръчвани много допълнения и изменения в дизайна и възможните опции извън обема на възложената с проекта работа, които вещото лице е определило като процентно съотношение спрямо поправките – на 80 – 90 % от всички извършени дейности. Прието е за установено,че е налице възлагане в посочения обем и приемане от страна възложителя на допълнителните работи, изпълнени от „Девижън“ ООД /осъществено с предаването извършено на 29.05.2018г./, а доколкото за тези работи не е уговорена допълнително цена, възложителят дължи да ги заплати по пазарни цени. Съобразено е в тази връзка заключението на вещото лице, от което се установява,че за тях е положен 671 часа труд, заплащането на който по пазарни цени е в размер на 58 лв. на час.Поради това искът е намерен за основателен до размер на сумата 31 134,40 лв. /представляваща 80% от общата стойност на положения труд/. По тези съображения и предвид същите крайни изводи, до които е достигнал първоинстанционния съд, решението на Софийски градски съд е потвърдено. Настоящият състав на ВКС, Второ търговско отделение намира, че не са налице предпоставките за допускане на въззивното решение до касационно обжалване. Съгласно разпоредбата на чл.280 ал.1 ГПК, приложима при съобразяване с постановките на Тълкувателно решение №1/2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, касационен контрол на въззивното решение се допуска въз основа на формулирани в изложението един или повече правни въпроси, които са били разрешени от въззивния съд по обуславящ изхода на спора начин, при сочена и обоснована хипотеза измежду визираните в т.т. 1-3 на чл.280 ал.1 от ГПК. От значение за изхода на спора,в съответствие с възприетото в т.1 от посоченото тълкувателно решение, са въпросите, които са били включени в предмета на делото, индивидуализиран чрез основанието и петитума на иска и са обусловили правната воля на съда. Не са такива въпросите, които са свързани с преценката на конкретни факти и с обсъждането на събраните по делото доказателства, т.е. въпроси по правилността на обжалваното решение. Не осъществява тази характеристика първият от поставените от касатора въпроси, тъй като не кореспондира с решаващите изводи на въззивния съд, а по същество съдържа твърдения на страната за доказаност на факти /възложителят не е получил фактическа власт върху изработеното, последното има скрити недостатъци, заявени в срок и не е въведено в експлоатация/, които съдът не е приел за установени. Видно от мотивите му, за установено е прието обратното – че проектът е бил изпълнен, бил е въведен в експлоатация с инсталирането му на временния сървър на изпълнителя и на възложителя е бил осигурен достъп до сайта с предаването на сорс кода /веднъж на 15.01.2018г. и втори път – на 29.05.2018г. – след извършването на преработките и допълванията по него/. Не може да бъде обоснован извод и за приложимост на сочения от касатора допълнителен селективен критерий на чл.280 ал.1 т.1 ГПК, тъй като цитираното от него решение №68/11.03.2010г. по гр.д.№4290/08г. на трето г.о. на ВКС касае въпрос за знанието на изпълнителя за скритите недостатъци на изработеното, както и за задълженията му по чл.265 ал.1 ЗЗД, какъвто не е бил въвеждан в предмета на настоящия спор с оглед евентуални претенции по чл.265 ал.1 ЗЗД. Освен това с решението е отчетен фактът,че за констатираните от възложителя след приемането на проекта недостатъци изпълнителят е бил своевременно уведомяван от него и те са били отстранявани в периода до преустановяването на достъпа на възложителя до сайта, с което на практика възложителят е упражнил правото си по чл.265 ал.1 предл.1 ЗЗД. При изписването на другото, сочено от касатора, решение на ВКС очевидно е допусната техническа грешка /годината на решението е преди годината на образуване на делото/, а в базата данни на ВКС по номера на т.д.