Определение № 527 от 15.08.2022 г. на ВКС по т. д. № 1537/2021 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК. [община] обжалва решение № 10 064 от 19.01.2021 г. по т.д. 1484/20 г. по описа на Апелативен съд – София, с което е потвърдено изцяло в осъдителната му част решение № 95 от 31.12.2019 г. по т.д. 65/18 г. на Пернишки окръжен съд, с което е осъден да заплати на „Г. инженеринг“ ЕООД на основание чл. 266, ал. 1 ЗДД вр. чл. 79, ал. 1 от ЗЗД сумата от 187 854.23 лева, представляваща стойността на извършени, приети, но незаплатени СМР по Договор № 124/17.08.2015год. за изпълнение на обществена поръчка с предмет: Допълнителни СМР на обект „Основен обект на интервенция: УПИ I за ОБНС и озеленяване кв.208, УПИ I за озеленяване кв.206, УПИ II за пешеходна зона, озеленяване и търговия кв.211, УПИ VII за кино, жил.стр. и обществено обслужващи дейности кв.1, част от УПИ I Дворец на културата, кафе, аперитив, озеленяване и пешеходна зона кв.1, [улица], [улица], УПИ I за озеленяване и трафопост кв.215, ул.Търговска /между ул.Р. Д. и ул.К. в рамките на проект „Зелена и достъпна градска среда [населено място]“, сключен между ДЗЗД“ Обединение Перник 2013“ и [община], за която сума са издадени фактура № 13/01.10.2018год. за сумата от 70 247.58 лева и фактура № 14/01.10.2018 год. за сумата от 117 606.65 лева, сумата от 12 782.18 лева, представляваща мораторна лихва върху главницата по фактура № 13 за периода от 09.02.2017 год. до 26.11.2018 год., сумата от 25 579,45 лева, представляваща мораторна лихва върху главницата по фактура № 14 за периода от 05.10.2016год. до 26.11.2018год., както и сумата от 39 252.75лева, представлява мораторна лихва върху сумата от 320 245.58лева за периода от 05.09.2015год. до 09.02.2017год., ведно със законната лихва върху главницата от 187 854.23 лева, считано от 26.11.2018 год. до окончателното й изплащане. Излага съображения за нарушение на материалния закон – основание за отмяна съгласно чл. 281 т. 3, пр. 1 от ГПК относно валидността на договора за изработка, както и оспорва правото на ищеца да получи пълната стойност по договора, а не само дяловото си участие в гражданското дружество. Счита, че произнасянето на въззивния съд било в противоречие с чл. 90, ал.1, т. 8 от ЗОП вр. § 146 от ДР на ЗОП отм. Видно било от договор № 124/17.08.2015 г., че видовете СМР представлявали допълнително възложени за изпълнение СМР, чието възлагане не било в резултат на непредвидени обстоятелства по смисъла на ЗОП, поради което тези СМР не били можели да се възложат чрез пряко договаряне, а за тяхното изпълнение следвало да се проведе открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Макар и да имало сключен договор № 124 от 17.08.2015 г., то той бил представлявал изменение на договор за строителство BG 16P0001/1.4-0.9/2012/021S7/20.01.2014 г. Счита, че с оглед чл. 43 от ЗОП отм. договорът не можел да се изменя извън изчерпателно изброените основания съгласно чл. 43, ал. 2 от ЗОП отм. Поради това не било налице договорно основание. По отношение на соченото основание, предявено с евентуалния иск на основание чл. 55 от ЗЗД, счита, че е налице погасяване по давност на вземането на ищеца. Доколкото договорът за строителство бил сключен с гражданско дружество ДЗЗД „Обединение Перник 2013“, то „Г. инженеринг“ ООД имал право да получи само стойността, отговаряща на дела му. Подписаните между участниците в гражданското дружество изменения на договора, сключен между тях, не засягали задълженията на [община]. Излага съображения, че договорът противоречи на чл. 90, т. 8 от ЗОП отм., която норма предвиждала, че се сключва със страната, която е сключила договора за обществена поръчка. Това означавало, че при наличие на договор, сключен с обединение, дяловото участие следвало да бъде същото, както при първоначално сключения договор. Нямало постигнато споразумение между дружеството и [община], че всеки от членовете в обединението можел да иска от [община] изпълнение на всички задължения. Моли да се отмени решението в обжалваната осъдителна част. В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК излага съображения за приетото от съда наличие на активна кредиторова солидарност. Както и излага съображения, че следвало съдът да се произнесе по наличието на нищожност на договора, доколкото бил длъжен да приложи служебно императивни правни норми, така както било предвидено в т. 1 от Тълкувателно решение 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС. Освен