Определение № 349 от 28.06.2019 г. на ВКС по гр. д. № 50178/2016 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Община Кюстендил срещу въззивното решение на Софийски апелативен съд, 6 състав, постановено на 23.07.2015г. по в.т.д.№2507/2014г., с което първоинстанционното решение е отменено в осъдителната му част за сумата 49240лв., платена на отпаднало основание и законната лихва върху нея от 06.04.2012г. и в частта за разноските и вместо това е отхвърлен искът, предявен от Община Кюстендил солидарно срещу „ВиР Инженеринг“ООД и „Проджект Партнерс“ООД до размер на сумата 49240лв., представляваща част от авансово плащане по договор № ......../09.09.2009г. и законната лихва върху нея от предявяване на иска с правно основание чл.55, ал.1 ЗЗД до окончателното й плащане, като в останалата част, с която предявеният по реда на чл.55, ал.1 ЗЗД иск е отхвърлен до пълния претендиран размер от 132000лв., както и в частта, с която предявеният от общината против „ВиР Инженеринг“ООД и „Проджект Партнерс“ООД иск с правно основание чл.92, ал.1 ЗЗД е отхвърлен за разликата над присъдените в полза на общината 10000лв. до пълния предявен размер от 275 500лв. решението на първоинстанционния съд е потвърдено. В изложението към подадената касационна жалба се излагат съображения, че въззивният съд се е произнесъл по въпроса с продължително изпълнение ли е процесният договор за консултантски услуги с предмет изработване на прединвестиционно проучване, анализ разходи-ползи, работен проект и др., чиято цел е подготовката на инвестиционен проект за кандидатстване за финансиране в определените по Оперативна програма „Околна среда 2007-2913г.“ дейности и срокове. Касаторът поддържа, че изразеното от въззивния съд становище противоречи на практиката на ВКС по спорове с предмет договори за строителство, които представляват разновидност на договора за изработка, а доколкото липсва практика на ВКС за действието на договорите за консултантски услуги, то е налице и основание за допускане на касационно обжалване по смисъла на чл.280, ал.1, т.3 ГПК. Поддържа се, че въззивният съд се е произнесъл и по въпроса кой е началният момент на давностния срок при искове за неустойка за забава без краен срок, до който може да се начислява, както и с предявяването на частичен иск тече ли давност по отношение на останалата част от вземането до пълния му размер, когато то е заявено в исковата молба и в хода на производството по делото е допуснато увеличение на частичния иск до пълния му размер. Касаторът поддържа, че е налице основание за допускане на касационно обжалване и по въпроса нов иск ли е молбата за увеличение на размера на частично предявен иск до пълния му размер в хода на същото съдебно производство на основание чл.214 ГПК или представлява изменение на иска от гледна точка на прекъсване на погасителната давност за съдебно предявеното вземане, както и по въпроса когато в хода на производството по делото е допуснато разглеждане на предявен иск за разликата над предявения частичен такъв до пълния му размер, квалифициран като „нов иск“, следва ли по отношение на същия да бъдат прилагани правилата на чл.131 и сл. ГПК относно размяната на книжа между страните по делото в сроковете по посочените разпоредби, респ. преценката за преклудирането на правопогасяващите възражения за давност. В писмен отговор в срока по чл.287, ал.1 ГПК ответникът по касационна жалба „Проджект Партнерс“ЕООД изразява становище, че не са налице предпоставки за допускане на касационно обжалване по изложените в отговора съображения. Претендират присъждане на направените по делото разноски. В срока по чл.287, ал.1 ГПК ответникът „Проджект Партнерс“ЕООД е подал насрещна касационна жалба срещу въззивното решение в частта, с която частично е оставено в сила решението на първоинстанционния съд, с което дружеството е осъдено, солидарно с „ВиР Инженеринг“ООД да заплати на Община Кюстендил на основание чл.92, ал.1 ЗЗД сумата от 10000лв. Поддържа, че в противоречие с практиката на ВКС въззивният съд не е разгледал основното възражение на ответника, че е налице забава на община Кюстендил в качеството й на кредитор, както и за последиците от това. В писмен отговор в срока по чл.287, ал.1 ГПК Община Кюстендил изразява становище, че