Определение № 719 от 02.08.2016 г. на ВКС по т. д. № 3164/2015 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК. Образувано по касационна жалба на [фирма] срещу решение №1250/11.06.2015г., постановено по в.т.дело № 3618/2014г. на Софийския апелативен съд, с което след частична отмяна на решение №724/12.05.2014г., постановено по т.дело № 22/2013г. на СГС са уважени обективно съединените искове на дружеството [фирма] срещу дружеството касатор за сумата от 81 424.06 лв., съставляваща неплатена цена за изпълнени и приети СМР по договор за проектиране, доставка и монтаж на окачена вентилируема керамична, остъклена, структурна безкапачкова фасада, обшивки тип „еталбонд”, алуминиеви врати и алуминиеви прозорци, и съпътстващи СМР на обект „Хотелски комплекс четири звезди„ в УПИ ІІІ-2704, кв.М. 1 [населено място] на основание чл.79 във връзка с чл.266, ал.1 ЗЗД, ведно със законната лихва от датата на исковата молба - 28.12.2009г. до окончателното плащане, за сумата от 24 844.65 лв. обезщетение за забавено изпълнение за периода от 28.12.2009-28.12.2012г. В касационната жалба касаторът поддържа оплаквания за незаконосъобразност, необоснованост и съществени нарушения на съдопроизводствените правила, а като основания за допускане на касационното обжалване – чл.280, ал.1, т.1, т.2 и т.3 ГПК. Ответникът по жалбата [фирма], със седалище и адрес на управление [населено място] излага в писмен отговор на касационната жалба аргументи за недопускане на касационното обжалване на решението на САС. Направено е искане за присъждане на адвокатско възнаграждение в размер на 3750 лв. на основание договор за правна помощ от 17.0.2015г. Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение за да се произнесе, взе предвид следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна в процеса, в преклузивния срок по чл.283 ГПК. САС е приел, че между ищеца и ответника е налице валидно сключен договор за изработка. Ищцовото дружество е изпълнило възложените му работи, за която е съставен по надлежния ред Акт обр.15 за установяване годността на строежа. Исковата сума от 81 424.06 лв., съставлява 5% от общата стойност на всички изпълнени и приети СМР, която съобразно изразената от страните воля в чл.21.4.2 на процесния договор, е платима не по-рано от 31.01.2008г. и има значението на средство за гарантиране на евентуалните задължения на изпълнителя по отстраняване на недостатъци в извършените от него работи в период от 13 месеца след подписване на Акт обр.15 за сградата. Страните не спорят относно обема и вида изпълнени от ищеца СМР, които се установяват и от представените протоколи обр.19, носещи подписи на представители и на двете страни. Стойностите на изпълнените СМР са отразени в издадените от ищеца фактури, приложени по делото. Съдът също така е направил извод, че на уговорения падеж е възникнало задължението за възложителя да плати исковата сума, след като не се твърди и не се установява от доказателства, че в периода от 13 месеца след съставяне на Акт обр.15 за сградата са констатирани недостатъци в изпълнението на ищеца. Налице е признание на дълга от ответника след като е отразен в дневника за покупки и справка-декларация по ЗДДС, както и в баланса на дружеството, в частта относно задълженията му. Размерът на исковата сума съвпада с този, който е констатиран от вещото лице по ССЕ в счетоводните регистри на [фирма]. За безспорно е прието, че с изключение на претендираните 5% от общата стойност на всяка от процесните фактури, ответникът е платил останалата част цената на договора на изпълнителя. В писмо за потвърждение от 08.02.2008г., подписано от законен представител на дружеството - възложител и неоспорено в процеса, се съдържа признание за неплатената сума от 81 424,06 лв. При тези така установените факти съдът е направил извод за основателност и доказаност на иска за реално изпълнение на задължението на възложителя да плати претендираното договорно възнаграждение. Въззивният съд е приел след обсъждане на доказателствата по делото, че ищцовото дружество, към момента на предявяване на исковата молба е надлежно материалноправно легитимиран да търси изпълнение на субективното си притезателно право, породено от сключения с ответника договор за изработка, тъй като действието на договора за цесия между цедента / ищец/ и третото лице [фирма] е прекратен със споразумение от 12.05.2010г. Отчетен е факта за липса на изпълнение както на ищцовото дружество, така и към цесионера от дружеството – длъжник. За неоснователно е прието възражението на ответното дружество за погасяване на вземането на ищеца по давност. Съобразена е датата на подаване на исковата молба – 28.12.2012г., датата на падежа на вземането, уговорен в чл.21.4.2 от договора – 31.01.2008г. и