№1035/2009г. не се открива решение по такова дело в нито едно от двете отделения на Търговска колегия. Вторият въпрос е изцяло по правилността на обжалвания съдебен акт, тъй като, за му да бъде даден отговор, настоящият касационен състав следва да извърши преценка на събраните по делото доказателства, което е в противоречие с разясненията в т.1 от Тълкувателно решение №1/2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС. Третият въпрос е поставен некоректно, доколкото съдържа твърдение за липса на предприети от изпълнителя действия по уведомяване на възложителя за нуждата от съдействие и отправяне на искане за такова, които твърдения са ирелевантни и не са съобразени с фактите по делото. Възложителят е бил наясно /обратното и не се твърди/, че платформата му е инсталирана и експлоатирана върху сървър и хостинг на изпълнителя, поради което /предвид липсата на уговорка те да се ползват от него безвъзмездно и неограничено и при изричната декларация на възложителя, направена пред Управляващия орган, предоставящ му безвъзмездна финансова помощ за изработката й, че ще ползва сървър под наем/, изпълнителят не е имал ангажимент да го уведомява за тези обстоятелства. Освен това по делото са налице данни за започнали преговори между страните по прехвърлянето на изпълнения от ответника и приет от ищеца проект /софтуер/ на сървър на възложителя, които не са завършили с положителен резултат, поради непостигнато между тях съгласие. В този смисъл въпросът е лишен от обуславящ изхода на делото характер. Не е налице и сочената от касатора допълнителна предпоставка за осъществяване на селекцията по чл.280 ал.1 т.1 ГПК, тъй като цитираното във връзка с релевирането ѝ решение по т.д.№409/2009г. касае различна от настоящата хипотеза, свързана с приложението на чл.260 ЗЗД, респ. със задължението на изпълнителя своевременно да отправи предупреждение до възложителя, че предоставеният му от последния материал е неподходящ за изпълнението на възложеното. Не е било спорно между страните,че проектът е възложен на ответника за изпълнение, без предоставен му от ищеца „материал“ /ресурси/. Четвъртият въпрос, заедно с подвъпроса към него, реферират към мотивите на апелативния съд по предявения от изпълнителя срещу възложителя насрещен иск с правно основание чл.79 ЗЗД вр. чл.266 ЗЗД, но не са формулирани по начин, който да има връзка с решаващите изводи на съда, нито сочената в подкрепа на поддържаното допълнително основание по чл.280 ал.1 т.1 ГПК практика е била пренебрегната от въззивния състав при постановяването на крайния изход по този спор. Изводът за постигнато между страните съгласие по възлагане на допълнителни работи по дизайна и отделните модули от проекта, както и промени по мобилната версия на платформата, съдът е направил въз основа на събраните по делото доказателства – писмена кореспонденция, разменена между страните след приемането на изпълнението с протокола от 15.01.2018г., както и като е взел предвид заключението на вещото лице, в което са разграничени като дейности исканите поправки по изработеното от допълнителните работи, невключени в първоначалния проект. В тази връзка същият е преценил,че направените в писмата волеизявления обективират съгласие по съществените елементи на договора за изработка в допълнение на /но извън/ предварително уговореното между тях, като изпълнението е прието с повторното предаване на сорс кода, осъществено на 29.05.2018г. В този смисъл съдът е извършил тълкуване на уговорките между страните, обективирани в разменените между тях имейли, в контекста на предходно постигнатите договорености, касаещи изработването на платформата. Въпрос дали е налице един или множество договори за изработка не е бил въвеждан в предмета на спора и по него съдът не се е произнасял, а и евентуален отговор по него не би могъл да обуслови различен от възприетия изход на спора по този иск, поради което подвъпрос 4а се явява изцяло ирелевантен. Изложеното дава основание на настоящия състав да постанови отказ за допускане на касационна проверка за законосъобразност на атакуваното пред Върховен касационен съд въззивно решение. Данни за направени от ответника по касационната жалба разноски във връзка с подадения от него отговор не са налице,поради което такива не се присъждат. Така мотивиран, Върховен касационен съд, Второ търговско отделение