не са налице предпоставки за допускане на касационно обжалване по подадената от „Проджект Партнерс“ ЕООД насрещна касационна жалба. Касационната жалба е подадена срещу подлежащ на обжалване акт на въззивния съд в срока по чл.283 ГПК. Досежно наличието на предпоставки за допускане на касационно обжалване съображенията на съда са следните: Община Кюстендил е предявила срещу „ВИР ИНЖЕНЕРИНГ“ООД и „Проджект Партнерс“ООД, преобразувано в „Проджект Партнерс“ЕООД, иск за заплащане на сумата от 132 240лв. като дължима на отпаднало основание, както и сумата от 275 500лв. договорна неустойка с твърдението, че с ответниците е имала сключен договор за консултански услуги за изготвяне на инвестиционен проект за пречиствателна станция и канализация за отпадни води в [населено място] по проект рег.№58-131-92-92-Оперативна програма „Околна среда 2007-2013г“ и в изпълнение на задължението си е превела авансово по банков път сумата от 132 240лв., представляваща 20% от общата цена на договора. Поддържа, че крайната цел на договора е била изготвянето и получаването на инвестиционен проект за „Изграждане на канализация и ПСОВ в [населено място], [община]“ с оглед кандидатстване по проект за финансиране по оперативната програма, но тъй като изпълнителят не изпълнил в уговорените срокове задълженията си по договора, общината е изпуснала срока да кандидатства в качеството си на бенефициент за безвъзмездната финансова помощ по оперативната програма. Твърди, че е налице пълно неизпълнение на договора, поради което прави изявление за неговото разваляне, с оглед на което претендира връщане на авансово преведената сума, както и договорената неустойка. В отговора на исковата молба, подаден от „В и Р Инженеринг“ ООД и „Проджект Партнерс“ООД, се поддържа, че за общината не е възникнало правото да развали договора, тъй като е неизправна страна по него, както и че искът за разваляне е подаден след изтичането на предвидения в чл.265, ал.3 ЗЗД шестмесечен срок. Поддържат също така, че доколкото се касае за договор с продължително действие, то съгласно чл.88 ЗЗД развалянето няма обратно действие и даденото не подлежи на връщане. Поддържат също така, че по договора са извършени и приети от възложителя работи на обща стойност 434 400лв. Претенцията за неустойка оспорват като погасена по давност по отношение на увеличения размер на същата при условията на чл.214 ГПК. От фактическа страна в обжалваното решение е прието, че между страните е сключен договор за консултантски услуги за изготвяне на инвестиционен проект за пречиствателна станция във връзка с договор за финансиране по Оперативна програма „Околна среда 2007-2013г.“ с краен срок 12.07.2010г., като процесният договор е с продължително изпълнение – възложените дейности се извършват по график и се заплащат поетапно, като са договорени авансово, междинни и окончателно плащане. Прието е, че с този договор изпълнителят се е задължил да изготвя и представя на възложителя доклади за изпълнението на договора – встъпителен, тримесечен и окончателен, като съдържанието им следва да бъде съобразено с форматите за докладване по оперативната програма за финансиране /чл.12 от договора/. Взето е предвид, че сроковете в клаузата на чл.12 от договора не са съобразени с крайния срок за изпълнение – 70 календарни дни от сключването на договора съгласно чл.4, както и че на 19.10.2009г. изпълнителят е депозирал със забава встъпителния доклад и приложения към него вариант I от инвестиционното проучване е одобрен от възложителя, което се установява от писмо от 18.12.2009г. на Община Кюстендил. Прието е, че с вносна бележка от същата дата възложителят е превел по сметка на изпълнителя авансово дължимата част от възнаграждението /132 240лв./, като извършеното със забава плащане е прието от изпълнителите и не е в причинна връзка с последващите отклонения от сроковете в предложения от тях график. Взето е предвид, че извършените работи до лятото на 2010г. и междинните доклади на изпълнителя не са приети по предвидения в договора ред и едва тогава общината е възразила, че е невъзможно да спази срока по договора за финансиране и в този срок да представи годни за приемане проекти, консултирани от ответниците по предявените искове, като ответниците не са представили