разпоредбата на чл.110 ЗЗД. Според въззивния съд твърденията и възраженията на страните по делото по отношение на факта на сключен или несключен, евентуално развален договор за цесия на процесното вземане, не изменят нито основанието, нито размера на разглежданата претенция, за да се приеме, че предявяването на иска е факт с внасянето в съда на допълнителната искова молба, от датата на която претенцията ще бъде погасена по давност, поради изтичане на петгодишния давностен срок. Направеното при условията на евентуалност възражение за прихващане на исковата сума със сумата от 744 000 лв., съставляваща уговорена неустойка за неточно, некачествено и забавено изпълнение, съдът е приел за неоснователно, поради погасяване на претенцията на ответника по иска по давност, предвид разпоредбата на чл.111б”б” ЗЗД, считано от 22.11.2010г., с оглед на датата на забава - 21.11.2007г. Предпоставка за допустимост на касационното обжалване е наличието на разрешен от въззивния съд правен въпрос от материалното и процесуално право. От това следва, че релевантността на поставения от касатора въпрос се ограничава до правните изводи на съда по същество досежно съобразяването им с практиката и закона, и не обхваща и преценката на приетата по делото за установена фактическа обстановка. По основанията по чл.280, ал.1 ГПК: Касаторът в Изложението на основанията по чл.284, ал.3, т.1 ГПК формулира четири материалноправни и процесуално правни въпроси при допълнителните критерии по чл.280, ал.1, т.1, т.2 и т.3 ГПК: По първия процесуалноправен въпрос :Следва ли съдът да обсъди всички доказателства по делото или е достатъчно да основе преценката си само на част от доказателствения материал? Касаторът се позовава на две решения на ВКС на ІІІ г.о./ решение №149 по гр.дело № 1084/2012г./ и на ІІт.о. / решение № 43 по т.дело № 213/2012г./, постановени по реда на чл.290 ГПК. Въпросът е обоснован с твърдението, че САС не е обсъдил кореспонденция за констатирани недостатъци на изпълнението и показанията на св. П., не са съобразени доказателствата за датата на предаване на обекта и доказателствата за наличие на дефекти в изпълнението. Настоящият състав на Търговска колегия, първо отделение намира, че първият поставен от касатора правен въпрос не отговаря на обшия селективен критерий по чл.280, ал.1 ГПК. Въпросът е свързан с приложението на чл.235, ал.2 ГПК и е относими към правилността на направените от съда изводи. Касаторът не посочва кои конкретно доказателства / кореспонденция/ не са обсъдени от въззивният съд при преценка за наличието на посочените в чл.21.4.2 предпоставки за заплащане на исковата сума, представляваща 5% - „гаранция за задължения в гаранционния срок”, които да установяват некачествено изпълнени СМР от изпълнителя в приетия от страните гаранционен срок от 13 месеца, след подписването на Акт образец 15. Същото се относя и за показанията на св. П.. Общото твърдение за необсъдени доказателства не дава основание на съда да приеме, че е налице поддържаното от касатора твърдение, че в случая е осъществен допълнителния селективен критерий по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК. Въпросът „Следва ли съдът да обоснове решението си на приетия по делото доклад или може да излезе извън определената доказателствена тежест, или да постанови решението си в разрез с нея? Макар и не съвсем ясен, въпросът как се разпределя доказателствената тежест за подлежащите на доказване факти / чл.146, ал.1, т.5 ГПК/ е релевантен за спора въпрос, но в конкретния случай не е доказан допълнителния селективен критерий по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК. С определение от 31.05.2013г. СГС е определил кои факти трябва да докаже всяка една от страните по делото, като в доказателствена тежест на ответника е възложено да докаже проявените недостатъци на извършените СМР на обекта в периода 21.12.2007г. -21.12.2008г. и уведомяването на ищеца за тези недостатъци. Изрично му е указано, че не сочи доказателства за фактите в негова тежест. Във въззивното производство не са излагани доводи за допуснати от първоинстанциония процесуални нарушения при изготвяне на доклада и не са правени искания от страните за допускане на доказателства, несъбрани поради допуснати процесуални нарушения. Позоваването на определение №166 по гр.дело № 4726/2014г. на Іг.о. не обосновава допълнителния селективен критерий по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК доколкото определенията по чл.288 ГПК не формират съдебна практика / ТР№2/2011г. на ОСГТК на ВКС/. Доколкото СГС е посочил подлежащите на доказване факти на ответника, решението на САС не е в противоречие с решение № 317 постановено по гр.дело № 2896/2013г. на ІІІ г.