това излага съображения за наличие на основание съгласно чл. 280, ал. 2, пр. 3 от ГПК – очевидна неправилност на въззивното решение. Приетото от съда за наличие на активна кредиторова солидарност и право на ищеца да предяви изцяло претенцията бил незаконосъобразен извод. Счита, че решението е постановено и в противоречие на чл. 90, ал.1, т. 8 от ЗОП отм. По делото било безспорно, че този договор бил сключен без провеждане на процедура по обществена поръчка и че с този договор било възложено изпълнение на допълнителни СМР, които били извън предмета на сключения договор за строителство. Дейностите, които били извършени по силата на сключения договор, не представлявали непредвидено обстоятелство по смисъла на § 14 б от ДР на ЗОП. Ответникът „Г. инженеринг“ ЕООД оспорва касационната жалба. Счита, че не били налице основания за допускане касационно обжалване. Не бил формулиран правен въпрос, който да представлява общо основание за допускане касационно обжалване. Касационният съд не можел да извежда сам правния въпрос. Счита, че не е налице и предвиденото в чл. 280, ал.2 пр. 3 от ГПК правно основание за допускане касационно обжалване на въззивното съдебно решение. Наличието на особено тежки пороци, водещи до извод за основания за касационна отмяна на въззивното решение, следвало да е изводимо от самото въззивно съдебно решение. В случая приетите в съдебната практика основания не били налице. Счита, че не следва да се допуска до касационно обжалване въззивното съдебно решение. Върховният касационен съд състав на Второ търговско отделение, за да се произнесе взе предвид следното: Касационната жалба е в срок, подадена от легитимирана да обжалва въззивното съдебно решение страна, срещу акт, подлежащ на касационно обжалване. За да приеме, че е основателен иска на „Г. инженеринг“ ЕООД срещу [община] за посочените суми, на посоченото правно основание – наличие на договорно задължение за заплащане на възнаграждение по извършеното възлагане на основание договор за изработка, въззивният съд е приел на първо място наличието на сключен договор, по отношение, на който не били налице основания да се приеме, че е нищожен, така както са сочени от касатора - чл. 90, ал.1 т. 8 от ЗОП отм., както и съгласно извършената служебна проверка за съответствие на договора със ЗОП отм. Счетено е, че с договор № 124 от от 17.08.2015 г. между страните, е възложено изпълнение на допълнителни СМР, които са извън предмета на сключения между страните договор за строителство от 20.01.2014 г., като договорът бил сключен, без да е проведена открита процедура, каквато предвид стойността му била изискуема съгласно чл. 14 вр. чл. 16 ЗОП отм. Прието е, че е налице изключението, предвидено в чл. 90, ал. 1, т. 8 от ЗОП отм., можело възложителят да възложи обществена поръчка без обявление когато поради непредвидени обстоятелства било необходимо възлагането на допълнителна услуга или строителство на същия изпълнител, при условията, посочени в б. а и б от чл. 90, ал.1, т. 8 от ЗОП отм.. Прието е, че с оглед посочените дейности в количествено-стойностната сметка, допълнителното строителство, не можели да се разделят технически и икономически от предмета на основания договор, без значителни затруднения за възложителя и били необходими за изпълнение на поръчката. Всички дейности били допълнителни на основания договор, сключен с изпълнителя, след провеждане на открита процедура по възлагане на обществена поръчка. Така е счетено, че са налице предпоставките на чл. 90, т. 8, б. а от ЗОП отм. Прието е, че [община] като възложител по ЗОП бил публикувал в „Профил на купувача“ на интернет страницата си, преди подписване на оспорения договор – решение –№ 178 от 14.07.2015 г. на кмета на [община] с подробни мотиви за избор на провеждана процедура – договаряне без обявление, от които ставало ясно, че обществената поръчка била обявена при условията на б. а на чл. 90, т. 8 от ЗОП отм. Освен това съгласно изискванията на ЗОП отм., бил извършен предварителен контрол от Агенцията за обществени поръчки, като било издадено Становище за осъществен предварителен контрол изх. № Е-31-00-037697. Представен бил и протокол № 1 от 30.07.2015 г. на комисия. След спазване на процедурата бил сключен и договорът. Прието е, че общината била платила частично значителни суми по две от издадените фактури и въведеното несвоевременно възражение за нищожност било упражняване превратно на процесуални права. Така е достигнат извода, че страните са сключили валиден договор за извършване на определените дейности. Прието е, че изпълнителят е изпълнил задълженията си точно и работата била приета от възложителя без възражения. Изводът е направен с оглед протоколите за приемане на СМР, подписани от представляващи лицата. С оглед действието на чл. 266, ал.1 от ЗЗД е обоснован извода, че при извършена точно и приета работа, възложителят дължи плащане на уговореното възнаграждение. След като имало реално предаване на работата и признание, че е годна за предвиденото и договорно предназначение, то следвало да се заплати възнаграждение, така както е уговорено. Прието е, че работата е годна и с оглед издадените разрешения за ползване и удостоверение за въвеждане в експлоатация. Прието е, че по издадени фактури има частично плащане, като сумата по фактура 13 от 70 247,58 лв не била платена. Прието е, че е издадена и данъчна фактура 14 от 1.10.2018 г., която също не била платена на стойност 117 606,65 лв с ДДС. Така е прието, че общата сума, която следва да заплати възложителят е в размер на 187 854,23 лв. с ДДС. Прието е, че се дължи и обезщетение за забава върху посочените суми. По отношение правото на вземане на „Г. инженеринг“ ЕООД въззивният съд е приел, че процесуално е активно легитимиран да предяви исковете. Приел е също така, че в договора за възлагане е уговорена активна солидарност. Този извод е направен като е съобразено, че след като в процесния договор Общината се е задължила спрямо обединението –гражданско дружество и е уговорено, че като изпълнител има право на възнаграждение, то е поета активна солидарност, тъй като липсва поемане на задължение спрямо всеки от съдружниците. Подробно е анализирано, че между ищеца „Г. инженеринг“ ООД и „Интегрални пътни системи“ АД било сключено Споразумение, по силата, на което били се съгласили да обединят своите ресурси и усилия, като учредят Обединение с цел подготовка на обща оферта и съвместно участие в открита процедура за изпълнение на обект с предмет „Избор на изпълнител на СМР в рамките на проект [община] „Зелена и достъпна градска среда Перник“, съфинансиран от ЕС чрез ЕФРР чрез ОПРР 2007 -2013 г. за шест, описани в договора обособени позиции, с възложител [община]. Въззивният съд е изложил подробни съображения за приложението на чл. 357 от ЗЗД по отношение на сключения между „Г. инженеринг“ ООД и „Интегрални пътни системи“ АД споразумение, като е приел, че страни съгласно сключения договор за изработка с [община] са съдружниците, а не гражданското дружество. Независимо, че придобитите права били общи а съдружниците, във вътрешните отношения между тях дяловете били определени или съобразно сключения договор или по силата на чл. 359, ал. 2 от ЗЗД се считали за равни. Прието е, че активна, кредиторова солидарност, може да възникне само е уговорена и такава можело да се уговори, както с договора за гражданско дружество, така и с договора за изработка, но се установява във всеки случай, съобразно действително уговореното между страните. В случая съобразно сключения между страните договор № 124 от 1708.2015 г. въззивният съд е приел, че е налице уговорената активна солидарност, като изпълнителят, посоченото гражданско дружество било уговорено да получи възнаграждение за изработеното. Допълнителен аргумент за това било и сключеното допълнително споразумение между участниците в гражданското дружество. Допускането на касационно обжалване се извършва на основание чл. 280 от ГПК, като служебно съдът може да допусне касационно обжалване, ако установи наличие на основания, обосноваващи извод за вероятност съдебното решение да е нищожно или основания, водещи до извод, че решението да е недопустимо. В случая при извършената служебна проверка не се установява наличието на сочените основания. Извън тези основания, които касационната инстанция изследва служебно, предвидени в чл. 280, ал.2 пр. 1 и пр. 2 от ГПК, касаторът следва да обоснове основание за допускане касационно обжалване. В изложението по чл. 284, ал.3, т. 1 от ГПК, касаторът не е мотивирал общо основание за допускане касационно обжалване. Съгласно разясненията в т. 1 от Тълкувателно решение 1/19.02.2010 г. по тълк.д. 1/2010 г. на ОСГТК на ВКС, касаторът е длъжен да обоснове правен въпрос с оглед диспозитивното начало в процеса. Този правен въпрос, следва да отговаря на изискванията, както са разяснени в посоченото тълкувателно решение, да представлява основание за допускане касационно обжалване, като правният въпрос следва да е този, включен в предмета на делото, индивидуализиран чрез основанието и петитума, както и да е разрешен от въззивния съд, по начин, че да е обусловил решаващата воля на съда. Касационната инстанция дължи произнасяне само на сочените от касатора основания, включително и във фазата по селекция на касационните жалби. Касационната инстанция няма правомощия сама да извежда правния въпрос. Единствено след като е сезиран с посочен от касатора правен въпрос, касационната инстанция може да прецени неговата значимост и относимост към предмета на делото и даденото от въззивния съд разрешение, като в случай на формулиран правен въпрос, въззивният съд с оглед изложените обстоятелства, може да уточни поставения правен въпрос от касатора. В настоящия случай, в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК, касаторът излага съображения за неправилност на въззивното решение, оспорвайки извода на въззивния съд, че е налице уговорена активна солидарност в процесния договор. Изложените обстоятелства са свързани с неправилност на въззивното съдебно решение. Също така изложените доводи за нищожност на сключения договор като са оспорени изводите на въззивния съд, че липсва нищожност на сключения договор на основание чл. 26, ал. 1, пр. 1 от ЗЗД, поради това, че договорът е сключен при спазване на предвидените в закона предпоставки. Изложени са съображения за неправилно приложение на материалния закон. В изложението не е формулиран правен въпрос. Поради това, насотящият съдебен състав намира, че при липса на формулиран правен въпрос, не може да се произнесе по допускане касационно обжалване на въззивното съдебно решение. По отношение соченото правно основание чл. 280, ал. 2, пр. 3 от ГПК – очевидна неправилност на въззивното съдебно решение, следва да се посочи, че сочените основания за неправилност не могат да се установят от самия обжалван акт, каквото е изискването, въведено от законодателя относно посоченото правно основание. Съгласно нормата на чл. 280, ал. 2, пр. 3 от ГПК, така както е разяснена в практиката на ВКС, очевидната неправилност следва да се установява само от издадени съдебен акт. Тя се заключва в постановяване на решението на въззивния съд в грубо нарушение на материалния закон чрез прилагането на несъществуваща правна норма или при приложение на правна норма в противния на действителния й смисъл, или допуснати съществени процесуални нарушения, обосноваващи извод за неправилност на въззивното решение или при постановяване на съдебното решение са допуснати особено съществени нарушения на формалната логика и опитните правила, водещи до необоснованост на обжалвания акт. В конкретния случай, изводът за наличие на уговорена между страните активна кредиторова солидарност е направен с оглед представените по делото доказателства. Установяването дали действително е налице такава уговорка, изисква проверка за обоснованост на съдебното решение. Очевидната неправилност следва да е изводима от самия обжалван акт и не може да се извършва същинска проверка на обжалвания акт с оглед въведените в касационната жалба основания за отмяна. По отношение на изводите на въззивния съд относно валидността на договора като е прието, че липсва противоречие на специалните изисквания на ЗОП отм., не може да се извърши преценка относно очевидна неправилност, тъй като въззивният съд е приел, че са спазени особените изисквания на закона, с оглед представените доказателства и техният анализ. Ето защо не е налице соченото основание, тъй като сочените нарушения на закона, не могат да се установят, без същинска проверка на обжалвания акт по реда на чл. 290 от ГПК и на основание чл. 281, т. 3 от ГПК. По изложените съображения не следва да се допуска касационно обжалване на въззивното съдебно решение. При този изход на спора на ответника по касационната жалба на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК се дължат направените по делото разноски. В случая е доказано подаване на отговор и осъществено представителство от адвокат Ц., както и заплащането на уговореното между тях адвокатско възнаграждение в размер на 9 500 лв. Удостоверено е получаване на възнаграждението в брой от адвокат Ц.. Следователно е установено плащането на разноски. Ще следва да се присъди посочената сума, направени от ответника разноски по делото. По изложените съображения Върховният касационен съд на Р България