доказателства, че предложеното от тях изпълнение е годно за използване по предназначението му. Прието е, че в договора е уговорена неустойка при неспазване на срока за изпълнение в размер на 1% от цената му за всеки просрочен ден, но не повече от 50% от цената на договора /чл.21/, като допуснатата по вина на изпълнителя забава от изтичане на срока за изпълнение /70 календарни дни от сключването му/ до развалянето му по реда на чл.262, ал.2 ЗЗД вр. чл.87, ал.2 ЗЗД /с връчване на преписа от исковата молба/ превишава 50 дни. Прието е, че процесният договор съдържа елементи на изработка и на договор за услуги, поради което са приложими правилата на чл.258 и сл. ЗЗД, но субсидиарно за неуредени от ЗОП хипотези /съгласно чл.45 ЗОП/. Прието е също така, че договорът е с продължително изпълнение, поради което развалянето му няма обратно действие /съгласно чл.88, ал.1, изречение първо ЗЗД/. С оглед на това е прието, че извършеното на 18.12.2009г. авансово плащане е извършено в изпълнение на валидна облигационна връзка и не подлежи на връщане на заявеното основание /чл.55, ал.1, предложение трето ЗЗД/. Взето е предвид, че е уговорен срок от 70 календарни дни за изпълнението на консултантските услуги, предмет на договора, които включват консултации и техническа помощ за изготвяне на инвестиционния проект за пречиствателна станция и канализация за отпадни води в [населено място], като възложените консултации, инвестиционни проучвания, финансово-икономически анализи за бъдещ инвестиционен проект по Оперативна програма „Околна среда 2007-2013г.“ изискват време за проучвания и избор на оптимален вариант за реализация на инвестиционното намерение. Взето е предвид също така, че приетият от общината встъпителен доклад съдържа план-график, а клаузата на чл.12 от договора предвижда отчитане на изпълнението с тримесечни доклади с хронологично описание на извършените дейности, като изпълнението се приема съгласно чл.13, ал.1 от договора, с приемане на съответния доклад, придружен с разходо-оправдателни документи от нарочно създадено звено за управление на проекта към общината. Прието е, че от събраните по делото доказателства е установено забавено изпълнение на ответниците за периода от изтичане на крайния срок за изпълнение по чл.4 до връчването на преписите от исковата молба /22.05.2012г./, от който момент е произвело действие изявлението за разваляне на договора. Прието е, че изпълнителите не са предупредили своевременно възложителя за невъзможността за спазване на сроковете по оперативната програма, задължителните доклади не са приети и ответниците не са ангажирали доказателства, че същите са съобразени с формата и сроковете за докладване по техническа помощ и подготовка на инвестиционния проект по приоритетната оперативна програма. Взето е предвид, че първите уведомления с искане за съдействие и невъзможност за спазване на договорените срокове и то по независещи от ответниците причини, са от 10.12.2009г., че следващото авансово плащане е извършено в нарушение на срока по чл.3, ал.2, буква „а“ на договора /след изтичане на 40 дневния срок от подписването му и изготвяне на междинни доклади, които не са приети/, че част от отчетената и неприета дейност следва прекратяването на договора за безвъзмездна финансова помощ, с който е обвързан процесният договор. С оглед на това е прието, че забавянето е в пряка причинна връзка с виновното поведение на изпълнителите, поради което претенцията за заплащане на неустойка е основателна за сумата от 10000лв. За разликата над 10000лв. претенцията за неустойка е приета за неоснователна като погасена по давност предвид датата на предявяване на искането за увеличение над първоначално предявената цена на иска, предявен като частичен. Прието е, че заявеното с молбата от 08.01.2013г. увеличение се явява нов иск, който се явява просрочен за непредявената част от вземането, като възражението за изтекла давност е своевременно заявено. Изложените в обжалваното решение съображения досежно характера на сключения между страните договор, обосновават извод за наличие на основание за допускане на касационно обжалване по първия, поставен от Община Кюстендил въпрос, а именно с продължително изпълнение ли е процесният договор за консултантски услуги с предмет изработване на прединвестиционно проучване, анализ разходи-ползи, работен проект и др., чиято цел е подготовката на инвестиционен проект за кандидатстване за финансиране в определените по Оперативна програма „Околна среда 2007-2913г.“ дейности и срокове - и менно становището на въззивния съд, че договорът е с продължително изпълнение е обусловило крайния извод за неоснователност на предявения по реда на чл.55, ал.1 ЗЗД иск. По така поставения въпрос не е налице трайно установена съдебна практика, поради което касационното обжалване следва да бъде допуснато по реда на чл.280, ал.1, т.3 ГПК. За неоснователни следва да се приемат доводите на ответника по касационна жалба „Проджект Партнерс“ЕООД, че касационно обжалване по този въпрос не следва да се допуска, доколкото касаторът не е представил сочената от него съдебна практика. Както вече беше отбелязано, трайно установена съдебна практика по въпроса за характера на договора за консултантски услуги все още не е формирана. Действително сочените от касатора решения на тричленни състави на ВКС не разглеждат хипотези, сходни с настоящата, но именно поради тази причина, и доколкото касаторът изрично се позовава и на необходимостта касационното обжалване да бъде допуснато с цел бъдещото точно прилагане на закона и развитието на правото, приложение следва да намери разпоредбата на чл.280, ал.1, т.3 ГПК. Не е налице основание за допускане на касационно обжалване по останалите въпроси, които касаторът Община Кюстендил поставя, и които са свързани с изводите на въззивния съд, че за разликата над 10000лв. претенцията за неустойка за забава е погасена по давност. В т.1 на ТР 3/22.04.2019г. по тълк.д.№3/2016г. ОСГТК на ВКС прие, че предявяването на иска за парично вземане като частичен и последвалото негово увеличаване по реда на чл. 214, ал. 1 ГПК нямат за последица спиране и прекъсване на погасителната давност по отношение на непредявената част от вземането, като в мотивите към тълкувателното решение изрично е посочено, че това се отнася и за хипотезата, при която частичният иск е увеличен по реда на чл. 214, ал. 1, изр. 3, предл. 1 ГПК. С увеличаване на исковата претенция вземането се заявява за защита в останалата му част, която до този момент не е била предмет на делото. По отношение на увеличения размер давността спира и се прекъсва с подаване на молбата по чл. 214, ал. 1 изр. 3, предл. 1 ГПК. Изводите на въззивния съд изцяло съответстват на даденото от ОСГТК на ВКС тълкуване на разпоредбите на ЗЗД и ГПК, касаещи спирането и прекъсването на погасителната давност, предявяването на иска като частичен и последващото му увеличение в хода на исковия процес. И тъй като по подадената от [община] касационна жалба касационно обжалване следва да бъде допуснато, настоящият състав следва да се произнесе и по съдържащото се в насрещната касационна жалба искане за допускане на касационно обжалване на въззивното решение в частта, с която предявеният от общината по реда на чл.92, ал.1 ЗЗД иск е уважен. Действително, както се поддържа в подаденото от „Проджект Партнерс“ЕООД изложение, въпросът дал ли е ищецът [община] необходимото съдействие за изпълнение задълженията на дружествата-ответници, а оттам и налице ли е виновно неизпълнение на задълженията на общината като възложител и забава на кредитора, каква е същинската причина за развалянето на договора и дали забавата на кредитора не освобождава длъжника от собствената му забава – тези възражения са въведени в спорния предмет с подадения от „ВиР Инженеринг“ООД и „Проджект Партнерс“ЕООД отговор на исковата молба. По тези възражения, в противоречие с практиката на ВКС /сочените от касатора „Проджект Партнерс“ЕООД решение №200/21.10.2013г. на Второ ГО на ВКС по гр.д.№2254/2013г.; решение №205/30.12.2011г. на Второ ТО на ВКС по т.д.№654/2010г.; решение №87/02.07.2013г. на Първо ГО на ВКС по гр.д.№829/2012г./ въззивният съд не се е произнесъл. Поради това в тази част въззивното решение следва да бъде допуснато до касационно обжалване по реда на чл.280, ал.1, т.1 ГПК по въпроса за задължението на въззивния съд да разгледа всички релевантни за спора доводи и възражения на ответника. Водим от гореизложеното, Върховният касационен съд, състав на Първо гражданско отделение