о. Не е налице твърдяното основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК и по хипотетично поставения трети въпрос: Решение постановено в производство по несъстоятелност, с което се установява липсата на кредитор на молителя /ищец/ има ли сила на пресъдено нещо или друга обвързваща сила по отношение на вземането, с което е инициирано производството по несъстоятелност? Следва ли съдът в исковото производство да съобрази установеното от съда по несъстоятелността в производството по несъстоятелност? По такъв въпрос съдът не се е произнесъл, поради което той няма обуславящо изводите на съда значение за предмета на спора по конкретното дело. Касаторът не излага аргументи за необходимост от допускане на решението до касационно обжалване по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК с оглед на критериите по тълкуването и приложението на допълнителния селективен критерий, съгласно дадените в т.4 на ТР №1/2010г. на ОСГТК на ВКС разяснения. Според установената съдебна практика предмет на спора, а следователно и предмет на силата на пресъдено нещо на решението, постановено в производство по несъстоятелност, е състоянието на неплатежоспособност респ. свръхзадълженост на ответника и началната дата на неплатежоспособност, а не съществуването на самото вземане на кредитора, подал молба по чл.625 ТЗ/ решение № 277 постановено по т.дело №1053/2006г. на ВКС, ТК, ІІ т.о./. Аргумент, че решението за отхвърляне на молбата за откриване на производство по несъстоятелност не формира сила на пресъдено нещо по отношение на вземането на молителя по чл.625 ТЗ, е разпоредбата на чл. 685 ТЗ, която не прави изключение по отношение на кредиторите, които са поискали откриване на производството по несъстоятелност да предявяват вземанията си пред съда по несъстоятелността в посочените в закона срокове. Позоваването на решение от 13.03.2000г. по гр.дело № 252/1999г. на СГС е некоректно. В съдебният акт изрично е посочено, че решението по чл.630 ТЗ се ползва със сила на пресъдено нещо само досежно установената неплатежоспособност на длъжника и началната дата на неплатежоспособност, като в производството по несъстоятелност кредиторите ще установяват съществуването или несъществуването на спорното вземане. По четвъртия въпрос: Допустимо ли е да се извърши прихващане с погасено по давност вземане, ако прихващането е било възможно преди изтичането на давността? Касаторът поддържа неправилност на въззивното решение, което противоречи на съдебната практика: Решение №113/19.07.2013г. по гр.дело № 1274/2013г. на ІІ г.о. на ВКС, постановено по реда на чл.290 ГПК, решение № 1391 по гр.дело № 2279/2001г. на V г.о. и решение №99 /2.11.2012г. по в.гр.дело №271/2012г. на Бургаския апелативен съд. Въззивният съд е отрекъл възможността да се извърши прихващане между двете насрещни вземания, тъй като вземането на ответника не е ликвидно и изискуемо и за същото е прието, че е погасено по давност по направено от насрещната страна правопогасяващо възражение. Поставеният от касатора материалноправен въпрос е от значение за изхода на правния спор, поради което е осъществена основната предпоставка въпросът да е обусловил решаващия извод на съда да откаже извършване на прихващане между двете насрещни вземания. Не се доказва допълнителния селективен критерий по чл.280, ал.1, т.2 ГПК след като решение №99 от 2.11.2012г., постановено по гр.д. № 271/2012г. на Бургаския апелативен съд е било предмет на касационна проверка и е постановено решение № 113 от 9.07.2013г. по гр.дело № 1274/2013г. на ВКС, ГК, ІІ г.о. в производство по чл.290 и сл. ГПК. С решение № 1391 от 7.10.2002г. по гр.д. № 2279/2001г. на ВКС, V гр.о., съдът се е произнесъл по процесуалноправен въпрос, че е недопустимо предявяване на възражение за прихващане със спорно вземане пред въззивната инстанция, т.е. по различен от поставения по конкретното дело правен въпрос. Настоящит състав на ВКС, ТК намира, че касационното обжалване ще следва да бъде допуснато по материалноправния въпрос, конкретизиран на основание т.1 на ТР №1/2010г. на ОСГТК на ВКС „ Допустимо ли е да се извърши съдебно прихващане с погасено по давност вземане, ако прихващането е било възможно преди изтичането на давността и за предпоставките за такова прихващане” и проверка на съответствието му с решение № 113 от 9.07.2013г. по гр.дело № 1274/2013г. на ВКС, ГК, ІІг.о., селективен критерий по чл.280, ал.1, т.1 ГПК. Касаторът ще следва да внесе ДТ по сметка на ВКС в размер на 2133.51 лв. на осн. чл.18, ал.2, т.2 Тарифата за ДТ по ГПК, в едноседмичен срок, считано от датата на получаване на съобщението. Решението следва да бъде допуснато до касационно обжалване само досежно осъдителната част. Водим от горното, Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение